PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Ementa: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL. RETENÇÃO DE 50% DOS VALORES PAGOS. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. CONCLUSÃO DA OBRA. ABUSIVIDADE. TAXAS CONDOMINIAIS. RESPONSABILIDADE APÓS DISTRATO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por Stella Maris Incorporações e Construções SPE Ltda contra sentença proferida pelo Juízo da 16ª Vara de Consumo da Comarca de Salvador/BA, que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Restituição de Valores e Danos Morais, declarou a resolução do contrato firmado entre as partes, determinou a devolução dos valores pagos pelos autores com retenção de 20% a título de cláusula penal e afastou as cobranças de taxas condominiais e encargos posteriores ao pedido de distrato, rejeitando, ainda, o pedido de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) a legalidade da cláusula penal que prevê a retenção de 50% dos valores pagos em caso de rescisão contratual por iniciativa do comprador; (ii) a legitimidade da retenção de comissão de corretagem, taxa de implantação e custeio de equipamentos e mobiliário de uso comum, bem como a responsabilização dos adquirentes pelo pagamento de taxas condominiais após o pedido de distrato.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O recurso não deve ser conhecido quanto à pretensão de retenção da comissão de corretagem e da taxa de implantação e custeio de equipamentos e mobiliário de uso comum, pois tais cobranças não foram afastadas na sentença, inexistindo interesse recursal da apelante nesse ponto.

4. O distrato foi requerido pelos autores em 31/08/2023, não havendo provas de que sua formalização tenha sido obstaculizada por eles (mensagens eletrônicas constantes no ID 73712635). A ausência de conclusão do distrato decorreu da própria incorporadora, que não encaminhou termo formal para a rescisão contratual, o que impossibilita a cobrança de taxas condominiais posteriores a essa data.

5. A cláusula penal que prevê a retenção de 50% dos valores pagos pelo comprador é abusiva, pois o empreendimento já foi concluído, e sua finalidade alcançada, com expedição do correspondente “habite-se” (ID 73714051), instituição do condomínio (ID 73714053), averbação de construção e individualização das matrículas (pgs. 22 e 26 do ID 73714052). O regime de patrimônio de afetação, previsto no art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/64, não pode ser invocado após a finalização da obra, sob pena de onerosidade excessiva ao consumidor, vedada pelo art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor.

6. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que a retenção razoável em caso de rescisão contratual por culpa do comprador deve variar entre 10% e 25% dos valores pagos.

7. Os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o proveito econômico obtido pela parte ré, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, correspondendo à diferença entre o valor inicialmente pleiteado pelos autores e o efetivamente reconhecido como devido na sentença.

IV. DISPOSITIVO

8. Recurso conhecido em parte e, no mérito, parcialmente provido, apenas para alterar os honorários sucumbenciais fixados em favor dos patronos da parte ré, fixando-os em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido por este.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 4.591/64, art. 67-A, § 5º; Código de Defesa do Consumidor, art. 51, IV; Código de Processo Civil, art. 85, § 2º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1723519/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, j. 28/08/2019, DJe 02/10/2019; TJ-SP, Apelação Cível nº 1009289-34.2022.8.26.0562, Rel. Des. Sergio Alfieri, j. 23/02/2023; TJ-SC, Apelação Cível nº 5002801-38.2021.8.24.0189, Rel. Des. Saul Steil, j. 01/08/2023.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação nº 8173399-13.2023.8.05.0001, em que figura como apelante STELLA MARIS INCORPORACOES E CONSTRUCOES SPE LTDA e como apelados LORENA DE OLIVEIRA CHAGAS e outros.

Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER, EM PARTE, do recurso e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do relator.

Salvador/BA, Sala das Sessões, data registrada no sistema.

PRESIDENTE

PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD

DESEMBARGADOR RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conheceu-se em parte do recurso e, na parte conhecida, deu-se provimento parcial ao apelo, à unanimidade.

Salvador, 1 de Abril de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta por STELLA MARIS INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES SPE LTDA contra a sentença proferida pelo Juízo da 16ª Vara de Consumo da Comarca de Salvador/BA, nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Restituição de Valores e Danos Morais, ajuizada por Lorena de Oliveira Chagas e Miguel de Albuquerque Araújo.

Adoto o relatório da sentença (ID 73714062), por meio da qual o Juízo julgou parcialmente procedentes os pedidos, declarando a resolução do contrato firmado entre as partes a partir de 31/08/2023, determinando a devolução dos valores pagos pelos autores, aplicando-se cláusula penal de 20%, acrescido de correção monetária pelo IPCA, a partir do desembolso, e juros de 1% ao mês, a partir da citação, e afastando as cobranças de taxas condominiais, IPTU e encargos gerados posteriormente à solicitação do distrato, além de rejeitar o pedido de condenação da ré ao pagamento de danos morais.

Em suas razões (ID 73714074), defende a parte ré a legalidade da cláusula penal prevista em contrato, uma vez que o pedido de rescisão contratual foi realizado exclusivamente pelos apelados, sem responsabilidade da apelante, e que o empreendimento objeto do contrato firmado entre as partes está sujeito ao regime de afetação, razão pela qual aplicável o §5º do art. 67- A da Lei nº 4.591/64, que prevê a retenção de até 50% dos valores pagos pelo adquirente, com o objetivo de garantir a conclusão do empreendimento sem comprometer os direitos dos demais adquirentes.

Defende que, portanto, “[...] a aplicação do percentual de 50% está em conformidade com a legislação vigente, foi previamente acordado entre as partes [cláusula 10.1] e encontra respaldo na jurisprudência aplicável aos casos de patrimônio de afetação”.

Acrescenta ser legal, ainda, a cobrança da comissão de corretagem prevista em contrato (cláusula 4 e ss do quadro resumo) em informação clara ao consumidor, conforme decidido no Recurso Repetitivo no Superior Tribunal de Justiça, nº 938, o que não foi objeto da sentença, apesar de devidamente levantado em contestação. Diz, então, ser necessário que este órgão recursal deixa claro a legalidade da cobrança da taxa de corretagem e impossibilidade de restituição de tais valores.

Aduz ser necessária também, em atenção aos princípios da boa-fé e da força obrigatória dos contratos, a retenção dos valores correspondentes a taxa de implantação e custeio de equipamentos e mobiliário de uso comum, em virtude da rescisão contratual operada por culpa exclusiva da parte apelada, que tinha a responsabilidade exclusiva do seu pagamento, conforme previsão expressa no contrato, cuja cláusula não foi declarada nula.

Defende a responsabilidade dos adquirentes pelas taxas condominiais, ao argumento de que o distrato não se operou por culpa exclusiva dos apelados, que tiveram à sua disposição as chaves do imóvel entregue dentro do prazo contratualmente previsto, somente não as recebendo por estarem inadimplementes com as parcelas contratuais.

Nesse ponto, especifica que, diante da falta de progresso na tentativa das rés de, visando menores prejuízos, venderem a unidade adquirida pelos apelados, a “[...] empresa comunicou aos Apelados que em virtude da solicitação de distrato, sobre os valores a serem restituídos seria aplicada a cláusula penal prevista no contrato, correspondente a 50% (cinquenta por cento), além da retenção dos valores referentes à comissão de corretagem e taxa de implantação, conforme estipulado no contrato previamente firmado entre as partes. Entretanto, por não concordarem com a proposta apresentada, os Apelados simplesmente optaram por encerrar as tratativas e não deram andamento a solicitação de rescisão contratual, dando a expectativa, portanto, de continuidade do contrato celebrado.”

Diz, então, que “[...] ao não finalizarem a solicitação de distrato, a unidade permaneceu em posse da Apelante, que além de não receber a contraprestação pactuada, ficou impossibilitada de revender o imóvel, tendo em vista acreditar na conclusão do negócio inicialmente formalizado entre as partes”, de modo que “[...] considerando a disponibilização das chaves, não sendo estas recebidas por culpa exclusiva dos adquirentes, devem estes então serem responsabilizados pelas taxas condominiais vinculadas a unidade adquirida, mesmo em caso de resolução contratual”.

Insurge-se, ainda, em relação aos honorários sucumbenciais fixados pelo sentenciante em valor fixo, em que pese seja possível aferir o proveito econômico no caso concreto, o que representa ofensa aos artigos 85, §2º, 85, §6º-A e 927 do Código de Processo Civil.

Com base em tais razões, pede o conhecimento e provimento do recurso, “[...] para que seja reformada a decisão apelada, com base nas razões recursais ora apresentadas, reconhecendo como válida as disposições contratuais pactuadas entre as partes e autorizando as retenções nos exatos termos previstos em contrato”.

Em contrarrazões (ID 73714080), os apelados argumentam que a cláusula de retenção de 50% do valor pago é manifestamente abusiva e contrária à jurisprudência consolidada dos tribunais superiores, pleiteando a manutenção integral da sentença recorrida.

Autos encaminhados a esta Corte e distribuídos a esta Segunda Câmara Cível, cabendo-me a relatoria, por prevenção ao agravo de instrumento nº 8002822-68.2024.8.05.0000.

Em cumprimento do art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do inciso I, do art. 937, do CPC, c/c inciso I do art. 187, do Regimento Interno deste Tribunal.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD 

DESEMBARGADOR RELATOR

(assinado eletronicamente)

03

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Como visto, trata-se de Apelação Cível interposta por STELLA MARIS INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES SPE LTDA contra a sentença proferida pelo Juízo da 16ª Vara de Consumo da Comarca de Salvador/BA, que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Restituição de Valores e Danos Morais, ajuizada por Lorena de Oliveira Chagas e Miguel de Albuquerque Araújo, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais.

A controvérsia devolvida à análise deste colegiado restringe-se às seguintes questões:
(i) A legalidade da cláusula penal que prevê a retenção de 50% dos valores pagos em caso de rescisão contratual por iniciativa do comprador;
(ii) A legitimidade da retenção de comissão de corretagem, taxa de implantação e custeio de equipamentos e mobiliário de uso comum, e taxas condominiais.

De logo, verifico a ausência de interesse recursal quanto à pretensão de retenção de comissão de corretagem e da taxa de implantação e custeio de equipamentos e mobiliário de uso comum, pagos pelos promitentes-compradores, cuja cobrança não foi afastada na sentença, que declarou a isenção dos autores apenas às cobranças gerada em data posterior ao pedido de rescisão contratual (31/08/2023), dentre as quais, taxas condominiais e IPTU.

Ressalte-se que não se trata de mera omissão do Juízo sentenciante, mas sim adstrição aos pedidos contidos na petição inicial, por meio da qual os autores não impugnaram especificamente a cobrança da comissão de corretagem, nem da taxa de implantação, pugnando apenas pela declaração de abusividade da cláusula penal de 50% (cinquenta por cento), bem como das cobranças previstas na cláusula 10.1.3 do instrumento contratual, a saber: taxas condominiais, IPTU, impostos e taxas (letra “a”); taxa de fruição (letra “b”); verba a título de depreciação (letra “c”).

Como se sabe, o interesse de agir recursal se encontra na necessidade de obter, através do recurso, a proteção de um interesse supostamente lesado na decisão recorrida, apto a ser protegido ou satisfeito pelo provimento pretendido, o que não é o caso da insurgência recursal quanto à cobrança da comissão de corretagem e da taxa de implantação, não afastadas judicialmente, razão pela qual delas NÃO CONHEÇO.

Quanto às demais pretensões da apelante (legalidade da cláusula penal e legitimidade da retenção de taxas condominiais), presentes que se encontram os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Incontroverso, nos autos, que em dezembro de 2021 as partes celebraram contrato de promessa de compra e venda, na modalidade de adesão, da unidade imobiliária de nº 1101, do empreendimento “PREMIUM STELLA MARIS” (ID 73714049), e que em 31/08/2023 os promitentes compradores solicitaram o distrato (pg. 01 do ID 73712635).

Pretende a parte apelante atribuir aos autores a responsabilidade sobre as taxas condominiais, ao argumento de que o distrato não foi operado “por culpa exclusiva dos Apelados, frise-se novamente, o contrato seguiu seu curso regular, sendo as chaves do imóvel disponibilizadas aos adquirentes, que apenas não a receberam por estarem inadimplentes com as parcelas contratuais.” Não é, entretanto, o que se vê dos autos.

Após a manifestação de distrato pelos autores, a parte acionada ofertou proposta de “distrato proveitoso para ambas as partes”, sem ter, entretanto, respondido aos seguidos questionamentos dos consumidores ou mesmo enviado o termo para formalização da avença, em que pese as inúmeras cobranças dos distratantes, conforme se vê da troca de mensagens eletrônicas constantes no ID 73712635.

Não há qualquer prova da alegação da recorrente de que foram os autores os responsáveis pelo não andamento da solicitação de rescisão contratual, ou mesmo de que teriam agido de forma a dar expectativas de continuidade do contrato, afirmação esta completamente não condizente com as reportadas mensagens eletrônicas anexadas.

Restando evidente que o distrato requerido pelos autores não se operou por desídia da ré, não há razão para reforma da sentença na parte em que declarou a rescisão contratual desde 31/08/2023 e, portanto, indevidas as cobranças geradas em data posterior, como é o caso das taxas condominiais, inclusive porque a ré não comprovou em momento algum a efetiva disponibilização das chaves aos demandantes em momento anterior ao pedido de distrato.

Quanto ao percentual previsto a título de cláusula penal, o Superior Tribunal de Justiça vem considerando razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do promitente comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados. A propósito, confira-se:

"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. [...] 2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019). 4. Recurso especial parcialmente provido."(REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019)

Pretende a ré o reconhecimento da legalidade do percentual de 50% dos valores pagos pelo adquirente, previsto na clausula 10.1 do contrato, ao argumento de que o empreendimento objeto do contrato firmado entre as partes está sujeito ao regime de afetação, o que, de fato, foi comprovado (vide contrato e matrícula, IDs 73714049 e 73714052).

O regime de afetação patrimonial foi introduzido pela Lei 10.931/2004 e posteriormente regulamentado pela Lei 13.786/2018, que incluiu o artigo 67-A na Lei 4.591/64 (Lei de Incorporações Imobiliárias). Esse regime segrega o patrimônio do empreendimento, garantindo que os valores pagos pelos adquirentes sejam utilizados exclusivamente na construção do imóvel, evitando riscos financeiros decorrentes de falência da incorporadora.

Assim é que o §5º do art. 67- A da Lei nº 4.591/64, incluído pela Lei nº 13.786, de 2018, prevê a retenção de até 50% dos valores pagos pelo adquirente, quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação.

Contudo, resta incontroverso nos autos que a obra já foi concluída e sua finalidade alcançada, com expedição do correspondente “habite-se” (ID 73714051), instituição do condomínio (ID 73714053), averbação de construção e individualização das matrículas (pgs. 22 e 26 do ID 73714052), de modo que não há qualquer razão para que a incorporadora imponha a aplicação do regime de patrimônio de afetação, este que, nas palavras da própria apelante, garante “a conclusão do empreendimento para os demais adquirentes”, “evitando que dificuldades financeiras do incorporador afetem a conclusão da obra”.

A tentativa de perpetuar em face dos consumidores a garantia patrimonial em exclusivo interesse do incorporador importa em prática abusiva, que confere onerosidade excessiva à parte hipossuficiente da relação, vedada pelo art. 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor:

A propósito, confira-se a jurisprudência pátria:

“APELAÇÃO. Promessa de compra e venda. Fração ideal de unidade autônoma em regime de multipropriedade. Ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores e indenização por danos morais, julgada parcialmente procedente. Recurso do autor. Rescisão por conveniência do adquirente. Contrato celebrado na vigência da Lei nº 13.786/2018. Devolução das parcelas. Cabimento. Inteligência das Súmulas 1, 2 e 3/TJSP e 543/STJ. Retenção de 50% dos valores pagos ao fundamento de incorporação submetida ao regime do patrimônio de afetação (arts. 31-A e 31-F da Lei nº 4.591/64). Inadmissibilidade. Conquanto instituído o regime do patrimônio de afetação, a obra já foi concluída, com a instituição de condomínio e atribuição das unidades aos adquirentes, segundo a afirmação do autor que foi confirmada pelas rés (art. 374, II, CPC). Abusividade de imposição dos efeitos do instituto ao adquirente após a conclusão da obra, sob pena de se perpetuar em seu desfavor garantia patrimonial em exclusivo interesse do incorporador. Retenção de 25% do montante pago (art. 67-A, II, da Lei nº 13.786/2018), aceita pela jurisprudência para cobrir as despesas administrativas suportadas pela vendedora. Honorários advocatícios sucumbenciais. Majoração. Não conhecimento. Recurso que não apresenta expressa impugnação aos fundamentos adotados nesse capítulo da r. sentença. Inexistência de razões de inconformismo nesse ponto, em plena violação ao princípio da dialeticidade (art. 1.010, III, do CPC). Sentença parcialmente modificada. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO, sem reflexo no ônus da sucumbência.” (TJ-SP - Apelação Cível: 1009289-34.2022.8.26.0562 Santos, Relator: Sergio Alfieri, Data de Julgamento: 23/02/2023, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/02/2023) (g.n).

“AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR CULPA DO COMPRADOR (INADIMPLEMENTO). DIREITO DE RETENÇÃO. PREVISÃO CONTRATUAL DE 50% DO VALOR PAGO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO EXCESSO. LIMITAÇÃO DA RETENÇÃO A 25% DO VALOR DAS PRESTAÇÕES PAGAS PELO COMPRADOR. RECURSO DA RÉ. TESE DE QUE A CLÁUSULA PENAL É VÁLIDA. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. LEI N. 13.786/18. IRRELEVÂNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. ABUSIVIDADE. VEDAÇÃO. ART. 51, IV, CDC. RETENÇÃO LIMITADA A 25%. BOA-FÉ OBJETIVA E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. RUBRICA SUBMETIDA À MESMA REGRA. PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SC - APL: 50028013820218240189, Relator: Saul Steil, Data de Julgamento: 01/08/2023, Terceira Câmara de Direito Civil) (g.n).

“Apelação. Ação de rescisão contratual e restituição de quantias pagas. Compromisso de compra e venda de bem imóvel. Sentença de procedência. Rescisão contratual a pedido dos promitentes compradores. Aplicação das Súmulas 1 e 2 deste Tribunal e Súmula 543 do STJ. Pretensão dos autores, em contrarrazões, de devolução em dobro da comissão de corretagem. Descabe pedido de alteração da sentença em contrarrazões. Apelo dos réus. Aplicabilidade da Lei 13.786/2018 aos contratos de venda e compra assinados após a sua vigência. Empreendimento que foi submetido ao regime de patrimônio de afetação devidamente registrado na matrícula do imóvel. Ré que assume a conclusão da obra (expedição de habite-se e individualização das matrículas das unidades autônomas). Extinção do patrimônio de afetação (art. 31-E, I, Lei 4.591/64). Pretensão de retenção 50% dos valores pagos (art. 67-A, § 5º) afastada. Autor que pagou somente 1,5% do valor negociado. Retenção majorada de 15% para 25% dos valores pagos. Contrato que dispunha de forma clara sobre o valor do negócio, detalhando valor do imóvel e da comissão de corretagem. Contrato de acordo com a tese vinculante do Tema 938. Retenção da comissão de corretagem. Sentença parcialmente reformada. Sucumbência alterada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJ-SP - AC: 10726846220218260100 SP 1072684-62.2021.8.26.0100, Relator: L. G. Costa Wagner, Data de Julgamento: 25/02/2022, 34ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/02/2022) (g.n).

Por fim, com relação aos honorários sucumbenciais fixados, diante da sucumbência recíproca, em desfavor da parte autora, devidos aos patronos da parte ré, com razão a apelante, na medida em que é possível mensurar o proveito econômico por este auferido, decorrente da diferença entre a importância postulada na inicial e a que foi efetivamente reconhecida como devida.

Com efeito, tal diferença pode ser apurada considerando que a sentença apelada i) julgou improcedente o pleito autoral de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais); ii) estabeleceu um percentual de 20% de retenção em razão do distrato, quando o solicitado pelos apelados foi 10%.

A esse respeito, vejamos o que diz o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. BASE DE CÁLCULO. ART. 85, § 2º, DO CPC/2015. CONDENAÇÃO EM VALOR MENSURÁVEL. PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO PELO RÉU IGUALMENTE CALCULÁVEL. 1. Na vigência do CPC/2015, havendo sucumbência recíproca envolvendo valores mensuráveis, os honorários advocatícios devidos ao advogado do autor devem ser calculados sobre a importância imposta a título de condenação e ao do réu sobre o proveito econômico por este auferido, decorrente da diferença entre a importância postulada na inicial e a que foi efetivamente reconhecida como devida. 2. Agravo interno a que se nega provimento”. (STJ - AgInt no AREsp: 1500280 PR 2019/0132448-8, Data de Julgamento: 13/02/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2023)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESISTÊNCIA PELO PROMITENTE COMPRADOR. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO DE 25%. ATUAL ENTENDIMENTO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS E HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A Segunda Seção desta Corte, no julgamento do Resp nº 1.723.519/SP, em 28/08/2019, reafirmou a orientação pela adoção de um padrão-base de cláusula penal - retenção de 25% dos valores pagos - nos casos de desistência imotivada pelo comprador de imóvel, em que o acórdão recorrido não menciona qualquer circunstância específica que justifique a redução do parâmetro jurisprudencial.

2. No caso de sucumbência recíproca os honorários e ônus decorrentes devem ser distribuídos adequadamente, levando em consideração o grau de êxito de cada um dos envolvidos. Ademais, honorários sucumbenciais devem possuir como base de cálculo o valor da condenação ou o proveito econômico obtido (e não o pretendido) ou o valor atualizado da causa, devendo ser analisado a situação jurídica e o efetivo êxito de cada uma das partes envolvidas .

3. Agravo interno parcialmente provido.” ( AgInt no AgInt no AREsp n. 1.397.224/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe de 26/10/2020 - grifei.)

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER, EM PARTE, do recurso e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO, apenas para alterar os honorários sucumbenciais fixados em favor dos patronos da parte ré, fixando-os em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido por este, decorrente da diferença entre a importância postulada na inicial e a que foi efetivamente reconhecida como devida, mantendo-se a sentença em todos os demais termos.

Salvador/BA,  data registrada no sistema.

PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD

DESEMBARGADOR RELATOR

(assinado eletronicamente)

03-241