PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500950-90.2020.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: JACKSON SOUZA GONZAGA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI, l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela.
Em relação ao mérito do presente recurso, impende destacar que este deve ser parcialmente conhecido, vejamos.
Consoante adiantado alhures, de forma preliminar, o Apelante solicitou que lhe fosse concedida a benesse da assistência judiciária gratuita.
Todavia, tal pleito não prospera, visto que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, nos termos do art. 66, III, alínea “f”, da Lei de Execução Penal, que dispõe sobre a competência para apreciar os pleitos relativos à gratuidade da justiça é do Juízo da Execução.
Nesse contexto, o órgão com atribuição para analisar o pedido de assistência judiciária gratuita é o Juízo da Execução, o qual, diante de circunstâncias concretas, poderá verificar a hipossuficiência econômica do agente e outorgar-lhe o favor esculpido no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e no artigo 98 do CPC.
Nesse sentido, este E. Tribunal de Justiça já se manifestou, vejamos:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO PRIVILEGIADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA. NÃO COMPROVADO. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO. INCABÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DISPENSA DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DE OFÍCIO, ALTERADA A PENA PECUNIÁRIA APLICADA.
A ausência de comprovação do pagamento da pena pecuniária pelo agente inviabiliza o imediato reconhecimento da extinção da punibilidade pelo cumprimento da reprimenda. A reincidência delitiva demonstra, em geral, a existência de relevante grau de ofensividade e periculosidade social, requisitos necessários para o reconhecimento do princípio da insignificância. Inexiste previsão legal que fundamente a exclusão da pena de multa pelo juízo de conhecimento, por se tratar de sanção penal. Cabe ao juízo da execução a análise da eventual condição de miserabilidade do condenado, para fins de isenção das custas processuais e multa, ante a possibilidade de alteração da situação financeira daquele entre a data da condenação e a concreta execução da sentença condenatória. Deve a pena de multa deter como parâmetro a reprimenda corporal dosada ao agente, sob pena de mácula ao princípio da proporcionalidade. (TJ-BA - APL: 05308413920198050001, Relator: INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 06/08/2021)
APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03). RECURSO DA DEFESA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.
I - A matéria atinente à isenção de custas e gratuidade da justiça está disposta no art. 12 da Lei nº 1.060/50, sendo de competência do Juízo da Vara das Execuções Penais. II - Em observância ao princípio do in dubio pro reo, não existindo certeza acerca da autoria delitiva, não há como manter a condenação do Apelante. (TJ-BA - APL: 05614986620168050001, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 12/05/2021)
Pelo exposto, a análise do referido pedido ensejaria supressão de instância – o que não se pode admitir –, razão pela qual não conheço da súplica.
II. DO MÉRITO
No mérito, o recurso de Apelação interposto pelo Réu tem como questão nuclear a dosimetria da pena, pleiteando o reconhecimento e a valoração da atenuante de confissão, prevista no art. 65, III, “d”, do CP, afastando-se a Súmula 231 do STJ.
De acordo com a denúncia, no dia 13/02/2020, na Rua Castanheira, no Bairro Jussara, em Feira de Santana, o Acusado fora flagrado na posse de um celular da marca Motorola, modelo Moto G6, supostamente roubado no dia anterior.
Depreende-se dos autos que o réu, ouvido em Delegacia, confessou ter comprado o aparelho a um desconhecido, pelo valor de R$350,00 (trezentos e cinquenta reais).
Em razão de tal conduta, o acusado fora processado e julgado, sendo condenado pela prática do crime descrito no art. 180 do Código Penal (receptação), à pena de 01 (um) ano de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.
Dito isto, rememore-se que o cerne do presente apelo gira em torno da dosimetria da pena, mais especificamente quanto ao reconhecimento e à valoração da atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, “d”, do CP, afastando-se a Súmula 231 do STJ.
Pois bem. Passa-se à análise da pretensão recursal.
Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a sua personalidade.
Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt:
“No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos.
Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas.
O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor.
Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa.
A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado.
Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento.
Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto.
É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”
Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.
Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.”
Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt assim escreve:
“(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade.
Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado.
Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las.
A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”
No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.
Na situação examinada, o Juízo a quo, ao analisar as circunstâncias judiciais, não as reputou contraproducentes, fixando a pena-base no mínimo legal.
Estabelecida a pena-base, chega o momento da fixação da pena provisória ou intermediária, onde averiguar-se-á a existência de atenuantes e agravantes e a sua valoração no caso concreto.
As circunstâncias agravantes estão previstas no art. 61 e 62, do Código Penal, tratando-se de um rol taxativo, ao passo em que as atenuantes se encontram elencadas nos artigos 65 e 66, do diploma penal e encerra um rol exemplificativo. Impende ressaltar que existem atenuantes e agravantes previstas em outros diplomas legais (leis penais especiais), sendo que estas aplicam-se apenas aos crimes ali previstos, ao passo em que as que se encontram expressas no Código Penal aplicam-se a todos os crimes, de forma genérica.
Eis as considerações de Ricardo Schmitt: “Ultrapassada a primeira etapa de dosagem da pena privativa de liberdade (pena-base), chegamos à segunda fase, direcionada pela necessidade de análise das circunstâncias atenuantes e agravantes, que resultarão na definição da pena intermediária ou provisória. (...) As circunstâncias atenuantes e agravantes deverão ser observadas na segunda fase de aplicação da pena (art. 68, caput, do CP). Aquelas (atenuantes) possuem um rol tão somente exemplificativo, enquanto estas (agravantes) possuem um rol taxativo. (...) As atenuantes e agravantes apresentam como característica a inexistência de um quantitativo determinado de diminuição ou aumento, ao contrário do que ocorre com as causas especiais de diminuição e aumento de pena, que serão observadas apenas na terceira e última etapa do sistema trifásico de dosimetria da sanção penal em concreto. (...).”
Conforme lecionam Humberto Barrionuevo Fabretti e Gianpaolo Poggio Smanio: “Determinada a pena-base, deverá o magistrado passar para a próxima fase: a fixação da pena provisória. Neste momento, o juiz deverá analisar a existência das chamadas circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62 do CP) e atenuantes (art. 65 do CP), que poderão aumentar ou diminuir o quantum fixado na fase anterior (pena-base). As circunstâncias agravantes e atenuantes possuem as seguintes características: são genéricas, isto é, aplicáveis a todos os tipos penais; são obrigatórias, ou seja, devem sempre agravar ou atenuar a pena, quando não constituírem ou qualificarem o tipo penal (para não configurar bis in idem). As agravantes previstas nos arts. 61 e 62 do CP compõem um rol taxativo, enquanto as atenuantes previstas no art. 65 do mesmo diploma legal configuram rol exemplificativo, podendo ser ampliado por analogia ou interpretação extensiva. Tal compreensão decorre diretamente do art. 66 do CPP (...).”
Nas palavras de Cleber Masson: “Atenuantes e agravantes são circunstâncias legais, de natureza objetiva ou subjetiva, não integrantes da estrutura do tipo penal, mas que a ele se ligam com a finalidade de diminuir ou aumentar a pena. Podem ser genéricas, quando previstas na Parte Geral do Código Penal, e aplicáveis à generalidade dos crimes, ou específicas, se contidas em leis extravagantes, e aplicáveis somente a determinados crimes, tal como se verifica no art. 298 da Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), em relação aos crimes de trânsito (agravantes), e no art. 14 da Lei 9.605/1998, no tocante aos crimes ambientais (atenuantes). As agravantes genéricas, prejudiciais ao réu, estão previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal em rol taxativo, não se admitindo analogia in malam partem. Contrariamente, as atenuantes genéricas, favoráveis ao acusado, encontram-se descritas em rol exemplificativo. Com efeito, nada obstante o art. 65 do Código Penal apresente relação detalhada de atenuantes genéricas, o art. 66 abre grande válvula de escape ao estatuir que “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”. Destarte, qualquer circunstância relevante e favorável ao réu, seja anterior ou posterior ao crime, pode atuar como fator judicialmente discricionário de abrandamento da pena. Atenuantes e agravantes são de aplicação compulsória pelo magistrado, que não pode deixar de levá-las em conta, quando presentes, na dosimetria da pena. No tocante às agravantes genéricas, o art. 61, caput, do Código Penal dispõe que são “causas que sempre agravam a pena”, enquanto estabelece o art. 62, caput, do Código Penal que “a pena será ainda agravada”. Mas para evitar o bis in idem, veda-se a sua utilização quando já funcionarem como elementar do tipo penal, ou ainda como qualificadora ou causa de aumento da pena. (...).”
Volvendo olhares ao caso dos autos, o ponto fulcral da questão posta a análise gravita em torno da atenuante da confissão que, segundo defende o Recorrente, deve ser reconhecida e valorada mesmo que isso conduza a uma pena intermediária aquém do mínimo legal.
Antes de proceder ao estudo do caso concreto de maneira enfática, impende fazer algumas considerações sobre o instituto em referência como atenuante genérica na dosimetria da pena.
Para Guilherme de Souza Nucci, confessar “é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso”.
O art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, dispõe que:
Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
(…)
III) ter o agente:
(...)
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
Do dispositivo, conclui-se que a confissão da autoria delitiva, desde que seja feita espontaneamente, configura atenuante do crime.
Falando sobre a importância da confissão, Fernando Capez afirma que: “a confissão espontânea é considerada um serviço à justiça, uma vez que simplifica a instrução criminal e confere ao julgador a certeza moral de uma condenação justa”.
Na mesma linha de intelecção, René Ariel Dotti entende que a confissão é “regra de política processual para facilitar a apuração da autoria e prevenir a eventualidade do erro judiciário”.
De forma mais enfática, Ricardo Schmitt sublinha o que segue:
“O reconhecimento da autoria do crime é atitude de especial relevância para o Poder Judiciário. O acusado pode contar com a atenuante da pena do colaborar com a investigação ou a instrução criminal em curso. Pode contribuir ainda com o julgamento célere e com a verdade dos fatos.
(...) apesar da controvérsia estabelecida em torno de a confissão se encontrar ou não relacionada com a personalidade do agente, entendemos que há sim estreita relação dela com o atributo da personalidade, pois aquele que assume o erro praticado ou a autoria de um crime que era ignorado ou que foi atribuído a outro, revela possuir sentimentos morais que o diferenciam dos demais.
Não há a necessidade de o agente demonstrar arrependimento sincero. Não é essa a questão. Entendemos que basta ao agente admitir a ocorrência do fato que lhe foi atribuído na ação penal, descrevendo a sua atuação, pois, assim, estará ele reconhecendo a ação da justiça à qual se sujeita, colaborando com a concretização dela.
A confissão permite a criação de um ambiente mais estruturado acerca da segurança material e jurídica relacionada ao conteúdo do julgado, pois a condenação reflete, de maneira inequívoca, a verdade processual do ocorrido, buscada inexoravelmente pelo processo criminal. De igual modo, poderá ela conduzir a uma economia e celeridade processual, por permitir eventual dispensa da prática de atos que possam ser considerados desnecessários ao deslinde da questão.
A escolha do agente em confessara conduta que foi atribuída demonstra a sua abdicação da proteção constitucional para praticar ato contrário ao seu interesse processual e criminal, já que a Constituição Federal lhe garantiu o direito ao silêncio e o direito de não se autoincriminar. Por isso, não nos restam dúvidas de que deve ser devidamente valorada como demonstração da personalidade do agente, voltada à assunção da sua responsabilidade penal.”
Acerca da confissão como atenuante, estes são os dizeres de Cleber Masson: “Para servir como atenuante genérica, a confissão há de ser espontânea, é dizer, deve surgir como fruto da sinceridade do íntimo do agente. Não basta ser voluntária (livre de coação), pois poderia o réu confessar apenas para aproveitar-se de um benefício legal, sem revelar crível intenção de colaborar na apuração da infração penal. Para o Supremo Tribunal Federal, a simples postura de reconhecimento da prática do delito enseja o reconhecimento desta atenuante genérica, pois o art. 65, III, d, do Código Penal não faz qualquer ressalva no tocante à maneira como o agente pronuncia a confissão. Além disso, esta circunstância possui natureza objetiva, razão pela qual independe do subjetivismo do julgador. Exige-se seja a confissão relativa à autoria (em sentido amplo, para abranger a autoria propriamente dita e a participação) e, também, seja prestada perante a autoridade pública envolvida na persecução penal (delegado de Polícia, membro do Poder Judiciário ou do Ministério Público). Se presente a confissão perante a autoridade pública, a circunstância funcionará como atenuante genérica mesmo se existirem outras provas aptas a embasar a condenação. A confissão pode ser parcial, pois não precisa alcançar eventuais qualificadoras ou causas de aumento da pena. Seu limite temporal é o trânsito em julgado da condenação. O fundamento dessa atenuante é a lealdade processual. (...).”
Volvendo olhares para o caso posto a exame, constata-se que quando da realização da oitiva do Acusado na fase de inquérito policial (id 57128847 – fls. 07/08), este confessou a prática da conduta delituosa, narrando que “(...) estava com um amigo de nome D.... da qual não tinha conhecimento que o mesmo era um Adolescente, e então decidiram praticar assaltos, sendo que por volta das 21:30h avistaram um senhor falando ao telefone e atravessando a rua, sendo que então o interrogado foi em direção a este, simulando estar armado, e anunciou o assalto juntamente com o adolescente, sendo que quem pegou o celular foi interrogado que após estar de posse do bem sai andando normalmente, atravessando a rua, sendo então preso por policiais em um moto (...).”
Ocorre que a referida confissão não foi renovada em Juízo, tendo em vista que, apesar de devidamente intimado, não compareceu à audiência de instrução.
O Juiz sentenciante, quando da segunda fase da dosimetria da pena, não aplicou a circunstância atenuante da confissão ao caso, fazendo constar, na decisão, a ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes.
In casu, como destacado, a confissão do Acusado, realizada na fase inquisitorial, não foi corroborada na fase processual.
O STJ possui entendimento sumulado no sentido de que, acaso o juiz valha-se da confissão para o seu convencimento acerca da autoria e materialidade do crime, esta deve ser levada em consideração, também, para atenuar a pena.
Essa é a inteligência do verbete sumular nº 545, do STJ, que tem a seguinte redação: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
In casu, conforme consta da sentença primeva, o Réu confessou a autoria do crime ora investigado na fase inquisitorial, o que fora levado em consideração pelo Magistrado no momento da condenação. In verbis: “Ademais, infere-se dos depoimentos prestados em juízo, bem como das declarações do acusado em sede policial, que não foram tomadas as cautelas necessárias para aquisição do aparelho celular, não tendo sequer sido apresentada a nota fiscal do aparelho, tampouco o valor negociado condiz com os preços de mercado”.
Diante de tal contexto, em que o Magistrado Primevo, de forma indubitável, utilizou a confissão extrajudicial como meio de prova para a prolação da sentença condenatória, a atenuante da confissão deve ser reconhecida.
Ocorre que, atualmente, não se mostra possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a fixação da pena provisória aquém do mínimo legal.
Em que pese a existência de discussão doutrinária acerca da (im)possibilidade de fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, a doutrina majoritária se manifesta no sentido da impossibilidade e os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado nesse sentido, havendo, inclusive, súmula no âmbito do STJ prevendo a vedação em referência.
O que vai acima escrito também foi observado na obra de autoria de Humberto Barrionuevo Fabretti e Gianpaolo Poggio Smanio, veja-se: “No art. 59, II, do CP, há previsão expressa de que ao fixar a pena-base, o magistrado deverá limitar-se aos patamares mínimos e máximos previstos em cada tipo penal. Porém, quando trata da fixação da pena provisória, o Código Penal não prevê expressamente que as causas de aumento e as causas de diminuição não possam elevar a pena acima do máximo ou abaixo do mínimo, motivo pelo qual parte minoritária da doutrina defende que seria possível a aplicação da pena provisória abaixo do mínimo legal em virtude da aplicação das atenuantes, já que o princípio da legalidade impediria apenas a fixação da pena acima do máximo legal, já que se trata de garantia individual para proteção da liberdade do réu. Entretanto, não obstante a doutrina, a jurisprudência é pacífica no entendimento de que não se pode, em virtude das causas atenuantes, fixar a pena provisória abaixo do mínimo legal, tendo a questão sido sumulada pelo STJ: Súm. n° 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
Destaca Fernando Capez acerca das atenuantes genéricas previstas do Código Penal: “Sempre atenuam a pena. Sua aplicação é obrigatória. Nunca podem reduzir a pena aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ). Estão elencadas no art. 65. No art. 66 encontra-se a chamada circunstância atenuante inominada, a qual, embora não prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razão de algum outro dado relevante.”
Cleber Masson, por sua vez, explana: “(...) as atenuantes genéricas, ainda que existam muitas delas no caso concreto, serão ineficazes quando a pena-base (1.ª fase) for fixada no mínimo legal. Como não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na função legiferante. Tais motivos levaram o Superior Tribunal de Justiça a editar a Súmula 231: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. (...).”
Nucci ministra da seguinte forma: “Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo. Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador. Ex.: um homicídio tentado, cuja pena tenha sido fixada no mínimo legal (6 anos), pode ter uma redução de 1/3 a 2/3 porque a própria lei assim o dita (art. 14, parágrafo único, CP), tratando-se de uma tipicidade por extensão. Atualmente, está em vigor a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Em idêntico prisma, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser inviável a fixação da pena abaixo do mínimo legal quando existirem apenas atenuantes (RE 597.270, Pleno, rel. Cezar Peluso, v.u., 26.03.2009). A decisão tomada permanece em vigor.”
Em sentido contrário, Ricardo Schmitt compartilha as seguintes considerações:
“As circunstâncias atenuantes sempre atenuam a pena a ser fixada e deverão obrigatoriamente ser reconhecidas pelo julgador quando presentes no caso concreto, uma vez que favorecem a situação do condenado.
Prevalece, porém, o entendimento jurisprudencial de que o reconhecimento de uma circunstância atenuante não poderá conduzir à pena provisória ou intermediária abaixo do mínimo legal previsto em abstrato para o tipo (Súmula 231 do STJ), posição de que discordamos (comentários a seguir).
(...)
Não há dúvida de que a “proibição” em destaque se baseia tão somente em uma construção puramente jurisprudencial, uma vez que, legalmente, não há qualquer previsão que imponha óbice à redução ou majoração da pena provisória ou intermediária (segunda fase) para fora dos limites previstos em abstrato para o tipo penal.
Trilhando por esse caminho, com a devida vênia ao entendimento sumulado, ousamos discordar, pois entendemos que o tema em questão merece evoluir rumo a uma interpretação melhor, senão vejamos.
(...) frente à adoção pelo legislador do sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, com a devida vênia, vemos que não subsiste mais a razão de existir da Súmula 231 do STJ, eis que as circunstâncias atenuantes e agravantes devem ser analisadas apenas na segunda fase do processo de aplicação da pena em concreto, depois de já ter sido fixada a pena-base, a qual resultará tão somente da análise isolada de todas as circunstâncias judiciais previstas taxativamente no art. 59 do Código Penal, não revelando aquelas, portanto, qualquer óbice à redução ou elevação da sanção penal provisória ou intermediária para fora dos limites em abstrato previstos para o tipo penal incriminador.
Sob esse aspecto, faz-se importante reascender a compreensão de que não é outro o entendimento que se extrai do disposto pelo inciso II do artigo 59 do Código Penal, eis que, se as circunstâncias judiciais determinam a punição no mínimo legal e se reconhece, em favor do condenado, alguma das circunstâncias atenuantes previstas nos artigos 65 ou 66 do Código Penal, estas devem incidir sobre a pena fixada na primeira fase em diante da inexistência de qualquer vedação legal a respeito.
(...)
Devemos relembrar que estamos diante da incidência do sistema trifásico de dosimetria da pena em concreto, sendo esta a sistemática eleita pelo legislador; não estamos mais diante do sistema bifásico, o qual, repita-se, tinha a pena-base estabelecida ao se considerar simultaneamente as circunstâncias judiciais e atenuantes e agravantes. (...).”
Na mesma direção caminha Bitencourt, exempli gratia: “O equivocado entendimento de que “circunstância atenuante” não pode levar a pena para aquém do mínimo cominado ao delito partiu de interpretação analógica desautorizada, baseada na proibição que constava no texto original do parágrafo único do art. 48 do Código Penal de 1940, não repetido, destaque-se, na Reforma Penal de 1984 (Lei n. 7.209/84). Ademais, esse dispositivo disciplinava uma causa especial de diminuição de pena — quando o agente quis participar de crime menos grave —, mas impedia que ficasse abaixo do mínimo cominado. No entanto, nem mesmo esse diploma revogado (parte geral) estendia tal previsão às circunstâncias atenuantes, ao contrário do que entendeu a interpretação posterior à sua revogação. Na verdade, o entendimento contrário partia de uma interpretação equivocada, que a dicção do atual art. 65 do Código Penal não autoriza. Com efeito, esse dispositivo determina que as circunstâncias atenuantes “sempre atenuam a pena”, independentemente de já se encontrar no mínimo cominado. A previsão legal, definitivamente, não deixa qualquer dúvida sobre sua obrigatoriedade, e eventual interpretação diversa viola não apenas o princípio da individualização da pena (tanto no plano legislativo quanto no judicial) como também o princípio da legalidade estrita. Enfim, deixar de aplicar uma circunstância atenuante para não trazer a pena para aquém do mínimo cominado nega vigência ao disposto no art. 65 do CP, que não condiciona a sua incidência a esse limite, violando o direito público subjetivo do condenado à pena justa, legal e individualizada. Essa ilegalidade, deixando de aplicar norma de ordem pública, caracteriza uma inconstitucionalidade manifesta. Por fim — e a conclusão é inarredável —, a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça carece de adequado fundamento jurídico, afrontando, inclusive, os princípios da individualização da pena e da legalidade estrita. Não há lei alguma proibindo que, em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante, a pena-base possa ficar aquém do mínimo cominado. Pelo contrário, há lei que determina (art. 65), peremptoriamente, a redução da pena em razão de uma atenuante, sem condicionar seu reconhecimento a nenhum limite. (...).”
Dito isto, deixo consignado que a minha posição segue no mesmo caminho trilhado por Bittencourt e Ricardo Schmitt, porque é inexorável chegar-se à conclusão de que, diante da inexistência de previsão legal que limite a fixação da pena-base abaixo do mínimo constante na lei, acaso presentes circunstâncias que atenuem a pena, margeia-se de inconstitucionalidade entendimento jurisprudencial que construa um entendimento que mantenha a situação do réu estagnada, mesmo diante da concreta possibilidade de melhora com a valoração de uma atenuante existente no caso analisado.
Agir de forma contrária vai de encontro ao princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal.
Hodiernamente encontra-se em discussão, no âmbito da Corte Cidadã, a (in)constitucionalidade da Súmula 231 daquela Corte de Justiça, tendo ocorrido no dia 17/05/2023, inclusive, audiência pública, convocada pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, onde integrantes da Terceira Seção do STJ ouviram as manifestações de representantes de instituições públicas e de entidades dedicadas à defesa de pessoas acusadas em processos criminais, sobre a possível revisão da Súmula 231.
Entrementes, em que pese minha opinião em sentido contrário, o fato é que os Tribunais Superiores, até o momento, comungam da opinião que entende pela impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal tanto na primeira quanto na segunda fase da dosimetria penal, havendo, como demonstrado, entendimento sumular da Corte de Cidadania nesse sentido.
A douta Procuradoria de Justiça, presentada pela ilustre Procuradora Silvana Oliveira Almeida, emitiu parecer em consonância com o entendimento que defende a impossibilidade de fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal.
In termini, mostra-se impossível a redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, entendimento ao qual me curvo, em observância ao regime jurídico introduzido pelo novo CPC (a exemplo do que dispõe os artigos 926 e 927, III e IV) que traz o dever de preservação de uma jurisprudência estável, íntegra e coerente, de forma a se manter um ambiente decisório mais isonômico e previsível, com vistas, inclusive, à busca da materialização do princípio da segurança jurídica, por se tratar de entendimento sumulado do STJ e de julgamento com repercussão geral no STF (RE 597270/RS).
Feita essa análise, passo ao exame do pleito de exclusão da pena de multa.
O preceito secundário do artigo 180 do Código Penal (receptação), estabelece, além da pena de reclusão, que ao agente perpetrador da conduta será atribuído o pagamento de multa.
Por sua vez, consta do artigo 49 do mesmo Diploma o balizamento da pena de multa, fixado entre o mínimo de 10 (dez) e o máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, a título de sanção pecuniária.
Haveria uma ofensa ao princípio da legalidade o afastamento da pena de multa, tendo em vista integrar o preceito secundário do tipo penal incriminador.
Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar, em sede de recursos repetitivos, o REsp: 1785861 SP 2018/0329029-7, de Relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, fixou a seguinte tese a ser apreciada pelo juízo de execução:
“Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade”.
Pelo exposto, não há que se falar em decote da pena pecuniária imposta, em razão da alegação da hipossuficiência do apelante.
III. CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE E, NESTA PARTE, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação para reconhecer a atenuante da confissão e, diante da impossibilidade da redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, em razão do que dispõe o verbete sumular de nº 231 do STJ, manter a sentença primeva em todos os seus termos, inclusive no que diz respeito ao quantum da pena aplicada.
Salvador, data de inclusão no sistema.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG III (241)
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena, p. 30.
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 7ª ed. revista, atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 241.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 455.
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 3. Ed. São Paulo: RT, 2010, p. 622.