PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. DELEGADO DE POLÍCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. REJEIÇÃO. MÉRITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA. RE Nº 593.068/SC (TEMA VINCULANTE 163 DO STF) LEI ESTADUAL 11.357/2009. PRESENÇA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 70 DA LEI ESTADUAL 11.357/2009. EXCLUSÃO DAS PARCELAS LEGAIS E RELACIONADAS AO TEMA 163 DO STF. PAGAMENTO DE VALORES RETROATIVOS EM FOLHA DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DE PRECATÓRIO/RPV. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora rejeitada. Incumbe ao Secretário de Administração do Estado da Bahia/autoridade coatora a fixação de diretrizes e o estabelecimento de normas destinadas à gestão de recursos humanos no âmbito do Estado da Bahia, como se depreende do Decreto nº 12.431, de 20 de outubro de 2010. 

2. Objetiva o impetrante assegurar a não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria, com a restituição, em folha, dos valores indevidamente descontados.

3. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal ao exame do RE 593.068/SC, Tema 163 – contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade, concluiu pela não incidência de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público.

4.A base de cálculo para fins de contribuição previdenciária é a determinada no artigo 70, da Lei Estadual 11.357/2009, com a exclusão além das verbas determinadas na própria lei, as verbas temporárias/não incorporáveis, nos termos do Tema n. 163 do STF.

5. A restituição de eventuais valores devidos pela Fazenda Pública, o que será apurado em momento próprio, deverá observar o regime de precatório, ressalvada apenas a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor).

6. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA para determinar que a autoridade apontada como coatora se abstenha de realizar descontos de contribuição previdenciária relativamente às verbas temporárias/não incorporáveis à aposentadoria do impetrante, em observância à lei que rege a matéria e ao precedente obrigatório firmado pelo supremo tribunal federal (TEMA 163 – RE 593.068 de repercussão geral).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8014399-14.2022.8.05.0000, em que figuram como apelante AUGUSTO CESAR LIMA EUSTAQUIO DA SILVA e como apelada . SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros.

ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, em conceder parcialmente a segurança , nos termos do voto do relator. 

Presidente

Des. Cássio José Barbosa Miranda

Relator

Procurador(a) de Justiça

 06

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concessão em parte, por unanimidade de votos.

Salvador, 14 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por AUGUSTO CESAR LIMA EUSTAQUIO DA SILVA contra ato que reputa ilegal imputado ao SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, com o objetivo de assegurar a não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria, bem como a restituição, em folha, dos valores indevidamente descontados.

Custas recolhidas em IDS. 28484829/28484833.

Narra o impetrante que “A parte Requerente é Servidor Público Estadual ainda em atividade funcional, contribuindo, mensalmente, para o regime previdenciário, conforme se infere da análise dos documentos acostados a esta peça de ingresso.”

Afirma que “Ocorre que, também como se testifica pela análise dos contracheques em anexo, os Impetrados procedem aos cálculos, para o fim de imposição do desconto previdenciário, sobre a integralidade das parcelas percebidas pela parte Acionante, independentemente de suas respectivas naturezas, quais sejam, se definitivas ou transitórias, incorrendo, portanto, em grave violação a direito líquido e certo do servidor público, na medida em que, não há que se admitir tenham os cálculos por base, para fins de apuração do desconto previdenciário, as verbas QUE NÃO SERÃO INCORPORADAS AOS SEUS FUTUROS PROVENTOS DE APOSENTADO.”

Sustenta que “Na espécie, em relação especificadamente ao Impetrante, pode-se discriminar as seguintes parcelas: O LIMITE DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PARCELA 13º SALÁRIO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO 1/3 FÉRIAS MÉDIA DE FÉRIAS Todas aquelas previstas no artigo 4°, da Lei de n° 8.112/1990. ADICIONAL NOTURNO”

Dessa maneira, requereu “CONCESSÃO DEFINITIVA DA SEGURANÇA, para declarar o direito líquido e certo do Impetrante de que os descontos previdenciários só incidam em relação às parcelas, verbas, adicionais, gratificações e /ou outros que venham a ser incorporados em seus futuros proventos de aposentadoria, como acima discriminado, declarando-se a nulidade da incidência em relação às parcelas indicadas no item 12 desta peça, sendo declarada também inconstitucionais as cobranças indevidas à título de contribuição previdenciária sobre a totalidade dos vencimentos do Impetrante, para que seja considerada como base de cálculo, após a exclusão das verbas transitórias, os vencimentos básicos que ultrapassarem os três salários mínimos, condenando-se o impetrado a proceder a restituição, em folha, dos valores indevidamente descontados;”

O Estado da Bahia interveio no feito (ID 34491745), suscitando, inicialmente, preliminares de ilegitimidade passiva das autoridades apontadas como coatoras.

No mérito, arguiu “Ocorre que tais assertivas e pretensões da parte Autora não merecem prosperar, uma vez que a realidade em que se fundou a decisão do RE 593.068 é distinta da situação fático-juridica do Autor, como servidor estadual da ativa. Vejamos Os fundamentos do RE 593 068 são, basicamente, dois: a) a parcela remuneratória em questão tinha natureza indenizatória e por isso não seria incorporada aos proventos da aposentadoria e b) o servidor tinha direito a paridade (igualdade remuneratória com o servidor da ativa).”

Assevera que “Para os servidores cujo ingresso se deu após a EC 41/2003, como dito, os proventos de aposentadoria serão calculados pela média das últimas contribuições. Não há mais, pois, qualquer importância para as rubricas que compõe a base de calculo da contribuição previdenciária.”

Ao final, requereu que “o indeferimento da gratuidade de justiça ou a revogação do seu deferimento, caso isto já tenha ocorrido, determinando-se a intimação do(s) impetrantes, para que recolha(m) as custas processuais, sob pena de extinção do processo, sem resolução do mérito; 2. a extinção do processo, sem resolução do mérito, haja vista a manifesta ilegitimidade passiva ad causam das autoridades apontadas como coatoras; e Quanto ao mérito, se alcançado, requer-se: 4. seja DENEGADA A SEGURANÇA pleiteada, haja vista a inexistência de violação ou ameaça a direito líquido e certo do(s) impetrante(s);”

A autoridade coatora devidamente intimada deixou transcorrer in albis o prazo, conforme certidão de ID 46003137.

Petição do impetrante manifestando-se sobre a petição de intervenção do Estado da Bahia no feito, ID. 46071826.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça apresentou parecer no ID. 46455369, opinando pela concessão parcial da segurança.

Elaborado o relatório, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, VI).

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Cássio José Barbosa Miranda 

Relator

06

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Como visto, trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por AUGUSTO CESAR LIMA EUSTAQUIO DA SILVA contra ato que reputa ilegal imputado ao SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, com o objetivo de assegurar a não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria, bem como a restituição, em folha, dos valores indevidamente descontados.

Inicialmente, cumpre analisar as questões preliminares arguidas pelo Estado na impugnação.

Preliminarmente, argui o Estado da Bahia que não há fundamento jurídico para que as autoridades coatoras figurem no polo passivo da presente ação, já que não tiveram nenhuma ingerência na elaboração da folha de pagamento.

Todavia, a referida preliminar não merece acolhimento, uma vez que incumbe ao Secretário de Administração do Estado da Bahia/autoridade coatora a fixação de diretrizes e o estabelecimento de normas destinadas à gestão de recursos humanos no âmbito do Estado da Bahia, como se depreende do Decreto nº 12.431, de 20 de outubro de 2010, que trata do Regimento da Secretaria da Administração, abrangida nesta esfera a implantação de vantagens como a requerida pela Impetrante. Vejamos:

Art. 1º – A Secretaria da Administração - SAEB, criada pela Lei Delegada nº 63, de 01 de junho de 1983, e reorganizada pelas Leis no 6.074, de 22 de maio de 1991, no 6.932, de 19 de janeiro de 1996, no 7.141, de 30 de julho de 1997, no 7.249, de 07 de janeiro de 1998, e modificada pelas Leis no 7.435, de 30 de dezembro de 1998, no 7.936, de 09 de outubro de 2001, no 8.485, de 13 de novembro de 2002, no 8.628, de 05 de junho de 2003, no 8.830, de 14 de outubro de 2003, no 8.882, de 04 de novembro de 2003, no 9.424, de 27 de janeiro de 2005, nº 9.436, de 23 de março de 2005, nº 9.528, de 22 de junho de 2005, e nº 10.955, de 21 de dezembro de 2007, tem por finalidade planejar, coordenar, executar e controlar as atividades de administração geral, de modernização administrativa e de informatização, bem como formular e executar a política de recursos humanos, de previdência e assistência aos servidores públicos estaduais, de processamento de dados e de desenvolvimento dos serviços públicos.

Art. 2º – Compete à Secretaria da Administração:

I – estabelecer diretrizes e propor normas de administração geral, coordenando a execução de atividades dos órgãos e entidades da Administração Pública Estadual em matéria de recursos humanos, material, patrimônio e encargos auxiliares;

Preliminar rejeitada.

No mérito, afirma o impetrante que é servidor público estadual, contribuindo, mensalmente, para o regime previdenciário, mas que os impetrados procedem aos cálculos, para o fim de imposição do desconto previdenciário, sobre a integralidade das parcelas percebidas, independentemente de suas respectivas naturezas, quais sejam, se definitivas ou transitórias.

Com base em tais argumentos, pugnam pela concessão da segurança para compelir o Estado da Bahia na obrigação de fazer correspondente à retirada das verbas temporárias, tais como terço de férias, parcela do 13º salário, auxílio alimentação, média de férias e todas aquelas previstas no artigo 4°, da Lei de n° 8.112/1990, condenando-se o impetrado a proceder a restituição, em folha, dos valores indevidamente descontados;

Com efeito, a Lei Estadual 11.357/2009 que organiza o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Estado da Bahia, sobre a matéria, dispõe:

Art. 65 - Constituirá fato gerador das contribuições dos segurados para o RPPS a percepção de remuneração, subsídios, soldos, proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, incluídas as vantagens pecuniárias pessoais de caráter permanente ou de qualquer outra natureza, oriundos dos cofres públicos estaduais, em decorrência das circunstâncias elencadas no artigo 10 desta Lei.

Art. 70 – Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos servidores civis ativos o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o artigo seguinte.

Art. 71 – Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei:

I - ajuda de custo;

II - diárias;

III - indenização de transporte;

IV - auxílio-moradia;

V - auxílio-transporte;

VI - auxílio-alimentação;

VII - abono pecuniário resultante da conversão de férias;

VIII - adicional de férias;

IX - abono de permanência;

X - salário-família;

XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.

Também, o Supremo Tribunal Federal ao exame do RE 593.068/SC, Tema 163 – Contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade, concluiu pela não incidência de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, vejamos:

Ementa: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas”.RE 593068, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-056. PUBLICAÇÃO: 22-03-2019) (grifei).

Em caso similar, segue precedente deste TJBA:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MILITARES. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. AFASTAMENTO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS. EXISTÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO NO RE 593.068. RECONHECIMENTO PARCIAL DA PROCEDÊNCIA PELO ESTADO DA BAHIA. HOMOLOGAÇÃO CONFORME ART. 487, III, ‘A’, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MEDIDA QUE SE IMPÕE. COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS, DECORRENTES DE COBRANÇA INDEVIDA. INVIABILIDADE. ÓBICE INTRANSPONÍVEL DAS SÚMULAS 269 E 271, DO STF. SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE.

1. Afasta-se a tese de ilegitimidade do Secretário da Administração, na medida em que incumbe à referida autoridade a fixação de diretrizes e a elaboração de normas destinadas à gestão de recursos humanos no âmbito do Estado da Bahia, dentre as quais as regras previdenciárias, por força do Decreto 12.431/2010, que aprovou o Regimento da Secretaria da Administração.

2. Rechaça-se também a prejudicial de mérito por decadência, por tratar-se a contribuição previdenciária de uma obrigação de trato sucessivo, renovando-se o prazo, assim, mês a mês.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, sob a sistemática de repercussão geral (RE n.º 593.068), que a contribuição previdenciária não deve incidir sobre parcelas não incorporáveis, a exemplo de terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.

4. O Estado da Bahia, defendendo-se nestes autos, reconheceu que efetivamente estão ocorrendo cobranças de forma irregular e informou que não impugnaria este pedido.

5. Impõe-se, desta forma, a homologação do reconhecimento do pedido, no sentido de que não sejam mais incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária as parcelas de adicional noturno, adicional de terço de férias, adicional de insalubridade, auxílio-alimentação e horas extras.

6. Os efeitos patrimoniais deste julgado, porém, somente deverão incidir a partir da impetração, em observância ao teor da Súmula 271, do STF, devendo eventual valor pago a maior ser apurado ao final da lide, mediante liquidação.

7. O pedido de restituição de quantias pagas a maior em momento anterior à impetração, todavia, encontra óbice intransponível nas Súmulas 269 e 271, do STF, que vedam a utilização do mandado de segurança como sucedâneo de ação de cobrança.

8. Eventual valor cobrado irregularmente pela Administração deverão ser reclamados pelos servidores pela via administrativa ou judicial própria.

9. Segurança concedida parcialmente”. ( MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8028713-33.2020.8.05.0000. Relator: Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO. Data do julgamento: 08/04/2021).

Da detida análise dos autos, notadamente dos contracheques juntados pelo impetrante, verifica-se a existência de direito líquido e certo quanto ao pedido para determinar que a autoridade apontada como coatora se abstenha de realizar descontos de contribuição previdenciária relativamente às verbas temporárias/não incorporáveis à aposentadoria, em observância à lei que rege a matéria e ao precedente obrigatório firmado pelo Supremo Tribunal Federal (TEMA 163 – RE 593.068 de repercussão geral). A análise pormenorizada dos cálculos de incidência das verbas em referência ocorrerá por ocasião do cumprimento de sentença.

Por outro viés, os pedidos para que seja considerada como base de cálculo, após a exclusão das verbas transitórias, os vencimentos básicos que ultrapassarem os três salários mínimos e a restituição, em folha, dos valores indevidamente descontados,  não merecem acolhimento,  uma vez que a base de cálculo das contribuições previdenciárias é a determinada no artigo 70, da Lei Estadual 11.357/2009, com a exclusão além das verbas determinadas na própria lei, bem como as verbas temporárias/não incorporáveis, nos termos do Tema n. 163 do STF.

Por fim, a restituição de eventuais valores devidos pela Fazenda Pública, o que será apurado em momento próprio, deverá observar o regime de precatório, ressalvada apenas a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor).

Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO DE REJEITA A PRELIMINAR SUSCITADA PELO ESTADO DA BAHIA E, NO MÉRITO, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA VINDICADA, para reconhecer o direito líquido e certo para determinar que a autoridade apontada como coatora se abstenha de realizar descontos de contribuição previdenciária relativamente às verbas temporárias/não incorporáveis à aposentadoria do impetrante, em observância à lei que rege a matéria e ao precedente obrigatório firmado pelo Supremo Tribunal Federal (TEMA 163 – RE 593.068 de repercussão geral), com efeitos patrimoniais a partir da impetração com atualização pela taxa SELIC.

Sem condenação em honorários advocatícios de sucumbência, por expressa vedação legal contida no art. 25, caput, da Lei Federal n. 12.016/2009.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Cássio José Barbosa Miranda 

Relator

06