PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

RECURSOS DE APELAÇÃO SIMULTÂNEOS. DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ADI 7070 E ADI E 7078. INEXISTÊNCIA DE ORDEM. NÃO CABIMENTO. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NO EXERCÍCIO DE 2022. POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. FIXAÇÃO DAS NORMAS GERAIS NO ÂMBITO NACIONAL. LEI ESTADUAL EXISTENTE. VALIDADE MANTIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DA INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. INAPLICABILIDADE. DECISÃO DO STF PELO INDEFERIMENTO DO PEDIDO CAUTELAR FORMULADO NA ADI 7066. REITERADOS PRECEDENTES DESSA EGRÉGIA CORTE.

I – O cerne da inconformidade em apreço reside, pelo réu, na pretensão de suspensão do processo em razão das ADIs nº 7070 e 7078, pendentes de julgamento no Supremo Tribunal Federal; além do afastamento da anterioridade tributária e reconhecimento da possibilidade de imediata cobrança da DIFAL-ICMS; e, pelo autor, no reconhecimento da incidência do princípio da anterioridade tributária de exercício e nonagesimal, além das consequências jurídicas de tal reconhecimento.

II – No que tange à pretensão de suspensão do processo em razão das ADIs nº 7070 e 7078, pendentes de julgamento no Supremo Tribunal Federal, a irresignação não merece acolhida, notadamente porque inexiste qualquer determinação de suspensão dos processos que versem acerca da matéria.

III – A matéria em voga encontra relevante debate atual, diante da apreciação pelo Supremo Tribunal Federal que, ao realizar o julgamento conjunto da ADI 5469 e do RE 128019, firmou o entendimento no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional 87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar, reconhecendo, por consectário, a impossibilidade de cobrança de diferença de alíquota (DIFAL) alusivo ao ICMS pelos Estados antes da edição de lei complementar que regulamentasse a matéria.

IV – A omissão legislativa, no tocante ao estabelecimento de normas gerais no âmbito nacional, foi sanada com a edição da Lei Complementar 190/22, regulamentando a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

V – No Estado da Bahia, foi editada a lei nº 14.415, de 30 de dezembro de 2021, que alterou a lei nº 7.014/96, que trata Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

VI – O Supremo Tribunal Federal não afastou a validade das leis estaduais existentes editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015, mas estabeleceu, na esteira de precedentes anteriores, que as leis estaduais apenas deverão produzir efeitos após a edição de lei complementar nacional contemplando as normas gerais.

VII – Não se vislumbra o alicerce jurídico para o acolhimento do pedido de afastamento da exigibilidade do DIFAL no exercício de 2022, uma vez que já existente lei complementar federal com o estabelecimento de normas gerais, além da previsão na legislação estadual pertinente.

VIII – Ausência de instituição ou majoração do tributo. Inaplicabilidade do princípio da anterioridade. Precedentes reiterados dessa Egrégia Corte.

IX – Recurso de apelação do autor não provido e recurso do réu provido, para reconhecer a exigibilidade do tributo no exercício de 2022.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recursos de apelação simultâneos nº 8033091-58.2022.8.05.0001, em que são apelantes e apelados RENTALMED COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA e ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR e DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU, para reconhecer a incidência da DIFAL-ICMS desde o exercício de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 16 de Maio de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Vistos, etc.

Trata-se de Recursos de Apelação simultaneamente interpostos por RENTALMED COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA e ESTADO DA BAHIA, contra sentença proferida pelo Douto Juízo de Direito da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, que, nos autos da ação mandamental de n° 8033091-58.2022.8.05.0001, concedeu em parte a segurança, nos seguintes termos: 

“Diante do exposto, com efeito de antecipação de tutela, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contado da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sansão, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas. Quanto às parcelas recolhidas, e compreendidas dentro do referido lapso temporal (1º/01/22 a 05/04/22), caberá a compensação/restituição por requerimento administrativo, assegurando à parte impetrante a correção do seu crédito pela Taxa Selic, com base no julgamento da 1a Seção do STJ no EREsp 1.770.495, que unificou o entendimento entre as turmas de direito público, onde restou admitida a possibilidade de se reconhecer, em sede de mandado de segurança, os tributos pagos indevidamente antes da sua impetração, desde que ainda não atingidos pela prescrição. Já no que se refere às parcelas recolhidas anteriormente ao referido período, deve ser consignado que a presente ação civil constitucional, em razão da data do seu ajuizamento, se enquadra na modulação de efeitos realizada no julgamento do Tema n. 1.093, não sendo cabível, portanto, quanto a este interstício, a pretendida restituição/compensação. Sem honorários.” (ID. 43847100) 

Em suas razões recursais (ID. 43847103), o ESTADO DA BAHIA aduz, inicialmente, ser necessária a suspensão do processo em razão das ADIs nº 7070 e 7078, pendentes de julgamento no Supremo Tribunal Federal. 

Argumenta que a LC nº 190/2022 não implicou na instituição/majoração do tributo, razão porque não se aplica o princípio da anterioridade.

Salienta que a hipótese é de possibilidade de imediata cobrança da DIFAL-ICMS.

Pugna pelo provimento do apelo, para reformar a sentença, não concedendo a segurança pleiteada. 

Contrarrazões no ID. 43847110.

Em suas razões (ID. 43847107), RENTALMED COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. alega que a exigibilidade do DIFAL está condicionada à observância ao Princípio da Anterioridade de Exercício Financeiro Atual.

Argumenta que considerando que a Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada em 05 de janeiro de 2022, o DIFAL somente poderia ser exigido a partir de 01º de janeiro de 2023, submetendo-se, ainda, à anterioridade nonagesimal.

Pontua que não há dúvidas de que o DIFAL de fato caracteriza a criação de nova exação. 

Por fim, requer o provimento do recurso, “para que a Apelada se abstenha de exigir o crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado da Bahia nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS e do Fundo Estadual de Combate À Pobreza - FECP, realizados no curso do exercício financeiro de 2022, nos termos acima demonstrados; Reconhecimento do direito à restituição/compensação dos valores recolhidos a título do DIFAL ao Estado da Bahia e FECP, devidamente atualizados pela taxa SELIC, durante todo exercício financeiro de 2022 ou período da noventena se assim lhe for exigida e Abster a Autoridade Coatora na retenção das mercadorias nas barreiras fiscais, lavratura de autos de infração, impedimentos à renovação da Certidão de Regularidade Fiscal, inclusão do nome da Impetrante no CADIN, protesto da dívida”

Contrarrazões junto ao ID. 43847113.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Segunda Câmara Cível, nos termos do artigo 931 do Código de Processo Civil, para inclusão em pauta.

É o Relatório.

Salvador/BA, 28 de abril de 2023.

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Conheço dos recursos, presentes que se encontram os pressupostos de admissibilidade.

O cerne da inconformidade em apreço reside, pelo réu, na pretensão de suspensão do processo em razão das ADIs nº 7070 e 7078, pendentes de julgamento no Supremo Tribunal Federal; além do afastamento da anterioridade tributária e reconhecimento da possibilidade de imediata cobrança da DIFAL-ICMS; e, pelo autor, no reconhecimento da incidência do princípio da anterioridade tributária de exercício e nonagesimal, além das consequências jurídicas de tal reconhecimento. 

De início, no que tange à pretensão de suspensão do processo em razão das ADIs nº 7070 e 7078, pendentes de julgamento no Supremo Tribunal Federal, a irresignação não merece acolhida, notadamente porque inexiste qualquer determinação de suspensão dos processos que versem acerca da matéria. 

Neste sentido, REJEITO a preliminar.

No mérito, trata-se de recursos de apelação simultanemente interpostos contra sentença que concedeu em parte a segurança, afastando a cobrança do DIFAL e do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 5/1/2022 – período de 1/1/22 a 5/4/22. 

A matéria em voga encontra relevante debate atual, diante da apreciação pelo Supremo Tribunal Federal que, ao realizar o julgamento conjunto da ADI 5469 e do RE 128019, firmou o entendimento no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional 87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar, reconhecendo, por consectário, a impossibilidade de cobrança de diferença de alíquota (DIFAL) alusivo ao ICMS pelos Estados antes da edição de lei complementar de âmbito nacional que regulamentasse a matéria. 

Do referido julgamento, fixou-se o teor do tema nº 1.093, in litteris:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (RE 1287019, Relator: MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099  DIVULG 24-05-2021  PUBLIC 25-05-2021)

Cabe pontuar, por pertinência, que o Supremo Tribunal Federal não afastou a validade das leis estaduais existentes editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015, mas estabeleceu, na esteira de precedentes anteriores, que as leis estaduais apenas deverão produzir efeitos após a edição de lei complementar nacional contemplando as normas gerais.

É o que se extrai do excerto do voto do Eminente Ministro Dias Toffoli:

“(...) Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3º, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente.

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.(...)”

Demais, a Suprema Corte, embora tenha reconhecido a inconstitucionalidade de algumas cláusulas do convênio nº 93/2015, e a imprescindibilidade de edição de lei complementar federal para estabelecimento de normas gerais, determinou a modulação dos efeitos da decisão, prevendo a postergação dos efeitos para o exercício financeiro seguinte (2022), in verbis:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.

1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).

2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.

3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).

7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.

8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.

9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.

10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (STF, ADI 5496, Relator: Min. Dias Toffoli, Julgado em 24/02/2021)

Impende pontuar, entretanto, que a omissão legislativa, no tocante ao estabelecimento de normas gerais federais, foi sanada com a edição da Lei Complementar 190/22, regulamentando a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

No Estado da Bahia, foi editada a lei nº 14.415, de 30 de dezembro de 2021, que alterou a lei nº 7.014/96, que trata Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

Outrossim, cabe registar que o princípio da anterioridade tributária encontra previsão no artigo 150, III, da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;”

O escopo primordial do princípio é proteger o contribuinte contra a imediata aplicação de normas que instituam ou majorem tributos.

Nesse sentido, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o pedido de tutela de urgência suscitado no bojo da ADI 7066, que tem como objeto a citada Lei complementar 190/22, se posicionou pela ausência da configuração dos requisitos para suspensão cautelar da eficácia da norma, inclusive por não vislumbrar, de plano, a incidência do princípio da anterioridade.

Na referida decisão cautelar, restou pontuado que a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 87/2015 apenas culminou na ampliação do âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, com a efetivação de distribuição mais equânime, mas sem constituir instituição ou majoração de tributo, conforme excerto da recente decisão exarada pelo Ministro Alexandre de Moraes: 

“(...) Na presente hipótese, ainda em sede de cognição sumária, fundada em mero juízo de probabilidade, entendo AUSENTES os requisitos necessários para a concessão da medida liminar pleiteada por todos os Requerentes.

 A CORTE apreciou matéria relacionada à instituição do diferencial de alíquota de ICMS no julgamento do RE 1.287.019-RG, Relator para acórdão o Ministro DIAS TOFFOLI, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 1093), fixou tese no sentido de que:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Naquela mesma oportunidade, julgou-se a ADI 5469, também da relatoria do Min. DIAS TOFFOLI, com conclusão no sentido de que as inovações operadas pela EC 87/2015 importariam em “uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS”.

Desse modo, a “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária” exigiria regulamentação por lei complementar, o que não era satisfeito pelos convênios interestaduais, e somente veio a ser sanado pela LC 190/2022, na linha do que fora assinalado pela CORTE, como modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para sanar a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais.

A Requerente ABIMAQ invoca esse precedente para defender que a mesma premissa – de que a “novidade” operada pela EC 87/2015 caracterizaria relação nova, a ser regulada por lei complementar – imporia a aplicação da regra constitucional que limita a eficácia de toda instituição ou majoração de tributos ao exercício financeiro seguinte.

O efeito pretendido pela Requerente é diverso daquele apreciado pelo Plenário no mencionado julgamento, considerando, sobretudo, a singularidade da sucessão normativa que tratou das alterações do ICMS em operações interestaduais.

 Naquela oportunidade, observei que a situação atinente ao diferencial de alíquotas sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, na previsão do art. 155, II, e também do § 2º, VII e VIII, da CF, com a redação da EC 87/2015, reclamava uma rigorosa comparação com o regime anterior a essa Emenda Constitucional, no qual, para as hipóteses em que o consumidor destinatário final fosse contribuinte do ICMS, já era adotada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o montante referente ao diferencial de alíquotas (diferença entre a alíquota interna e a interestadual).

Ou seja, já existia essa destinação de receita, recolhido mediante a cobrança do diferencial, em razão do que não se pode afirmar ter surgido uma inovação com a Emenda Constitucional.

Antes da EC 87/2015, a Constituição impunha, no que concerne ao ICMS devido nas operações e prestações interestaduais, a adoção (a) da alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do referido imposto, direcionando ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, e (b) da alíquota interna, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte.

[...]

A EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária.

A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente – ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa – nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.

Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte. Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação na operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), da qual transcrevo:

(...)

As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50:

“Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

 A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

 Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.

Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada. (...)” (STF, ADI 7066, Decisão monocrática, Relator Ministro Alexandre de Moraes, em 17/05/2022) (grifo acrescido)

Com efeito, infere-se que as mudanças promovidas pela Lei Complementar nº 190/2022 não constituíram a instituição ou majoração de tributo.

Por conseguinte, não se vislumbra o alicerce jurídico para o acolhimento do pedido de afastamento da exigibilidade do DIFAL no exercício de 2022, uma vez que, conforme mencionado, já existente lei complementar federal com o estabelecimento de normas gerais, além da previsão na legislação estadual pertinente.

Na mesma direção, encontra-se o posicionamento já sedimentado em recentes precedentes oriundos dessa Egrégia Seção Cível de Direito Público:

“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ICMS. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de medida liminar impetrado em face do Estado da Bahia, objetivando demonstrar-se-á o direito líquido e certo da impetrante de não recolher o DIFAL nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS, como previsto no Convênio CONFAZ n.º 236/2021, durante o ano de 2022 (anterioridade anual) ou, subsidiariamente, durante os meses de janeiro a abril de 2022 (anterioridade nonagesimal).

A exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão pode ser concretizada a partir do exercício financeiro de 2022, uma vez que foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/22, que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), nos termos da tese fixada pelo Plenário do STF, com repercussão geral (Tema 1093), sendo certo que, no âmbito do Estado da Bahia, antes mesmo da edição da Lei Complementar nº 190/2022, ocorreu a edição da Lei 14.415, de 30/12/2021.

Não assiste razão a pretensão da parte impetrante quanto à inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas aquisições interestaduais de bens realizadas por esta, sendo certo que a cobrança do imposto já estava amparada na LC nº. 87/1996 (Lei Kandir), desde sua redação original – passando a gerar direito a créditos de ICMS para o adquirente –, revelando-se despiciendo para o caso dos autos as alterações promovidas pela LC nº 190/2022, a qual não instituiu ou majorou o tributo, mas apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal, razão pela qual sua cobrança não contraria o princípio da anterioridade.” (MS n.8013325-19.2022.8.05.0001, Seção Cível de Direito Público,  Relator: Des. Joanice Maria Guimarães de Jesus, Julgado em 08/09/2022 )

“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA). PRETENSÃO MANDAMENTAL QUE OBJETIVA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL NO ANO DE 2022. OS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL DEVEM SER CUMPRIDOS COM RELAÇÃO À LEI ESTADUAL INSTITUIDORA DO TRIBUTO (LEI BAIANA N.º 14.415, DE 30/12/2021), E NÃO COM RELAÇÃO À NORMA QUE VEICULA NORMAS GERAIS (LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 190/2022). INTELIGÊNCIA DOS TEMAS 1093 E 1094, DO STF. REJEITADAS AS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E DE CARÊNCIA DA AÇÃO. PARECER MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. SEGURANÇA DENEGADA.

I - Rejeitadas as preliminares arguidas pelo ESTADO DA BAHIA de: 1) ilegitimidade passiva ad causam e de Carência da ação.

II - Cuida-se de Mandado de Segurança em que a Empresa Impetrante objetiva o reconhecimento da não exigibilidade do diferencial de alíquota (ICMS–DIFAL) no exercício de 2022, sob o argumento de que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 (de 05/01/2022) deve obrigatoriamente respeitar o princípio da anterioridade tributária, em atenção ao art. 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal.

III - A pretensão mandamental não merece prosperar. Isso porque, o ICMS–DIFAL (Diferencial de Alíquota) foi instituído pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, objetivando a compensação da tributação de produtos em operações interestaduais, ou seja, “melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais” (ADI n.º 5.469/DF).

IV - Com o advento da EC n.º 87/2015, os Estados e o DF passaram a editar leis estaduais (e distrital) instituindo a exação, a qual foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, através do Tema 1.093 (da Repercussão Geral – ARE 1.237.351-RG), com a seguinte redação: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

V - Nesse diapasão, o ESTADO DA BAHIA editou a Lei Estadual n.º 14.415, de 30/12/2021, instituindo o ICMS-DIFAL (Diferença de Alíquota) no território baiano. Entretanto, somente no dia 05 de janeiro de 2022 é que foi publicada e entrou em vigor a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL e esclarecendo as normas gerais da exação fiscal, tal como previamente julgado pelo STF no RE n.º 1287019. 

VI – Cumpre ressaltar que existe diferença entre lei instituidora de um tributo (art. 145, da CF/1988) e lei (complementar) que veicula as normas gerais de um tributo (art. 146, inciso III, da CF/1988). 

VII - Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em situação análoga à posta nos presentes autos, ao julgar o Tema n.º 1094 (Repercussão Geral – paradigma RE 1221330), reputou válida a exação fiscal com lastro em Lei Estadual editada e publicada antes do advento da Lei Complementar Federal veiculadora de normas gerais e imprescindível para a aludida cobrança.

VIII - Nesse passo, constata-se que o Pretório Excelso tem precedentes consolidados no sentido da plena possibilidade de uma lei complementar federal convalidar, de forma retroativa, uma lei estadual instituindo ou majorando tributos.

IX - Nesse sentido, o STF asseverou que é válida a lei estadual editada após um Emenda Constitucional e antes da entrada em vigor de uma lei complementar federal (veiculadora de normas gerais). Assim, a referenciada lei estadual somente produz efeitos a partir da vigência da Lei Complementar, consoante TEMA 1094 (paradigma RE 1221330). 

X - No caso dos autos, a Lei Baiana (Lei Estadual n.º 14.415), instituidora do ICMS-DIFAL (Diferença de Alíquota), por ter sido publicada e entrado em vigor no ordenamento jurídico em 30/12/2021, pode sim ser exigida no exercício de 2022, já que no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada e entrou em vigor a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 (regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL e esclarecendo as normas gerais da exação fiscal), nos termos consignados pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 1221330. 

REJEITADAS AS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E DE CARÊNCIA DA AÇÃO.

SEGURANÇA DENEGADA.” (MS nº 8002483-80.2022.8.05.0000, Seção Cível de Direito Público, Relator: DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO,  Julgado em 26/05/2022)

“MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADAS. RECOLHIMENTO DO IMPOSTO A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2023. não COMPROVADO O DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Controvérsia sobre aplicação do princípio da anualidade. Lei complementar 190/2022, regulamenta nacionalmente à destinação do imposto, não criando nem majorando o tributo. MANDADO DE SEGURANÇA CONHECIDO E DENEGADO.

1. O Mandado de Segurança cinge-se à discutir o direito do Impetrante a não se sujeitar-se à exação estatal, em relação ao recolhimento do DIFAL incidente sobre as operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS localizado no Estado da Bahia a partir do exercício de 2023, em observância ao PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA”.

3.          A controvérsia exsurge no contexto da edição da Lei complementar 190/2022, apenas em 5 de janeiro do corrente ano, uma vez que o STF, ao julgar a ADI 5469, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para o exercício de 2022, na expectativa de ser editada lei evitasse a solução de continuidade na cobrança do tributo.

3. Liminar de impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese afastada, em razão da pretensão do impetrante voltar-se contra a exação estatal, ato concreto com efeito na sua esfera jurídico-patrimonial.

4. Afastada a preliminar de ilegitimidade, uma vez que compete ao Secretário da Fazenda, dentre outras atribuições, auxiliar o Chefe do Poder Executivo na função de administração tributária e financeira do Estado, organizando e orientando a realização das referidas atividades.

5. No mérito, discute-se, especificamente, a incidência do princípio da anterioridade em relação à Lei Complementar 190/2022, de 05/01/2022, debatendo se a edição desta norma representaria a instituição ou majoração de tributo, hipótese que, se configurada, exigiria o respeito ao princípio da anterioridade.

6. O Supremo Tribunal Federal, em análise conjunta das ADIs 7066 7070, 7075 e 7078, em sede de tutela provisória, proferiu decisão que apreciou incidentalmente a possibilidade da cobrança do DIFAL, no exercício de 2022, ou seja, após a edição da Lei Complementar 190/2022. A decisão, da Lavra do Min. Alexandre de Morais, pontuou que: “A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente – ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa – nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico. Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.” (grifos acrescidos).

7. A jurisprudência dos Tribunais pátrios, inclusive deste TJBA, sedimentou-se no sentido de não exigir a aplicação do princípio da anterioridade tributária, uma vez o diploma não instituiu nem majorou tributo.

8. Finalmente, ainda que se considerasse necessária a incidência do princípio da anterioridade, constata-se que houve a edição da Lei estadual nº 14.415/2021, dando nova redação a dispositivos da Lei nº 7.014, de 04 de dezembro de 1996, em conformidade com o Convênio ICMS-DIFAL 236/2021 e com a Lei 190/2022. Atendida, pois, o princípio da anterioridade.

9. Por conseguinte, não se constata a existência de direito líquido e certo amparável por mandado de segurança em favor do impetrante, uma vez que houve a aplicação correta da norma constitucional e tributária.

10. Segurança denegada.” (TJ-BA - MS: 80226424120228050001, Relator: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 10/11/2022)

Nesse diapasão, cumpre reconhecer a incidência da DIFAL-ICMS desde o exercício de 2022.

Em que pese o desprovimento do recurso, não cabe o arbitramento de honorários sucumbenciais, sendo relevante destacar:

“SÚMULA 512

Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.

(Data de Aprovação Sessão Plenária de 03/12/1969. Fonte de publicação DJ de 10/12/1969, p. 5932; DJ de 11/12/1969, p. 5948; DJ de 12/12/1969, p. 5996.)”

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDOR PÚBLICO  PROCESSO DISCIPLINAR OBJETO QUE NÃO SE RESTRINGE ÀS FALTAS COMETIDAS NO ESTRITO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO PÚBLICO, MAS TAMBÉM AOS FATOS QUE GUARDEM ESTREITA RELAÇÃO COM O DESEMPENHO DO MÚNUS FUNCIONAL, CONFORME PRECONIZA O ART. 148 DA LEI Nº 8.112/90 SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC/15, ART. 85, § 11) NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25)– AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (STF - AgR RMS: 34680 DF - DISTRITO FEDERAL 0044281-59.2017.1.00.0000, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 22/10/2018, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-233 05-11-2018) (grifo acrescido) 

Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSOS DO AUTOR e DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU, para reconhecer a incidência da DIFAL-ICMS desde o exercício de 2022.

É o voto.

Sala de Sessões,        de                          de 2023.

PRESIDENTE

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Relator

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA