PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0568756-64.2015.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: PARQUE MILENIO II EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e outros |
| Advogado(s): MAURICIO BRITO PASSOS SILVA, LEANDRO VILASBOAS BORGES |
| APELADO: MAIRA PATRIARCHA LEAL |
| Advogado(s): JOSE JORGE ARAUJO DA SILVA |
PJ04
O recurso foi interposto dentro do prazo legal, preenchendo os requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 1.012 e seguintes do CPC. Assim, dele conheço.
Trata-se de apelação cível interposta por PARQUE MILÊNIO II EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., FATOR REALTY PARTICIPAÇÕES S/A e PDG REALTY S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES contra a sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Maíra Patriarcha Leal.
A sentença rescindiu o contrato de promessa de compra e venda, determinou a devolução imediata e integral dos valores pagos pela autora, aplicou cláusula penal em benefício do consumidor e fixou indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (-). Ademais, condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios em 15% do valor da condenação, proporcionalmente distribuídos conforme o artigo 86 do CPC, com suspensão da exigibilidade das verbas atribuídas à autora em razão do benefício da gratuidade da justiça.
Os apelantes sustentam, em síntese, que a paralisação do empreendimento decorreu de fatores externos e que o atraso na entrega do imóvel, por si só, não enseja danos morais. Requerem a reforma da sentença para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, os quais reputa presumidos.
Com efeito, o atraso na entrega do imóvel em contratos de promessa de compra e venda configura inadimplemento contratual grave, especialmente quando não há justificativa plausível para a mora e não se apresenta previsão concreta para a conclusão do empreendimento. Tal conduta gera frustração legítima do consumidor, que é a parte vulnerável da relação contratual, protegida pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC).
O artigo 35, inciso III, do CDC dispõe que, em casos de descumprimento de obrigação contratual por parte do fornecedor, o consumidor possui o direito de exigir a rescisão do contrato, com a devolução integral dos valores pagos, corrigidos monetariamente. Essa proteção reforça o princípio da boa-fé objetiva e o dever de cooperação, que impõem ao fornecedor a obrigação de honrar os prazos e condições pactuados, sob pena de tornar a relação contratual desequilibrada.
Além disso, é importante destacar que a devolução integral e imediata dos valores pagos é uma consequência lógica da rescisão contratual, pois o consumidor não pode ser prejudicado pelo inadimplemento do fornecedor. Em contratos de adesão, como é o caso, cláusulas que imponham devoluções parceladas ou condicionem o reembolso são reconhecidamente abusivas, conforme o artigo 51, inciso IV, do CDC, por colocarem o consumidor em situação de desvantagem excessiva.
Destaco, por sua vez, que diferentemente do que alegou a parte Apelante, a indenização por danos materiais fixada pelo juízo de origem não teve marco em um dano inexistente, mas, sim, com relação aos lucros cessantes que deixou a Apelada de perceber, caso o imóvel tivesse sido entregue na data aprazada.
Por isso, inclusive, aconteceu a discussão acerca da cláusula penal e da sua cumulação com a indenização (lucros cessantes), como será abordado o infra.
No meu sentir, as cláusulas que limitam, afastam ou dificultam a devolução dos valores pagos pelo consumidor em casos de rescisão contratual motivada por inadimplemento do fornecedor é abusiva, sobretudo, em casos de atraso injustificado na entrega do imóvel não depende de demonstração de má-fé por parte da construtora.
O simples descumprimento do prazo pactuado, aliado à ausência de justificativa plausível, é suficiente para configurar o inadimplemento, cabendo ao fornecedor a responsabilidade objetiva, conforme artigo 14 do CDC.
Portanto, a rescisão contratual e a devolução integral dos valores pagos pelo consumidor, acrescidos de correção monetária e juros de mora, são medidas imprescindíveis para restabelecer o equilíbrio contratual e reparar o prejuízo experimentado pelo consumidor, como bem consignado na decisão recorrida.
Por sua vez, a cláusula penal, em contratos de promessa de compra e venda de imóveis, é uma medida compensatória e coercitiva que visa reparar o prejuízo sofrido pelo consumidor e desestimular o descumprimento contratual. Quando fixada em favor do consumidor, ela deve refletir o equilíbrio entre os interesses das partes, servindo para compensar os danos financeiros gerados pelo inadimplemento do fornecedor.
O juízo primevo, em sua fundamentação, assim consignou:
“No que tange ao pedido de incidência de cláusula penal em desfavor da parte ré, tem-se que a 2ª Seção do STJ julgou, no dia 08/05/2019, a possibilidade de inversão, em desfavor da construtora (fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou de promessa de compra e venda, tema este que estava afetado como recurso repetitivo e foi relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão, com a fixação da seguinte tese:
Tema 971: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”
Com efeito, tratando-se a relação jurídica existente entre as partes de relação consumerista, sem que haja no contrato de adesão qualquer previsão de sanção ou penalidades aos promitentes vendedores, mas somente ao consumidor adquirente, vislumbra-se plenamente plausível que, configurada a inadimplência da construtora, seja estabelecida, por equidade, a sanção pretendida pelo demandante.
(...)
No caso em apreço, da leitura das cláusulas presentes no contrato firmado, especialmente da cláusula 5.3 (ID 311251318) c/c o ítem 2 da síntese (ID 311250902), constata-se a existência de previsão de cláusula penal em favor do adquirente, prevista como multa no valor de 0,5% ao mês sobre o valor já pago, no caso de atraso da obra.
Vê-se, pois, que o próprio contrato já estabelece multa compensatória em valor razoável e aceito por ambas as partes.
Neste aspecto, cabe registrar que foi ressalvado pelo ministro Salomão, no julgamento do recurso repetitivo supracitado, que a multa compensatória referente à obrigação de pagar (de dar) não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer), o que revela adequada a multa compensatória pactuada na espécie.
Destarte, não se vislumbra desequilíbrio ou omissão no contrato, a permitir a intervenção do Poder Judiciário na relação privada, fixando percentual de multa diverso do pactuado pelas partes.
Assim, como o pacto firmado entre as partes é vinculante e já existe multa contratual para o caso de atraso na entrega do imóvel por parte da construtora, não há como incidir, de forma invertida, a multa prevista na cláusula 4.5 do instrumento contratual firmado entre as partes.
Portanto, havendo previsão de cláusula penal para o inadimplemento do alienante, que não se mostra ilegal ou abusiva, deve ser ela aplicada, não sendo o caso de reversão, muito menos de inaplicabilidade.”
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou entendimento de que a cláusula penal moratória tem como finalidade específica compensar o atraso na entrega do imóvel, funcionando como substitutiva dos lucros cessantes, que também buscam reparar a privação do uso do bem ou do retorno financeiro esperado. O percentual de 0,5% ao mês sobre o valor pago tem sido considerado razoável e proporcional, especialmente em razão do impacto financeiro que o atraso gera para o comprador.
Nesse sentido, destaca-se a orientação do STJ:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE.
1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra.
2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil).
3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância.
4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. 5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.
6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.
7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).
8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação.
9. Recurso especial não provido.
(REsp n. 1.582.318/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/9/2017, DJe de 21/9/2017.)
Essa definição tem base no princípio da vedação ao bis in idem, que impede que o fornecedor seja punido duas vezes pelo mesmo fato. Assim, a cláusula penal moratória, quando já estipulada, cobre de forma integral a privação experimentada pelo consumidor, seja ela referente ao uso do imóvel para moradia ou à potencial renda de aluguel que deixou de ser auferida.
Nessa esteira, a Segunda Seção do STJ fixou entendimento vinculante, ao tratar da impossibilidade de cumulação da cláusula penal com lucros cessantes, firmando a seguinte tese:
"No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor" (Tema 971/STJ)
"A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (Tema/STJ n. 970).
Nesse contexto, a cláusula penal atua de forma eficaz para evitar desequilíbrios na relação contratual, garantindo ao consumidor uma reparação justa sem que isso signifique uma penalização excessiva ou cumulativa ao fornecedor.
"DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. EXCLUDENTES DE NEXO CAUSAL. INOCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS NA MODALIDADE LUCROS CESSANTES. PERCENTUAL APLICÁVEL. 0,5% A.M. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL. BIS IN IDEM. [...] Não demonstrando as apelantes que o atraso na entrega do imóvel se deu por caso fortuito ou força maior, deve responder pelos danos materiais (danos emergentes) e morais experimentados pelo promitente comprador." (TJ-BA - APL: 05423755320148050001, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/11/2019).
No caso em análise, é evidente que a aplicação da cláusula penal moratória é suficiente para indenizar o atraso na entrega do imóvel, especialmente porque essa penalidade reflete diretamente a compensação devida pela construtora ao consumidor pela não utilização do imóvel dentro do prazo estipulado.
Dessa forma, conclui-se que a cláusula penal deve prevalecer como o único mecanismo de compensação pelos danos decorrentes do inadimplemento contratual no caso de atraso na entrega do imóvel, sendo inviável a cumulação com lucros cessantes, conforme os precedentes do STJ. Essa abordagem reafirma o equilíbrio contratual e a proteção dos direitos do consumidor, sem incorrer em penalidades excessivas ou desproporcionais.
Quanto ao capítulo que fixou a indenização por danos morais, trata-se de verba que, no meu sentir, é devida quando o inadimplemento contratual provoca prejuízos que transcendem os meros dissabores, alcançando a esfera da dignidade do consumidor e causando sofrimento emocional significativo. No contexto de contratos de promessa de compra e venda de imóveis, o atraso injustificado na entrega do bem pode gerar uma série de implicações que extrapolam os efeitos econômicos, alcançando aspectos relacionados à estabilidade emocional, ao planejamento de vida e à confiança nas relações contratuais.
No presente caso, o atraso na entrega do imóvel gerou frustração legítima, pois a parte autora não apenas foi privada do uso do bem no prazo estipulado, como também enfrentou a incerteza quanto à conclusão do empreendimento. A ausência de informações claras, aliada à ausência de justificativas plausíveis por parte da construtora, contribuiu para intensificar o sofrimento do consumidor. Esses fatores configuram violação ao dever de boa-fé objetiva, que impõe ao fornecedor o dever de zelar pela confiança e tranquilidade do consumidor na execução do contrato.
O Código de Defesa do Consumidor (CDC), em seu artigo 6º, inciso VI, assegura ao consumidor o direito à reparação de danos morais em situações de descumprimento contratual que violam a dignidade do indivíduo. Trata-se de um mecanismo essencial para garantir o equilíbrio nas relações de consumo, desestimulando práticas abusivas e assegurando que o fornecedor observe os deveres de diligência e responsabilidade.
A jurisprudência tem reiteradamente reconhecido que, em casos de atraso significativo na entrega de imóveis, a condenação por danos morais é devida, uma vez que os transtornos e as angústias decorrentes de tal situação ultrapassam os meros dissabores da vida cotidiana. O Tribunal de Justiça da Bahia, em casos análogos, firmou o entendimento de que a ansiedade e o desgaste emocional experimentados pelos consumidores, especialmente quando o atraso excede longos períodos, justificam a reparação moral:
"A ansiedade, a angústia e os transtornos experimentados, decorrentes do atraso injustificado na entrega do imóvel, por mais de 18 meses, ultrapassa o conceito de meros dissabores ou aborrecimentos inerentes à vida em sociedade, sendo, pois, evidente a indenização devida pelo dano moral praticado." (TJ-BA - APL: 05423755320148050001, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/11/2019).
A fixação do valor de R$ 5.000,00 (-), arbitrada na sentença, mostra-se adequada e proporcional, considerando os seguintes critérios: a gravidade da violação, o impacto emocional sobre a parte autora, a capacidade econômica da ré e o caráter pedagógico da condenação. Este valor atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois não implica enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que cumpre a função de desestimular práticas abusivas.
Por fim, é importante ressaltar que a reparação por danos morais cumpre não apenas uma função compensatória, mas também preventiva e educativa. Ao impor ao fornecedor o ônus de reparar os danos causados pelo inadimplemento, a decisão judicial promove um ambiente de maior responsabilidade e equilíbrio nas relações contratuais, reforçando os princípios de boa-fé e confiança mútua que devem nortear os negócios jurídicos.
Com relação ao pedido recursal subsidiário para reavaliação do termo a quo, trata-se de ponto que decorre logicamente da análise da validade da cláusula de tolerância, usualmente prevista em contratos de promessa de compra e venda de imóveis, e que é amplamente aceita pela jurisprudência, desde que observados os limites da boa-fé objetiva e da razoabilidade.
Tal cláusula, que normalmente estabelece um prazo adicional de 180 dias para a entrega do imóvel, como no caso concreto, tem como objetivo resguardar as construtoras contra eventuais imprevistos inerentes ao processo de construção, como condições climáticas adversas ou atrasos na obtenção de licenças.
Contudo, a validade desta cláusula está condicionada à ausência de abuso e ao cumprimento dos princípios que norteiam as relações contratuais. Mesmo sendo válida, a mora contratual se configura automaticamente no 181º dia após o término do prazo de tolerância, quando o imóvel ainda não foi entregue ao comprador. Assim, a partir desse marco, é devida a reparação pelos prejuízos decorrentes do inadimplemento contratual.
O Tribunal de Justiça da Bahia, alinhado ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, reforça que o período de mora se inicia logo após o esgotamento do prazo de tolerância, sendo irrelevante a expedição do habite-se como termo final para o cálculo da indenização, dado que este é um requisito administrativo que não condiciona o uso pleno do imóvel pelo comprador:
"APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA. DATA DO HABITE-SE COMO TERMO FINAL PARA CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO DEVIDA. IMPOSSIBILIDADE. MORA CONFIGURADA A PARTIR DO ENCERRAMENTO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. [...] Inadimplemento configurado a partir do fim do prazo de tolerância de 180 dias. [...] A indenização por lucros cessantes é devida pelo período da mora da promitente vendedora, pela não fruição do imóvel durante o tempo da mora." (TJ-BA - APL: 05625117120148050001, Relator: MOACYR MONTENEGRO SOUTO, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 17/12/2018).
Assim, a cláusula de tolerância não pode ser utilizada como subterfúgio para perpetuar o atraso na entrega do imóvel ou para mitigar a responsabilidade da construtora pela mora contratual. A partir do 181º dia, inicia-se o dever de reparar os danos ocasionados ao consumidor, sejam eles materiais (como lucros cessantes) ou morais, decorrentes da privação do uso do imóvel e do impacto causado pelo atraso.
Esse entendimento encontra suporte no princípio da proporcionalidade, pois reconhece a necessidade de um prazo suplementar para o cumprimento do contrato, sem contudo eximir a construtora de sua responsabilidade pelo inadimplemento, especialmente em situações em que a mora ultrapassa os limites do razoável. Ademais, a boa-fé objetiva exige que a construtora, mesmo dentro do prazo de tolerância, informe de forma clara e tempestiva quaisquer dificuldades na execução da obra, o que nem sempre é observado.
Portanto, enquanto a cláusula de tolerância é válida e útil para equilibrar eventuais atrasos justificáveis, ela não pode ser aplicada de forma abusiva, e a mora deve ser reconhecida a partir do momento em que o prazo suplementar se esgota. Isso reafirma o direito do consumidor à reparação integral pelos prejuízos decorrentes do inadimplemento, em consonância com os princípios do Código de Defesa do Consumidor e a jurisprudência dominante.
A mora contratual, configurada pelo atraso na entrega do imóvel, tem seu início reconhecido em 30/11/2015, conforme fixado na sentença, após o término do prazo de tolerância de 180 dias. Para reforçar a segurança jurídica e delimitar de forma clara as obrigações das partes, é essencial adotar um critério objetivo para o término desse período de inadimplência.
Nesse contexto, observa-se que o prazo adicional de 180 dias, comumente utilizado nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis, visa contemplar fatores previsíveis da construção civil, como dificuldades operacionais e intempéries, que não configuram força maior. Assim, ultrapassado esse prazo, a mora se estabelece de forma automática, sendo o 181º dia o marco para reconhecimento do inadimplemento.
Portanto, o voto reconhece que o termo inicial da mora contratual ocorreu em 30/11/2015, após o prazo de tolerância estipulado, e reafirma que a data de resolução contratual deve considerar a ausência de qualquer regularização da entrega do imóvel após o 181º dia, em conformidade com a sentença.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo integralmente a sentença e majorando os honorários advocatícios para 20% do valor da condenação, distribuídos proporcionalmente à sucumbência, nos moldes do que definiu o juízo primevo.
Sala de sessões, ___ de ______________ de 2024.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
Relator