PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8052215-61.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTES/APELADOS: ITAUSEG SAUDE S/A. e MARCELO TEIXEIRA SANTOS. |
| Advogado(s): PAULO FERNANDO DOS REIS PETRAROLI, ANA RITA DOS REIS PETRAROLI, JULIANO RICARDO SCHMITT, RAIMUNDO SANTOS BRANDAO |
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| Advogado(s): RAIMUNDO SANTOS BRANDAO, PAULO FERNANDO DOS REIS PETRAROLI, ANA RITA DOS REIS PETRAROLI, JULIANO RICARDO SCHMITT |
Trata-se de ação revisional de mensalidade de plano de saúde, cumulada com pedido de indenização por danos morais, objetivando o autor seja reconhecida a ilegalidade e abusividade do reajuste do plano de saúde contratado junto ao réu, em razão da mudança de faixa etária, com a consequente devolução dos valores pagos a mais.
O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1568.244/RJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 952), pacificou o entendimento de que é lícito o reajuste das mensalidades dos planos de saúde por mudança de faixa etária, na medida em que considerando o incremento do risco subjetivo da avença, é natural que a pessoa que possua mais idade necessite com maior frequência dos serviços de assistência médica, observando-se alguns parâmetros para que os aumentos não constituam práticas abusivas, dentre os quais a existência de expressa previsão contratual das faixas etárias e dos percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas.
A propósito, o teor da ementa do referido julgado, na parte em que interessa, verbis:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MODALIDADE INDIVIDUAL OU FAMILIAR. CLÁUSULA DE REAJUSTE DE MENSALIDADE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. LEGALIDADE. ÚLTIMO GRUPO DE RISCO. PERCENTUAL DE REAJUSTE. DEFINIÇÃO DE PARÂMETROS. ABUSIVIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EQUILÍBRIO FINANCEIRO-ATUARIAL DO CONTRATO. 1. A variação das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde em razão da idade do usuário deverá estar prevista no contrato, de forma clara, bem como todos os grupos etários e os percentuais de reajuste correspondentes, sob pena de não ser aplicada (arts.15, caput, e 16, IV, da Lei nº 9656/1998). 2. A cláusula de aumento de mensalidade de plano de saúde conforme a mudança de faixa etária do beneficiário encontra fundamento no mutualismo (regime de repartição simples) e na solidariedade intergeracional, além de ser regra atuarial e asseguradora de riscos. 3. Os gastos de tratamento médico-hospitalar de pessoas idosas são geralmente mais altos do que os de pessoas mais jovens, isto é, o risco assistencial varia consideravelmente em função da idade. Com vistas a obter maior equilíbrio financeiro ao plano de saúde, foram estabelecidos preços fracionados em grupos etários a fim de que tanto os jovens quanto os de idade mais avançada paguem um valor compatível com os seus perfis de utilização dos serviços de atenção à saúde. (...). 6. A norma do art.15, §3º, da Lei nº 10.741/2003, que veda "a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade", apenas inibe o reajuste que consubstanciar discriminação desproporcional ao idoso, ou seja, aquele sem pertinência alguma com o incremento do risco assistencial acobertado pelo contrato. 7. Para evitar abusividades (Súmula nº 469 /STJ) nos reajustes das contraprestações pecuniárias dos planos de saúde, alguns parâmetros devem ser observados, tais como (i) a expressa previsão contratual; (ii) não serem aplicados índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o consumidor, em manifesto confronto com a equidade e as cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da especial proteção ao idoso, dado que aumentos excessivamente elevados, sobretudo para esta última categoria, poderão, de forma discriminatória, impossibilitar a sua permanência no plano; e (iii) respeito às normas expedidas pelos órgãos governamentais: a) No tocante aos contratos antigos e não adaptados, isto é, aos seguros e planos de saúde firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/1998, deve-se seguir o que consta no contrato, respeitadas, quanto à abusividade dos percentuais de aumento, as normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, as diretrizes da Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS. b) Em se tratando de contrato (novo) firmado ou adaptado entre 2/1/1999 e 31/12/2003, deverão ser cumpridas as regras constantes na Resolução CONSU nº 6/1998, a qual determina a observância de 7 (sete) faixas etárias e do limite de variação entre a primeira e a última (o reajuste dos maiores de 70 anos não poderá ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para os usuários entre 0 e 17 anos), não podendo também a variação de valor na contraprestação atingir o usuário idoso vinculado ao plano ou seguro saúde há mais de 10 (dez) anos. c) Para os contratos (novos) firmados a partir de 1º/1/2004, incidem as regras da RN nº 63/2003 da ANS, que prescreve a observância (i) de 10 (dez) faixas etárias, a última aos 59 anos; (ii) do valor fixado para a última faixa etária não poder ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para a primeira; e (iii) da variação acumulada entre a sétima e décima faixas não poder ser superior à variação cumulada entre a primeira e sétima faixas. 8. A abusividade dos aumentos das mensalidades de plano de saúde por inserção do usuário em nova faixa de risco, sobretudo de participantes idosos, deverá ser aferida em cada caso concreto. Tal reajuste será adequado e razoável sempre que o percentual de majoração for justificado atuarialmente, a permitir a continuidade contratual tanto de jovens quanto de idosos, bem como a sobrevivência do próprio fundo mútuo e da operadora, que visa comumente o lucro, o qual não pode ser predatório, haja vista a natureza da atividade econômica explorada: serviço público impróprio ou atividade privada regulamentada, complementar, no caso, ao Serviço Único de Saúde (SUS), de responsabilidade do Estado. 9. Se for reconhecida a abusividade do aumento praticado pela operadora de plano de saúde em virtude da alteração de faixa etária do usuário, para não haver desequilíbrio contratual, faz-se necessária, nos termos do art.51, §2º, do CDC, a apuração de percentual adequado e razoável de majoração da mensalidade em virtude da inserção do consumidor na nova faixa de risco, o que deverá ser feito por meio de cálculos atuariais na fase de cumprimento de sentença. 10. TESE para os fins do art.1040 do CPC/2015 : O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. (...). ( REsp 1568244/RJ, 2ª Seção, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, julgado em 14/12/2016, DJe 19/12/2016)- Destacou-se.
No caso, conforme depreende-se do entendimento acima explanado, por tratar-se de contrato antigo e não adaptado, firmado antes da entrada em vigor da Lei n. 9656/1998, há um regramento próprio, seguindo-se quanto à validade formal das cláusulas, o que consta na Súmula Normativa nº 3, da Agência Nacional de Saúde e quanto à abusividade dos percentuais de aumento, as normas da legislação consumerista.
Em relação a validade formal, a referida Súmula Normativa nº 3, no item 1, prevê que
“desde que esteja prevista a futura variação de preço por faixa etária nos instrumentos contratuais, serão consideradas pela ANS as tabelas de venda e tabelas de preço anexas ou referidas nos textos contratuais informadas pelas operadoras”.
In casu, consta no contrato a possibilidade de aumento por faixa etária, mas sem a previsão das idades, com os seus respectivos percentuais, cláusula 18.2, ID 84035473. Além disto, a acionada não acostou junto com o contrato qualquer documento relativo a tais valores, nem tabela de venda, nem norma técnica ou outro que pudesse tornar o percentual implementado em conformidade com a súmula, ferindo a validade formal da cláusula acima transcrita.
Com efeito, não há como argumentar no caso dos autos pela permissão de indexação externa da tabela de valores sem que o acionado tenha informado ao autor tais documentos quando da contratação, como exigido no item 1, da Súmula Normativa nº 3, acima transcrito.
Assim, o usuário ao aderir o plano de saúde não tinha condições de saber quando a mensalidade sofreria o reajuste pela sua idade e de quanto seria o acréscimo. Tais informações eram essenciais para que o contratante pudesse avaliar a viabilidade e conveniência da contratação, sendo fatores preponderantes para que tomasse conhecimento do encargo financeiro que teria que suportar futuramente, possibilitando a cláusula em questão a modificação unilateral e aleatória do valor da mensalidade.
Com efeito, quando da celebração do contrato, o acionante não teve ciência quanto às faixas etárias e aos respectivos percentuais que serviriam de base para reajuste da mensalidade, configurando violação ao princípio da boa-fé, e, consequentemente, acarretando a abusividade da cláusula em análise, por violar o art.51, IV, do CDC.
Desta feita, mostra-se correta a declaração de abusividade do reajuste implementado em 2021, por decorrência da mudança de faixa etária do acionante, em razão da ausência de previsão no contrato firmado, dos parâmetros de idade e dos percentuais utilizados para o reajuste da contraprestação.
No entanto, reconhecida a abusividade do reajuste por implemento de faixa etária e para que não haja desequilíbrio contratual, faz-se necessária a apuração de percentual adequado e razoável de majoração da mensalidade em decorrência da inserção do participante do plano na nova faixa de risco, cujo percentual deverá ser apurado por meio de cálculos atuariais na fase de cumprimento de sentença, consoante estabelecido no item 9, do Tema 952, do STJ, acima transcrito.
Neste sentido, recente julgado do Egrégio STJ, in verbis:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE POR SINISTRALIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS ÍNDICES APLICADOS. VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO. REANÁLISE DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AUMENTO POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. PERCENTUAL A SER DEFINIDO NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. TEMAS REPETITIVOS N. 952 E 1.016 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Controvérsia acerca da validade dos reajustes por sinistralidade e por faixa etária. 2. "A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não é abusiva a cláusula que prevê a possibilidade de reajuste do plano de saúde, seja por variação de custos ou por aumento de sinistralidade, cabendo ao magistrado a respectiva análise, no caso concreto, do caráter abusivo do reajuste efetivamente aplicado.Precedentes" (AgInt no AREsp n. 2.043.624/SP, relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 8/8/2022, DJe de 26/8/2022). 3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem interpretação de cláusula contratual, ou incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 4. No caso, o Tribunal de origem concluiu pelo abuso do índice aplicado. Alterar esse entendimento demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado em recurso especial. 5. O reajuste de mensalidade de plano de saúde fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que "(i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso" (Tema repetitivo n. 952/STJ. REsp n. 1.568.244/RJ, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 19/12/2016, c/c Tema Repetitivo n. 1.016/STJ. REsp n. 1.715.798/RS, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 23/3/2022, DJe de 8/4/2022) . 6. Nos mencionados repetitivos, também ficou definido que: "Se for reconhecida a abusividade do aumento praticado pela operadora de plano de saúde em virtude da alteração de faixa etária do usuário, para não haver desequilíbrio contratual, faz-se necessária, nos termos do art. 51, § 2º, do CDC, a apuração de percentual adequado e razoável de majoração da mensalidade em virtude da inserção do consumidor na nova faixa de risco, o que deverá ser feito por meio de cálculos atuariais na fase de cumprimento de sentença". 7. No caso, a Corte local determinou a apuração de novo índice na fase de liquidação de sentença, mediante cálculos atuariais, entendimento que está em harmonia com a tese repetitiva. 8. Agravo interno a que se nega provimento.(STJ - AgInt no REsp: 2090567 SP 2023/0282851-7, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 26/02/2024, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/02/2024)- Grifou-se.
Assim, impõe-se a alteração da sentença neste ponto, não podendo simplesmente ser expurgado o aumento por faixa etária, devendo, com base em critérios objetivos, ser apurado o reajuste adequado por meio de perícia atuarial, em sede de cumprimento de sentença.
Ademais, patente o dever de restituir, de forma simples, os valores pagos a maior, caso existentes, após os cálculos atuariais, em face da vedação do enriquecimento ilícito.
Os valores a serem devolvidos serão corrigidos monetariamente a contar de cada desembolso pelo INPC, com juros de mora de 1% ao mês, estes a partir da citação, nos termos do art.405 do CC.
Não assiste razão ao acionado em sua pretensão recursal de que os juros de mora sejam fixados no percentual da taxa Selic, afastando-se a correção monetária, no que concerne ao período anterior à vigência da Lei n.14.095/24.
A pretensão contraria a orientação do STJ no sentido de que
“A interpretação do art. 406 do CC/2002, c/c o 161, § 1º, do CTN, recomenda a aplicação de juros moratórios de 12% ao ano, a partir da vigência do CC/2002 (11.1.2003)”
(REsp 830.189/Pr, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 21/11/2006, Dj 07/12/2006, P. 275 – Excerto da ementa com grifos aditados)
Apesar de existirem julgados isolados do STJ aplicando a Selic para algumas hipóteses, a questão nunca foi pacificada via julgamento de Recursos Repetitivos para a responsabilidade contratual, que é o caso dos autos.
A Lei n. 14.095/2024, publicada, em 01/07/24, com produção de efeitos 60 dias após a referida data, consoante previsto em seu inciso II, art. 5º, deu nova redação aos artigos 389 e 406, do CC, alterando os critérios aplicáveis à correção monetária e aos juros de mora, impondo que as correções sejam pautadas pelo IPCA e os juros de mora de acordo com taxa legal.
Consoante o entendimento do STJ, a correção monetária e os juros de mora, assim como os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados pelas instâncias ordinárias, até mesmo de ofício (EDcl no AgRg 1.363.193/RS, Rel. Min GURGEL DE FARIA, Primeira Turma T1, Data do julgamento: 08/10/2019, Data da publicação DJe: 23/10/2019).
Destarte, considerando-se a irretroatividade da lei, tem-se que no período de mora até 29/08/2024, a correção monetária será pelo INPC e juros moratórios de 1% ao mês, sendo que a partir de 30/08/2024, a correção monetária será pelo IPCA e aos juros moratórios será aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia- SELIC, deduzido o índice de atualização monetária, consoante preceituam os arts. 389 e 406, do CC.
Quanto aos danos morais, há de destacar que meros transtornos ou aborrecimentos não são suficientes para caracterizar dano moral, o qual demanda, para sua configuração, a existência de fato dotado de gravidade capaz de gerar abalo profundo, de modo a criar situações de constrangimento, humilhação ou degradação, e não apenas dissabores decorrentes de intercorrências do cotidiano.
Ademais, o presente caso não se trata de dano moral presumido, deixando o autor de demonstrar que o reajuste prejudicou sobremaneira seu orçamento ou sua subsistência, ou qualquer outra situação específica que pudesse abalar ou afligir seu psicológico ou dignidade de sua pessoa.
Dessarte, não sendo possível aferir aspectos concretos de violação de qualquer dos direitos da personalidade, não há que se falar em existência de dano indenizável, impondo-se a reforma da sentença, também, neste ponto, para excluir a condenação por danos morais.
Por fim, como a condenação é ilíquida, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art.85, §2º, do CPC.
Neste sentido:
"AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. BASE DE CÁLCULO. CONDENAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial firmada pela Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.746.072/PR, DJe 29.03.2019, os honorários advocatícios de sucumbência, na vigência do CPC/15, devem ser fixados de acordo com os seguintes critérios: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º). Precedentes. 2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. 3. Agravo interno não provido."(STJ – AgInt nos EDcl no AREsp: 2055080 SP 2022/0013360-3, Data de Julgamento: 23/08/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/09/2022). -Grifou-se.
Por todo o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do acionado, enquanto que PREJUDICADO resta o recurso do acionante, nos termos acima.
Diante do resultado preconizado, impõe-se a redistribuição dos ônus da sucumbência, cabendo 50%(cinquenta por cento) para cada litigante, das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, suspensa a exigibilidade em relação ao acionante, por litigar sob o pálio da gratuidade da Justiça.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, as partes ficam cientes de que a oposição de embargos de declaração, com o fito de rediscutir matéria já apreciada neste voto, poderá culminar na aplicação da penalidade prevista no art. 1.026, §§2º e 3º, do CPC.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator