PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EDITAL DE CREDENCIAMENTO Nº 01/2019 DA SESAB. CONTRATAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS EM CARÁTER COMPLEMENTAR AOS USUÁRIOS DO SUS. TESE DE INADEQUAÇÃO DA MODALIDADE ESCOLHIDA AFASTADA. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. PROCEDIMENTO UTILIZADO PARA CONTRATAÇÃO DE TODOS OS INTERESSADOS QUE ATENDAM ÀS EXIGÊNCIAS EDITALÍCIAS. NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES DO TCU. PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS. INVIABILIDADE. INTERMEDIAÇÃO ILÍCITA DE MÃO DE OBRA SUBORDINADA. VIOLAÇÃO AO ART. 5º DA LEI Nº. 12.690/2012. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREÇO REFERENCIAL RECHAÇADA. VALORES EXPRESSAMENTE ESPECIFICADOS NO EDITAL. ITEM 5 DA NORMA EDITALÍCIA. EXIGÊNCIA DE PRÉVIA APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS DOS PROFISSIONAIS MÉDICOS. POSSIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. NULIDADE DO CREDENCIAMENTO Nº 01/2019 CARACTERIZADA. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO NESTE MESMO SENTIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Trata-se de Mandado de Segurança (id.3863801) impetrado pela CONFIANÇA SERVIÇOS E SOLUÇÕES EM MÃO DE OBRA em face de ato supostamente ilegal atribuído ao SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA, apontado como Autoridade Coatora responsável pela abertura do Credenciamento nº 01/2019.

2.  No caso em tela, extrai-se dos autos que a Secretaria de Saúde do Estado da Bahia, por meio da Portaria nº. 236, de 11/06/2019, homologou o Edital de Credenciamento nº. 001/2019, tendo como objeto o credenciamento de pessoas jurídicas com vistas à prestação de serviços médicos, em caráter complementar, nas unidades de saúde de urgência/emergência, para atendimento aos usuários do Sistema Único de Saúde (id.3863809, fls. 01 e 06).

3. Com efeito, o credenciamento é modalidade de contratação direta por inexigibilidade de licitação, prevista no art. 61 da Lei Estadual nº. 9.433/05, utilizada nos casos de inviabilidade de competição, quando, em razão da natureza do serviço a ser prestado e da impossibilidade prática de se estabelecer o confronto entre os interessados, o interesse público possa ser melhor atendido mediante a contratação do maior número possível de prestadores de serviço, hipótese em que a Administração procederá ao credenciamento de todos os interessados que atendam às condições estabelecidas. Trata-se de procedimento amplamente utilizado no âmbito do SUS, que tem como peculiaridades o preço pré-fixado e a diversidade de procedimentos e demanda superior à capacidade de oferta pelo Poder Público.

4. No caso dos autos, não prospera a insurgência da Demandante de que o credenciamento não é procedimento adequado para a contratação, pois a inviabilidade de competição decorre da ausência de interesse da Administração em restringir o número de contratados. Outrossim, da análise dos documentos juntados pelo Estado da Bahia (id.5784668), verifica-se que a SESAB realizou o credenciamento em questão por manifesta necessidade de reestruturação do modelo de prestação de serviços médicos em caráter complementar. Inclusive, a legalidade deste novo modelo de contratação pública fora objeto de Parecer Jurídico elaborado pela Procuradoria Geral do Estado (id.5784668, fls.06/14 e id.5784690, fls.01/06), que concluiu pela adequação do credenciamento como instrumento de consecução do interesse público em relação à demanda administrativa.

5. Por outro lado, merece acolhimento a alegação da Impetrante de que houve violação ao art. 5º, da Lei nº. 12.690/2012, pois embora não haver óbice à possibilidade de participação de cooperativas em procedimentos públicos, inclusive licitações, há vedação expressa da utilização das Cooperativas de Trabalho para intermediação de mão de obra subordinada. Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça, bem como os tribunais estaduais, pacificaram o entendimento segundo o qual é inadmissível a participação das cooperativas em processo licitatório para contratação de mão-de-obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de estado de subordinação ante os prejuízos que podem advir para o patrimônio público.

6.  Outrossim, não se ignora a previsão contida no item XII-1 (Parte A – Preâmbulo), do Edital de credenciamento impugnado, por meio do qual se exige, como requisito para habilitação jurídica, que as cooperativas apresentem declaração de que os serviços seriam executados com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a Cooperativa e os Cooperados, nem entre a Administração e os Cooperados (id.3863809, fl.07). No entanto, a referida previsão, embora tenha adequado formalmente o Edital de Credenciamento à legislação aplicável, na prática, a natureza da atividade de prestação de serviços médicos aos usuários do SUS, demanda subordinação jurídica entre os Cooperados e a Administração Pública.

7. Registre-se que a Procuradoria de Justiça se pronunciou pela concessão da segurança, tendo em vista a previsão da possibilidade de participação de cooperativa no Edital do Credenciamento, ora analisado, aduzindo que “pairam fortes indícios acerca da existência de subordinação do cooperado à administração pública. Nesse sentido, tratando-se o writ de uma medida destinada a assegurar direito líquido e certo, a participação de cooperativas em que haja vínculo de subordinação recomenda a concessão da segurança, visando preservar os princípios da transparência e moralidade do serviço público (id.7519733).

8. Oportuno ressaltar, ainda neste ponto, o recente ajuizamento da Ação Civil Pública nº. 8099101-21.2021.8.05.0001, por meio da qual o Ministério Público objetiva que seja determinada a substituição das pessoas jurídicas contratadas pelo Estado da Bahia através de credenciamento, por servidores concursados ou contratados através de REDA, por entender que tal conduta reiterada do Estado deu ensejo à denominada “pejotização de médicos”, na medida em que a Administração Pública vem fazendo prevalecer a atividade privada, em detrimento da realização de concurso público para o referido cargo, vez que o último fora realizado no ano de 2009.

9. Não obstante a supramencionada demanda envolva impugnação mais abrangente quando comparada a destes autos, corrobora com o entendimento aqui firmado, no sentido da ilegalidade da participação das cooperativas no procedimento, haja vista a intermediação ilícita de mão de obra subordinada que vem sendo perpetrada pelo Estado da Bahia de forma reiterada.

10. Assim, resta clara a nulidade do Credenciamento nº. 001/2019, da SESAB, no que se refere à participação de cooperativas no procedimento, impondo-se a sua nulidade, sem embargo do contexto social da pandemia do Covid-19, a qual não obstante ainda seja uma realidade, é fato notório a significativa redução na ocupação dos leitos clínicos e de Unidade de Terapia Intensiva (UTI), – que, na data de hoje encontra-se no percentual de 17% e 28%, respectivamente, conforme dados da Secretaria de Saúde do Estado –, e que não pode levar a perpetuação de tamanha ilegalidade.

11. A Impetrante defende, ainda, a ilegalidade do Credenciamento, por não haver previsão editalícia acerca dos honorários dos médicos que prestarão os serviços a serem contratados. No entanto, se encontra especificado no Edital os valores a serem pagos para cada especialidade médica e procedimento, tendo, inclusive, o valor fixo e a parte variável daqueles procedimentos, consoante se extrai do item 5 da norma editalícia (id.5784688, fls.08/09), bem como da tabela de preços referencial, homologada pelo Secretário de Saúde, através da Portaria SESAB nº 369/2019 (id. 5784698).

12. Do mesmo modo, não merece acolhimento a insurgência da Impetrante no ponto em que sustenta a ilegalidade do Credenciamento n.º 01/2019, quanto à regra contida no item XII-3, “e”, do Edital, que exige a apresentação dos documentos pessoais de todos os profissionais que irão executar os serviços constantes no objeto do edital (id.3863809, fls.07/08). Isso porque, além de se tratar de requisito relativo à qualificação técnica (inscrição no órgão de classe e comprovação da especialidade médica), não há a alegada violação ao princípio da isonomia, pois não há, no credenciamento, competição entre os interessados para a escolha de um único vencedor, o que inclusive é o que torna a licitação inexigível.  

13. Oportuno registrar que a contratação direta, sem prévia licitação, não prescinde da apresentação dos documentos de habilitação que normalmente seriam exigidos na fase externa do procedimento, razões pelas quais não há que se falar em nulidade do edital por violação à isonomia entre os possíveis credenciados.

14. Destarte, sem se descurar do contexto de crise sanitária que ainda se vivencia, mas em observância aos princípios da legalidade e da moralidade, os quais devem nortear a atuação da Administração Pública, e diante das irregularidades constatadas no referido Edital de Credenciamento nº. 01/2019, da SESAB – efetivado em data anterior à pandemia, é bom que se registre –, a sua nulidade é medida que se impõe. 

SEGURANÇA CONCEDIDA, NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL.  

             ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança nº 8013504-58.2019.8.05.0000, em que figuram como Impetrante CONFIANÇA SERVIÇOS E SOLUÇÕES EM MÃO DE OBRA e como Impetrado o SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA, tendo como interveniente o ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, em CONCEDER A SEGURANÇA para declarar a nulidade do procedimento de Credenciamento nº 01/2019, nos termos do voto da Relatora Maria do Rosário Passos da Silva Calixto, Juíza de Direito Substituta de 2º Grau. 

                  Sala de Sessões, de  de 2021.

                              PRESIDENTE

MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO    

Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora

              PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

(MR10)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Segurança concedida, por unanimidade de votos.

Salvador, 14 de Outubro de 2021.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança (id.3863801) impetrado pela CONFIANÇA SERVIÇOS E SOLUÇÕES EM MÃO DE OBRA em face de ato supostamente ilegal atribuído ao SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA, apontado como Autoridade Coatora responsável pela abertura do Credenciamento nº 01/2019.

A Impetrante narra que a Secretaria da Saúde do Estado da Bahia  (SESAB) inaugurou o referido procedimento com o fim de credenciar pessoas jurídicas para a prestação de serviços médico e realização de procedimentos, em caráter complementar, nas unidades de saúde de urgência/emergência, para atendimento aos usuários do Sistema Único de Saúde (SUS) nas especialidades relacionadas no Edital correspondente.

Inicialmente, defende que a modalidade escolhida – credenciamento – não se mostra cabível para atender à demanda da SESAB, na medida em que o objeto do Edital não se enquadra na hipótese prevista no caput do art. 25 da Lei 8.666/93, vez que não se trata de caso de licitação inexigível, haja vista não haver inviabilidade de competição e, ainda, a possibilidade de selecionar a melhor proposta para a Administração Pública.

Assevera que não obstante existir a possibilidade de participação de cooperativas em determinadas licitações públicas, esta é expressamente vedada nos processos em que há substituição de servidores públicos via interposição de mão de obra, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, bem como do art. 5º da Lei 12.690/2012.

Defende, ainda, a ilegalidade do Credenciamento, por não haver previsão editalícia acerca dos honorários médicos que prestarão os serviços a serem contratados. Afirma que, ao deixar em aberto o valor dos contratos que serão firmados no futuro, a autoridade coatora coloca em risco o erário.

Sustenta que o Edital n.º 01/2019 traz exigências desproporcionais para que a pessoa jurídica interessada possa se credenciar, mormente no que tange à necessidade de contratação prévia de todos os profissionais que irão prestar os serviços objetos do credenciamento, o que implica em violação aos princípios da isonomia, da ampla concorrência e da impessoalidade, considerando que tal exigência configura verdadeiro direcionamento para, ilegalmente, beneficiar determinada empresa em detrimento das demais concorrentes do certame, dentre elas a própria Impetrante.

Por fim, pugna pela concessão da segurança para anular o Edital de Credenciamento nº01/2019, caso a autoridade coatora não o adeque aos termos da Lei, com a exclusão da participação de cooperativa do certame, a divulgação da planilha referencial de preços e a exclusão de exigências demasiadas e desproporcionais, além da alteração na forma de escolha da empresa que irá prestar os serviços.

A Impetrante colacionou aos autos os documentos que entendeu necessários para o deslinde do writ. 

A Diretoria de Distribuição do 2º Grau (id.3865964), por livre sorteio, encaminhou os autos à relatoria da Desembargadora Lígia Maria Ramos Cunha Lima.

No despacho de id.3879106, determinou-se a intimação da Impetrante para efetuar o pagamento das custas e despesas de ingresso, o que fora cumprido, consoante petição de id.3937217 e documentos de id.3937219/3937225.

Por meio da decisão monocrática de id.4102749, deferiu-se a medida liminar pleiteada, no sentido de suspender o Credenciamento nº 01/2019, a qual fora impugnada pelo Estado da Bahia através do Agravo Interno nº. 8013504-58.2019.8.05.0000.1.AgIntCiv, no bojo do qual a Relatora anterior exerceu o juízo de retratação.  

O Estado da Bahia interveio no feito (id.5784664) aduzindo, em síntese, que diante da perda iminente de profissionais médicos ante a impossibilidade de manutenção do modelo de contratação anteriormente adotado – contratação de pessoas jurídicas com quadro societário integrado por profissional médico servidor público estadual –, o credenciamento seria a única alternativa viável economicamente para o atendimento das necessidades do Poder Público Estadual de forma célere e eficaz, conforme recomendação do Ministério Público do Estado da Bahia no procedimento administrativo IDEA n. 3.9.181242/2013. Por isso, entende que não subsiste o argumento de que a opção pelo processo de credenciamento é ilegal. 

Afirma que, no tocante ao argumento da Impetrante de que a permissão para a participação de cooperativas no credenciamento é ilegal, este não prospera, pois a regra é a livre participação das cooperativas de trabalho em procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social, nos termos do art. 3º, §1º, inciso I da Lei 8.666/93 e do art. 10, §2º, da Lei 12.690/2012.

Informa que a exceção, nesses casos, vale apenas para as situações envolvendo a intermediação de mão de obra subordinada, conforme estabelecido pelo art. 5º da Lei, no entanto, o Edital de credenciamento impugnado, ao tratar da habilitação dos interessados, estabeleceu em seu item XII-1 (Parte A – Preâmbulo) que as cooperativas deveriam apresentar declaração de que os serviços seriam executados com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a Cooperativa e os Cooperados, nem entre a Administração e os Cooperados.

Afirma, também, que não merece prosperar a alegação de ausência de preço referencial no Edital, mormente quando a tabela de preços constante no seu item 5, Parte B – Disposições Específicas discorre sobre as remunerações e regramentos da Parte Fixa e da Parte Variável. 

Esclarece que, no que diz respeito a prévia contratação dos profissionais como requisito para o credenciamento, a Administração Pública pretendeu que a pessoa jurídica interessada apresentasse os documentos pessoais de todos os sócios e colaboradores que seriam responsáveis pela execução dos serviços, a fim de aferir a capacidade técnica dos profissionais médicos para a prestação dos serviços, a exemplo de conferência do Diploma, Título de Especialização e comprovação de experiência anterior.

Ao final, pugna pela denegação da segurança.

O Secretário de Saúde apresentou suas informações no id.6505858 e defendeu, em síntese, que todo o procedimento de credenciamento se deu em estrita observância ao princípio da legalidade.

A Procuradoria de Justiça apresentou o Parecer Ministerial nº 3088/2020 (id.7519733), por meio do qual opinou pela concessão da segurança.  

No despacho de id.8787457 determinou-se a intimação da Impetrante para manifestar-se sobre os documentos juntados pelo Estado da Bahia, bem como acerca da eventual perda superveniente do objeto do mandamus, tendo a Impetrante ficado silente, consoante certidão de id.12093545.  

Em razão do despacho de id.12259880, os autos foram remetidos à Procuradoria de Justiça que, através do Parecer de nº 247/2021 (id.12522348), ratificou a manifestação anterior e promoveu a devolução dos autos para regular julgamento.

Com relatório lançado, encaminho os autos à Secretária da Seção Cível de Direito Público, pedindo dia para julgamento.

            Salvador, 24 de setembro de 2021.

        Maria do Rosário Passos da Silva Calixto

                             Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora

(MR10)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Como mencionado no relatório, trata-se de Mandado de Segurança (id.3863801) impetrado pela CONFIANÇA SERVIÇOS E SOLUÇÕES EM MÃO DE OBRA em face de ato supostamente ilegal atribuído ao SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA, apontado como Autoridade Coatora responsável pela abertura do Credenciamento nº 01/2019.

No caso em tela, extrai-se dos autos que a Secretaria de Saúde do Estado da Bahia, por meio da Portaria nº. 236, de 11 de junho de 2019, homologou o Edital de Credenciamento nº. 001/2019, com o seguinte objeto (id.3863809, fls. 01 e 06):

V. Objeto/Codificação no Certificado de Registro – SAEB:

CREDENCIAMENTO DE PESSOAS JURÍDICAS COM VISTAS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS, EM CARÁTER COMPLEMENTAR, NAS UNIDADES DE SAÚDE DE URGÊNCIA/EMERGÊNCIA, ESPECIALIZADAS E DE RETAGUARDA (CUJA GESTÃO É REALIZADA DIRETAMENTE PELA SESAB), PARA ATENDIMENTO AOS USUÁRIOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS), NAS ESPECIALIDADES RELACIONADAS NESTE EDITAL.

Com efeito, a Impetrante afirma que o Edital de Credenciamento nº. 001/2019 (id.3863809) deve ser declarado nulo, em síntese, pelos seguintes fundamentos: inadequação da modalidade de contratação direta escolhida pelo gestor (credenciamento); ilegalidade da participação de cooperativas no certame; indeterminação do preço dos serviços e procedimentos médicos no edital; e, por fim, violação à isonomia por previsão de requisitos desproporcionais, ante a exigência de contratação prévia de todos os profissionais que irão prestar os serviços objetos do credenciamento (Cláusula XII-3 do Edital).

No tocante à primeira insurgência, a Demandante sustenta que o credenciamento não se mostra adequado para o caso em tela, na medida em que o objeto do Edital não se enquadra na hipótese prevista no caput do art. 25 da Lei 8.666/93, vez que não se trata de caso de licitação inexigível, haja vista não haver inviabilidade de competição, além do que o interesse público seria melhor
atendido através celebração de parcerias com o Terceiro Setor.  

No entanto, razão não lhe assiste, na medida em que o juízo sobre a efetiva inviabilidade de competição, no caso, bem como a forma de melhor atender ao interesse público, envolve a discricionariedade inerente ao exercício de competências do administrador, na construção das políticas públicas de saúde, cuja ingerência do Judiciário não se mostraria legítima, neste ponto.

Decerto que as contratações pela Administração Pública são regidas pelo princípio da licitação (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal). Contudo, quando a disponibilidade de oferta de serviços próprios for insuficiente para garantir o atendimento à população, o gestor de saúde poderá complementar a oferta com serviços privados de assistência à saúde, respeitando-se as competências que lhes são atribuídas pela lei, a legislação aplicável às licitações e os limites de seu território no planejamento de ações garantidoras da assistência.

Nesse contexto, o credenciamento é modalidade de contratação direta por inexigibilidade, expressamente prevista na Lei Estadual de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº. 9.433/05) e, nos termos do art. 61, é utilizada nos casos de inviabilidade de competição, quando, em razão da natureza do serviço a ser prestado e da impossibilidade prática de se estabelecer o confronto entre os interessados, no mesmo nível de igualdade, certas necessidades da Administração possam ser melhor atendidas mediante a contratação do maior número possível de prestadores de serviço, hipótese em que a Administração procederá ao credenciamento de todos os interessados que atendam às condições estabelecidas.

Assim, a lógica que precede o credenciamento é a necessidade de a Administração contratar o maior número possível de prestadores de serviço e por isso se trata de procedimento amplamente utilizado no âmbito do SUS, que tem como peculiaridades o preço pré-fixado e a diversidade de procedimentos e demanda superior à capacidade de oferta pelo Poder Público. 

No caso dos autos, verifica-se que o Estado da Bahia tem necessidade de contratação de profissionais para a prestação de serviços médicos e realização de procedimentos em unidades de saúde geridas pela Secretaria de Saúde (SESAB), em benefício dos usuários do SUS, de modo complementar.

Com efeito, pela análise dos documentos juntados pela Fazenda Pública (id.5784668) verifica-se que a SESAB realizou o credenciamento em questão por manifesta necessidade de reestruturação do modelo de prestação de serviços médicos em caráter complementar.

Nesse sentido, o Estado comprometeu-se, junto ao Ministério Público e aos sindicatos da categoria, através do Procedimento IDEA Nº 3.9.181242/2013 (id.5784668, fls.04/05), a extinguir a prestação de serviços médicos realizadas por pessoas jurídicas compostas por sócios ocupantes de cargo público efetivo até a data de 31/05/2019.

Inclusive, a legalidade do novo modelo de contratação pública para prestação de serviços de saúde pela via complementar fora objeto de Parecer Jurídico elaborado pela Procuradoria Geral do Estado (id.5784668, fls.06/14 e id.5784690, fls.01/06), que concluiu pela adequação do credenciamento como instrumento de consecução do interesse público em relação à demanda administrativa, in verbis:

A farta documentação juntada, demonstrativa dos dados que serviram de balizadores para a construção do termo de referência e do edital, comprovam tanto a necessidade dos serviços a contratar, como o fato de apenas uma contratação múltipla ser capaz de atender à demanda, em um cenário de mercado com preços tabelados, padronizados. Hipótese típica de credenciamento.

De outra sorte, os serviços a serem prestados seguem protocolos procedimentais estabelecidos pela Organização Mundial de Saúde, equivalendo todos os prestadores dentro de uma técnica científica e seguindo as especialidades.

Houve correta descrição da demanda, por especialidade, por unidade de saúde e por localização.

Ressalte-se, por oportuno, que o referido Parecer Jurídico, no sentido da juridicidade da contratação direta de serviços privados de saúde mediante a realização de credenciamento – hipótese de inexigibilidade (Lei nº 8.666, art. 25 e Lei Estadual 9.433/05) –, vai ao encontro da jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União sobre o assunto, senão vejamos:

 

É possível a utilização de credenciamento - hipótese de inviabilidade de competição não relacionada expressamente no art. 25 da Lei 8.666/1993 - para contratar prestação de serviços privados de saúde no âmbito do SUS, que tem como peculiaridades preço pré-fixado, diversidade de procedimentos e demanda superior à capacidade de oferta pelo Poder Público, quando há o interesse da Administração em contratar todos os prestadores de serviços que atendam aos requisitos do edital de chamamento.

(Acórdão 784/2018-Plenário, rel. Marcos Bemquerer)

 
O credenciamento pode ser utilizado para a contratação de profissionais de saúde, tanto para atuarem em unidades públicas de saúde quanto em seus próprios consultórios e clínicas, quando se verifica a inviabilidade de competição para preenchimento das vagas, bem como quando a demanda pelos serviços é superior à oferta e é possível a contratação de todos os interessados, devendo a distribuição dos serviços entre os interessados se dar de forma objetiva e impessoal.

(Acórdão 352/2016-TCU-Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler).

O credenciamento é hipótese de inviabilidade de competição não expressamente mencionada no art. 25 da Lei 8.666/1993 (cujos incisos são meramente exemplificativos). Adota-se o credenciamento quando a Administração tem por objetivo dispor da maior rede possível de prestadores de serviços. Nessa situação, a inviabilidade de competição não decorre da ausência de possibilidade de competição, mas sim da ausência de interesse da Administração em restringir o número de contratados.

(Acórdão 3567/2014-TCU-Plenário, rel. Min. José Múcio, rev. Min. Benjamin Zymler).

Assim, pelas razões expostas, afasta-se a tese da Impetrante sobre a irregularidade da escolha do credenciamento como forma de contratação pública, vez que a Administração Pública Estadual agiu dentro dos limites constitucionais e legais que regem a matéria de licitações e contratos, com amparo jurídico delineado pela Advocacia Pública, a partir de entendimento firmado pela Corte de Contas da União.

Por outro lado, merece acolhimento a alegação da Impetrante de que houve violação ao art. 5º, da Lei nº. 12.690/2012, pois embora não haver óbice à possibilidade de participação de cooperativas em procedimentos públicos, inclusive licitações, há vedação expressa da utilização das Cooperativas de Trabalho para intermediação de mão de obra subordinada.  

Com efeito, não se olvida, como pontuado pelo Estado da Bahia, que a regra no ordenamento jurídico pátrio é a livre participação das cooperativas de trabalho em procedimentos públicos que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social, excetuando-se tão somente os casos que envolverem a intermediação de mão de obra subordinada, conforme estabelecido pelo supracitado dispositivo legal.

Ocorre que, acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça, bem como os tribunais estaduais, pacificaram o entendimento segundo o qual é inadmissível a participação das cooperativas em processo licitatório para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de estado de subordinação ante os prejuízos que podem advir para o patrimônio público, caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL DE LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL. VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS. Licitação encetada em caráter de urgência colimando contratação de empresa para prestação de serviços profissionais de médico clínico geral, para atendimento exclusivo de casos suspeitos e confirmados de Covid-19 e Síndrome Gripal. Pretensão da impetrante de ver reconhecida a ilegalidade da aplicação do item 4.3.6, do edital do Pregão Presencial nº 35/2020, que veda a participação de Cooperativas no certame, bem como a declaração de nulidade do edital e todos os demais atos dele decorrentes. Segurança denegada na origem. Preliminar. Alegação de nulidade da sentença. Inocorrência. Sentença bem fundamentada. Observância aos arts. 489 do CPC/15, e 93, IX, da CF. Preliminar afastada. Mérito. Óbice legal à participação de cooperativas em licitação que envolve serviços de natureza não eventual e com subordinação. Aplicação do art. 5º, da Lei nº 12.690/12, o qual estabelece que a cooperativa não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada, situação observada na espécie. Objeto da licitação que envolve a prestação de trabalho não eventual por pessoas físicas, com relação de subordinação. Incidência, ainda, da Súmula nº 281 do TCU. Admissibilidade de vedação da participação da apelante no certame. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder na conduta da autoridade tida como coatora. Precedentes jurisprudenciais. Ausência de direito líquido e certo. Sentença mantida. Recurso não provido.

(TJ-SP - AC: 10018157820208260498 SP 1001815-78.2020.8.26.0498, Relator: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 18/08/2021, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/08/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO ELETRÔNICO – COOPERATIVA DE TRABALHO - EDITAL COM VETO À PARTICIPAÇÃO - LEGALIDADE DA VEDAÇÃO - CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA - NECESSIDADE DE ESTADO DE SUBORDINAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Afigura-se possível a exclusão de cooperativas do procedimento licitatório objetivando a contratação de mão de obra, porquanto patente a possibilidade do reconhecimento de vínculo de emprego, em prejuízo do ente licitante que, nessas hipóteses, acaba suportando os encargos decorrentes da legislação trabalhista. 2. No caso, não se desconhece que a Lei nº. 12.690/2012 dispôs, no § 2º de seu art. 10º, que “a Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social”. Contudo, a novel legislação não possui o condão de modificar o conceito de relação de emprego, marcada pela pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade, todos presentes no objeto licitado. 3. Com o julgamento do agravo de instrumento, torna-se prejudicado o agravo interno. 4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-MT 10020933820208110000 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 07/07/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 09/07/2021)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 42.046 - AC (2013/0105664-0) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES RECORRENTE : SINDICATO E ORGANIZAÇÃO DAS COOPERATIVAS BRASILEIRAS NO ESTADO DO ACRE - OCB/AC ADVOGADO : ERICK VENÂNCIO LIMA DO NASCIMENTO E OUTRO (S) - AC003055 RECORRIDO : ESTADO DO ACRE ADVOGADO : RODRIGO MEDEIROS DE LIMA E OUTRO (S) DECISÃO Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, interposto pelo SINDICATO E ORGANIZAÇÃO DAS COOPERATIVAS BRASILEIRAS NO ESTADO DO ACRE - OCB/AC, com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, assim ementado: "ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ORIGINÁRIO - LICITAÇÃO - PREGÃO - PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA - CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA - AGRAVO REGIMENTAL - REVOGAÇÃO DE LIMINAR POR RECONSIDERAÇÃO - EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. (...) Não assiste razão ao recorrente. Na origem, trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindicato e Organização das Cooperativas Brasileiras no Estado do Acre - OCB/AC, contra ato praticado pela Procuradora-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Acre, a qual incluiu cláusula que restringe a participação das sociedades cooperativas em edital de licitação. O Tribunal de origem, na resolução da controvérsia, concluiu o seguinte: "Analisando detidamente o presente processo, que versa sobre matéria recente, com discussões na doutrina em relação à nova norma que regulamenta as Cooperativas de Trabalho, Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e ainda, tendo em vista a juntada de farta pesquisa, verifico que assiste razão à norte impetrada. O MP/AC pretende realizar a 'contratação de serviços terceirizados através dos cargos de agente de portaria, agente de suporte operacional, artífice, auxiliar de limpeza, auxiliar de serviços diversos, copeiro, jardineiro, operador de fotocopiadora, atendente e telefonista'. A Lei nº 12.690/2012 garante a participação das Cooperativas em procedimentos de licitação pública, quando estes tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social. Neste caso, todavia, como se trata de contratação de mão-de-obra que, pela natureza do seu labor pressupõe a incidência de subordinação, não poderia combinar, de forma legal, com o tipo de serviço que as Cooperativas podem oferecer, tudo isto por motivo de vedação legal contida na recente Lei nº 12.690/2012, qual seja: (...) Pois bem, da leitura dos dispositivos em tela, ficou claro observar que as Cooperativas de Trabalho têm como principal característica a ausência de subordinação. A nova Lei veio reforçar a inviabilidade do chamado 'serviço terceirizado' mediante Cooperativas de Trabalho, seja de maneira formal ou não, uma vez que, as Cooperativas não podem oferecer trabalho que funcione como espécie de intermediação de mão-de-obra subordinada. Portanto, inexiste possibilidade das Cooperativas de Trabalho se habilitarem em licitação para a contratação de mão-de-obra pela Administração Pública quando o trabalho, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, quer em relação ao tomador, ou em relação ao fornecedor dos serviços. (...) Desta feita, não há nulidade na restrição contida no item 03.03 do edital do pregão nº 039/2012, que guarda relação direta com o objeto do certame, é razoável e está em conformidade com a legislação vigente" (fls. 214/216e). Tal entendimento encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido da legalidade da cláusula de edital que veda a participação de cooperativas em procedimento licitatório. Nesse sentido: "ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA - VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS - RAZOABILIDADE DA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. É fato público e notório que a legislação trabalhista e previdenciária é implacável com os tomadores de serviço, atribuindo-lhes, inclusive, a condição de responsáveis pelo pagamento de salários e tributos não recolhidos. 2. A Corte Especial pacificou entendimento segundo o qual é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações. Precedentes. 3. Recurso especial provido" (STJ, REsp 1.204.186/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/10/2012). "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AFRONTA AOS ARTS. 515 E 540 DO CPC. INEXISTÊNCIA. LICITAÇÃO. COOPERATIVA. CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. NECESSIDADE DE ESTADO DE SUBORDINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa aos arts. 515 e 540 do CPC. Neste sentido, existem diversos precedentes desta Corte. Precedente. 2. Depreende-se dos autos que o objetivo do Pregão SEFAZ/GO n. 15/2005, de acordo com o edital de fls. 91/119, é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de mão-de-obra terceirizada na função de auxiliar técnico administrativo. 3. Esta Corte Superior pacificou entendimento segundo o qual é impossível a participação das cooperativas em processo licitatório para contratação de mão-de-obra, quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de estado de subordinação ante os prejuízos que podem advir para o patrimônio público, caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame. Precedentes. 4. Na espécie, ganha relevância, ainda, o fato de que existe acordo entre a União e o Ministério Público do Trabalho, o qual, muito embora não vincule a recorrente no sentido de vetar a contratação de cooperativas, traz as mesmas razões jurídicas para inadmitir a contratação de cooperativa para fornecimento de mão de obra. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido" (STJ, RMS 25.097/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/12/2011). ""PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. LICITAÇÃO. COOPERATIVA. CLÁUSULA IMPEDITIVA DE PARTICIPAÇÃO. LEGALIDADE. 1.(...) 2. Pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual é legal regra editalícia que veda a participação de cooperativas em licitação. Precedentes. 3. Ganha relevância, ainda, o fato de que existe acordo entre a União e o Ministério Público do Trabalho, vinculando também a recorrente, no sentido de vetar a contratação de cooperativas. Precedente em caso idêntico. 4. Recurso especial parcialmente provido" (STJ, REsp 1.185.638/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/09/2010). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, b, do RISTJ, nego provimento ao presente Recurso Ordinário. I. Brasília (DF), 10 de dezembro de 2019. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora

(STJ - RMS: 42046 AC 2013/0105664-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 13/12/2019)

Outrossim, o Tribunal de Contas da União sumulou o entendimento nos seguintes termos:

É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.

(Súmula 281, aprovada pelo Acórdão TCU 1.789/2012 – Plenário, de 11 de julho de 2012).

No caso em tela, não obstante não se trate de procedimento licitatório, o mesmo entendimento se aplica, na medida em que a razão do entendimento são os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo não cumpra suas obrigações, o que independe se o contrato fora celebrado mediante prévia licitação ou procedimento de inexigibilidade.

Outrossim, não se ignora, ainda, a previsão contida no item XII-1 (Parte A – Preâmbulo), do Edital de credenciamento impugnado, por meio do qual se exige, como requisito para habilitação jurídica, que as cooperativas apresentem declaração de que os serviços seriam executados com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a Cooperativa e os Cooperados, nem entre a Administração e os Cooperados (id.3863809, fl.07).

No entanto, a referida previsão, não obstante tenha adequado formalmente o Edital de Credenciamento à legislação aplicável, notadamente ao art. 5º, da Lei nº. 12.690/2012, na prática, a natureza da atividade de prestação de serviços médicos aos usuários do SUS, por sua natureza, demanda subordinação jurídica, pessoalidade e habitualidade entre os Cooperados e a Administração Pública.

Registre-se que a Procuradoria de Justiça se pronunciou pela concessão da segurança, tendo em vista a previsão da possibilidade de participação de cooperativa no Edital do Credenciamento, ora analisado, nos seguintes termos (id.7519733):

(...)

In casu, entende-se que pela natureza do serviço desenvolvido pelos profissionais liberais de saúde a serem contratados médicos em geral – conquanto não haja necessidade de subordinação jurídica entre esses profissionais e a pessoa jurídica contratada (cooperativa), haveria entre a administração e os cooperados, o que se verifica através dos atributos da pessoalidade e habitualidade que integrariam o contrato de trabalho.

(...)

Ocorre, entretanto, que pairam fortes indícios acerca da existência de subordinação do cooperado à administração pública. Nesse sentido, tratando-se o writ de uma medida destinada a assegurar direito líquido e certo, a participação de cooperativas em que haja vínculo de subordinação recomenda a concessão da segurança, visando preservar os princípios da transparência e moralidade do serviço público.

(grifos acrescidos)

Oportuno ressaltar, ainda neste ponto, o recente ajuizamento da Ação Civil Pública nº. 8099101-21.2021.8.05.0001, em trâmite na 5ª Vara da Fazenda Pública da comarca desta capital, por meio da qual o Ministério Público objetiva que seja determinada a substituição das pessoas jurídicas contratadas pelo Estado da Bahia através de credenciamento, por servidores concursados ou contratados através de REDA, por entender que tal conduta reiterada do Estado deu ensejo à denominada “pejotização de médicos”, na medida em que a Administração Pública vem fazendo prevalecer a atividade privada, em detrimento da realização de concurso público para o referido cargo, vez que o último fora realizado no ano de 2009.

Não obstante a supramencionada demanda envolva impugnação mais abrangente quando comparada a destes autos, na medida em que o Parquet se insurge face à contratação de pessoas jurídicas no geral para prestar serviços médicos complementares, corrobora com o entendimento aqui firmado, no sentido da ilegalidade da participação das cooperativas no procedimento, haja vista a intermediação ilícita de mão de obra subordinada que vem sendo perpetrada pelo Estado da Bahia de forma reiterada.

Assim, resta clara a nulidade do Credenciamento nº. 001/2019, da SESAB, no que se refere à participação de cooperativas no procedimento, impondo-se a sua nulidade, sem embargo do contexto social da pandemia do Covid-19, a qual não obstante ainda seja uma realidade, é fato notório a significativa redução na ocupação dos leitos clínicos e de Unidade de Terapia Intensiva (UTI) – que, na data de hoje, encontra-se no percentual de 17% e 28%, respectivamente, conforme dados da Secretaria de Saúde do Estado –, e que não pode levar à perpetuação de tamanha ilegalidade.

A Impetrante defende, ainda, a ilegalidade do Credenciamento, por não haver previsão editalícia acerca dos honorários médicos que prestarão os serviços a serem contratados, vez que não fora apresentada planilha de custo da mão de obra, incluindo todos os encargos incidentes.  

No entanto, a análise dos autos impõe o afastamento das alegações da Impetrante neste ponto, vez que se encontra especificado no Edital os valores a serem pagos para cada especialidade médica e procedimento, tendo, inclusive, o valor fixo e a parte variável daqueles procedimentos, consoante se extrai do item 5 da norma edilatícia (id.5784688, fls.08/09), bem como da tabela de preço referencial homologada pelo Secretário de Saúde, através da Portaria SAEB nº. 369/2019 (id.5784698).

Este também fora o entendimento da Procuradoria de Justiça, vejamos (id.7519733): 

Nesse sentido, a inclusão de planilha detalhada com a estimativa de custos com as futuras contratações é imprescindível para se atestar a legalidade do procedimento e, nesse particular, entende-se que o documento de ID. 5784698 supriu a imposição legal. 

Destarte, no que diz respeito à ausência de preço referencial, não prospera a irresignação da Impetrante.

Do mesmo modo, não merece acolhimento a insurgência da Impetrante no ponto em que sustenta a ilegalidade do Credenciamento n.º 01/2019, quanto à regra contida no item XII-3, “e”, do Edital, a qual é taxativa ao exigir os documentos pessoais de todos os profissionais que irão executar os serviços constantes no objeto do edital, como requisito relativo à qualificação técnica, in verbis (id.3863809, fls.07/08):

XII-3. Qualificação Técnica, através de: 

(...) 

e) Documentos pessoais de todos os sócios da pessoa jurídica, bem como dos colaboradores que irão executar os serviços constantes no objeto deste Edital (Identidade, CPF, comprovante de residência, registro no Conselho Regional de Medicina - CREMEB - da Pessoa Física “caso seja médico” -, Diploma e Título de especialização, devidamente registrado no CREMEB, quando for o caso). 

No caso, a Impetrante defende que a referida cláusula restringe a participação de empresas no procedimento de credenciamento, violando o princípio da isonomia, com vistas a direcionar o processo de escolha do contratante. Entretanto, há impropriedade na referida discussão na hipótese dos autos.

Com efeito, o ato apontado como ilegal – edital de credenciamento - tem como objeto a seleção de potenciais interessados na prestação de serviços médicos. Assim, a partir de condições previamente estipuladas para o exercício da atividade, todos os interessados que preencherem as respectivas condições serão credenciados perante a Administração Estadual e poderão prestar os serviços. Não há, portanto, competição entre os interessados para a escolha de um único vencedor, o que inclusive é o que torna a licitação inexigível.  

Além disso, a cláusula em apreço traz determinação que garante a efetiva prestação do serviço médico pelos possíveis credenciados. Trata-se, em verdade, de capacidade técnica genérica – inscrição no órgão de classe e comprovação da especialidade médica - daqueles que serão designados a prestar os serviços e procedimentos médicos, cuja previsão está expressa no próprio art. 30, I  II, da Lei nº. 8.666/93, vigente à época.

Vale dizer, a contratação direta, sem prévia licitação, não prescinde da apresentação dos documentos de habilitação que, normalmente, seriam exigidos na fase externa do procedimento, razões pelas quais não há que se falar em nulidade do edital por violação à isonomia entre os possíveis credenciados.

Destarte, sem se descurar do contexto de crise sanitária que ainda se vivencia, mas em observância aos princípios da legalidade e da moralidade, os quais devem nortear a atuação da Administração Pública, e diante das irregularidades constatadas no referido Edital de Credenciamento nº. 01/2019, da SESAB – efetivado em data anterior à pandemia, é bom que se registre –, a sua nulidade é medida que se impõe.  

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA pretendida para declarar a nulidade do procedimento de Credenciamento nº. 01/2019, da Secretaria de Saúde do Estado da Bahia, objeto deste writ.

Em tempo, deixo de condenar o Impetrado ao pagamento das custas processuais, face a isenção legal esculpida no art. 10, IV, da Lei Estadual nº 12.373/2011, contudo fica autorizado o reembolso das despesas adiantadas por esta, com fulcro no § 1º do referido artigo. 

Oportuno consignar que não cabe a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, de acordo com o art. 25, da Lei do Mandado de Segurança e do teor das Súmulas n°. 105 do STJ e Súmula nº. 512 do STF. 

                                        Sala das Sessões, de de 2021. 

Maria do Rosário Passos da Silva Calixto 

Juíza de Direito Substituta de 2º Grau - Relatora

(MR10)