PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. TESE FIRMADA NO TEMA 1.093. INVALIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS), INTRODUZIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL (EC) 87/2015, SEM A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE NÃO ATINGE AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. DEMANDA AJUIZADA EM MOMENTO ANTERIOR A PUBLICAÇÃO DA ATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO. MARCO TEMPORAL QUE DEVE PREVALECER PARA AFERIÇÃO DA MODULAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8022878-27.2021.8.05.0001, em que figura como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelado AGAU EQUIPAMENTOS DE MEDICAO LTDA.

Acordam, os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, pelas razões adiante alinhadas. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 7 de Fevereiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Tratam os autos de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA, em face de sentença ID 30903232, prolatada pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição de Indébito, julgou procedente a pretensão, nos seguintes termos:

“(...)Diante do exposto, com base no julgamento, pelo STF, do Tema 1093, JULGO PROCEDENTE a pretensão constante desta ação anulatória para afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL de que trata a Lei Estadual n. 13.373/2015, ficando assegurado à parte autora o direito de deixar de recolhê-lo, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, nas operações interestaduais com consumidoras finais não contribuintes do imposto localizados no Estado da Bahia, sem que fique sujeita a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando tal diferencial (da EC 87/2015) e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente esse imposto em conformidade com aquela, respeitando-se, ainda, a anterioridade nonagesimal após a sua edição.

Condeno, ainda, o Estado da Bahia a proceder à restituição das parcelas recolhidas a esse título, respeitando-se a prescrição quinquenal, consoante valores a serem apurados em liquidação de sentença.

Por fim, comino ao Ente o dever de restituição das custas processuais e de pagar honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos das faixas constantes do § 3º, I e II, c/c § 5º, do art. 85, do CPC/2015 sobre o proveito econômico obtido.

Sentença não sujeita à remessa necessária, por ser decorrente de aplicação de precedente vinculante.

Publique-se.

Intimem-se, sendo que o Estado via Portal.”

Irresignado, o réu interpôs recurso de apelação ID 30903237, sustentando, em síntese, que não foi observada a necessária modulação instituída para as ações propostas depois do dia 24 de fevereiro de 2021, como no caso dos autos, em que a propositura se deu em 28/02/2021.

Ressalta que o STF, no julgamento do Tema 1.093, modulou os efeitos da decisão, a fim de que a suspensão da exigibilidade fosse aplicada de imediato apenas às ações que já estivessem em curso naquela data, ou seja, 24/02/2021, e nos demais casos apenas a partir de janeiro de 2022.

Argumenta que “A decisão do e. STF foi veiculada amplamente no site da Corte no dia 24.2.2021, levando ao conhecimento da sociedade e, em especial, dos operadores do Direito, notadamente os que atuam na seara tributária, as suas conclusões sobre a modulação”.

Defende que “é a partir desta veiculação no site da Suprema Corte que deve incidir o marco temporal para a produção dos seus efeitos no que toca à modulação, pois, a persistir entendimento diverso, haveria o completo esvaziamento desta decisão (que modulou os efeitos) proferida.”.

Alega que “a notícia veiculada no site do e. STF sobre a decisão a respeito do DIFAL-ICMS com a modulação dos seus efeitos para o exercício seguinte, condicionada à omissão do Congresso Nacional em editar a Lei Complementar, a fim de evitar a quebra do primado da segurança jurídica nas receitas dos estados-membros e do DF, configura-se em ciência inequívoca e fato público e notório a constituir-se em termo inicial para a produção dos efeitos, como se intimação fosse, prescindindo, portanto, de publicação do Extrato da Ata da Sessão de Julgamento.”.

Pontua que editada a Lei Complementar nº 190/2022, há a possibilidade da cobrança do DIFAL durante todo o exercício de 2022, visto que, do contrário, haveria uma verdadeira isenção tributária para diversos setores comerciais que causará impactos nefastos à livre concorrência e prejuízos bilionários aos cofres públicos dos Estados da Federação.

Ademais, consigna que “Quanto aos efeitos das leis estaduais instituidoras do DIFAL, a análise dos acórdãos do RE nº 1.221.330/SP e doREnº917.950/SP-AgR deixa claro que a data a ser considerada é a data da entrada em vigor da lei complementar, momento em que os efeitos das legislações estaduais consideradas válidas voltam a ser produzidos.”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, reformando a r. sentença hostilizada, para aplicar a modulação dos efeitos da decisão instituída pelo e. STF no tema 1.093.

Devidamente intimada, a apelada apresentou contrarrazões ID 30903242, refutando as alegações recursais.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Primeira Câmara Cível, nos termos do art. 931, do Novo Código de Processo Civil, para inclusão do feito em pauta de julgamento, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do CPC/2015 e art. 187, I, do RITJBA.

Salvador/BA,  23 de     janeiro   de 2022.

Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar

Relatora 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se, na origem, de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição de Indébito ajuizada por AGAU EQUIPAMENTOS DE MEDICAO LTDA em desfavor do ESTADO DA BAHIA, sob o argumento de que a exigência do DIFAL é indevida.

Após regular trâmite processual, o juízo a quo julgou procedente a pretensão, nos seguintes termos:

“(...)Diante do exposto, com base no julgamento, pelo STF, do Tema 1093, JULGO PROCEDENTE a pretensão constante desta ação anulatória para afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL de que trata a Lei Estadual n. 13.373/2015, ficando assegurado à parte autora o direito de deixar de recolhê-lo, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, nas operações interestaduais com consumidoras finais não contribuintes do imposto localizados no Estado da Bahia, sem que fique sujeita a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando tal diferencial (da EC 87/2015) e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente esse imposto em conformidade com aquela, respeitando-se, ainda, a anterioridade nonagesimal após a sua edição.

Condeno, ainda, o Estado da Bahia a proceder à restituição das parcelas recolhidas a esse título, respeitando-se a prescrição quinquenal, consoante valores a serem apurados em liquidação de sentença.

Por fim, comino ao Ente o dever de restituição das custas processuais e de pagar honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos das faixas constantes do § 3º, I e II, c/c § 5º, do art. 85, do CPC/2015 sobre o proveito econômico obtido.

Sentença não sujeita à remessa necessária, por ser decorrente de aplicação de precedente vinculante.

Publique-se.

Intimem-se, sendo que o Estado via Portal.”

Irresignado, o réu interpôs o presente recurso.

Feita esta pequena digressão, necessária a correta compreensão da lide, passa-se a análise do mérito recursal.

É cediço que o ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF/88 e na LC 87/96, cujo fato gerador é a circulação de mercadoria.

Ocorre que, visando reduzir as desigualdade regionais, foi aprovada a EC nº 87/2015, que alterou as regras do art. 155, §2º, VII, da Constituição Federal, passando a dividir o valor da arrecadação entre o Estado de origem e o de destino, de modo que, hodiernamente, incidem duas alíquotas quando o adquirente do produto/serviço for consumidor final da mercadoria e não for contribuinte do ICMS, a alíquota interestadual e a diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Após a edição da EC nº 87/2015, os Estados-membros e o Distrito Federal firmaram o Convênio ICMS 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), a fim de disciplinar a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS).

Por sua vez, o Estado da Bahia, antes mesmo da edição de Lei Complementar, editou a Lei Estadual nº 13.373/2015, alterando dispositivos da Lei nº 7.014/96, e regulamentando o pagamento do Difal.

Entretanto, em 24/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADI 5469/DF e do RE 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093), fixou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Na mesma oportunidade, se debruçando acerca da validade lei estaduais que previam a cobrança do Difal, mesmo sem haver a lei complementar nacional, o STF entendeu que “São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

A Corte Suprema concluiu declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, por invasão de campo próprio de lei complementar federal e, ato contínuo, modulou os efeitos da decisão. Confira-se:

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. 

(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099  DIVULG 24-05-2021  PUBLIC 25-05-2021)

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099  DIVULG 24-05-2021  PUBLIC 25-05-2021)

Depreende-se da leitura dos julgados que o Supremo Tribunal Federal, a fim de evitar insegurança jurídica e o prejuízo aos cofres públicos, entendeu necessária a modulação dos efeitos desta decisão para que, somente a partir de 2022, a cobrança dependesse de regulamentação por meio de lei complementar, de modo que as cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 continuariam válidas até dezembro de 2021, salvo a cláusula nona, que já estava suspensa por decisão liminar desde fevereiro de 2016, ressalvando, todavia, as ações judiciais em curso.

Finalmente, em 04 de janeiro de 2022, o Governo Federal publicou a Lei Complementar nº 190/2022, para regulamentar a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS incidente sobre as operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Analisando detidamente os autos, verifica-se que o Estado da Bahia questiona o marco inicial de vigência dos efeitos da modulação dos efeitos das decisões proferidas na ADI 5469/DF e no RE 1287019/DF (Tema 1.093), sob o fundamento de que devem ser consideradas como “ações em curso” apenas aquelas ajuizadas anteriormente a data da sessão de julgamento (24/02/2021).

In casu, nota-se que a ação foi ajuizada em 28/02/2021, ou seja, no lapso temporal entre a data da sessão de julgamento (24/02/2021) e a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021).

Em regra, as decisões de mérito nas ações declaratórias de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo produzem efeitos erga omnes e ex tunc, porém, excepcionalmente, o STF pode modular os efeitos temporais de sua decisão, nos moldes do art. 27 da Lei nº 9.868/99, in verbis:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Com efeito, tendo a Suprema Corte afastado da modulação as ações judiciais em curso, sem fixar outro momento para produção dos efeitos da decisão, mostra-se viável presumir que deve ser observada a data da publicação da ata da sessão de julgamento como parâmetro temporal.

A corroborar tal entendimento, destaco outros precedentes do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Preliminares afastadas. Tributário. ICMS. Leis nºs 4.117/03 (Lei Noel) e 7.183/15 (nova Lei Noel) do Estado do Rio de Janeiro. Extração de petróleo. Inconstitucionalidade. Ausência dos elementos ”operação” e ”circulação”, necessários para a incidência válida do imposto. Aplicação da imunidade tributária recíproca caso o vício anterior seja considerado inexistente. 1. Possui a autora legitimidade para propor a presente ação direta. Precedentes. Não é inepta a inicial em que se deixou de questionar dispositivos que não tratam de matéria tributária nem fazem parte da cadeia normativa impugnada. Preliminares afastadas. 2. As leis impugnadas incidiram em inconstitucionalidade, pois os fatos geradores do ICMS por elas descritos não retratam a existência de ato ou de negócio jurídico que transfira a titularidade de uma mercadoria. 3. Seja no regime de concessão (Lei nº 9.478/97), seja no regime de partilha (Lei nº 12.351/10), a legislação estipula que o concessionário ou o contratado adquire, de modo originário, a propriedade do petróleo extraído ou de parcela dele. 4. Ainda que se considerasse que a União efetivamente transfere a propriedade do petróleo para o concessionário ou para o contratado por meio de um negócio ou de um ato de natureza mercantil, o tributo continuaria a ser indevido, em razão da imunidade tributária recíproca. 5. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade das Leis nºs 7.183, de 29 de dezembro de 2015, e 4.117, de 27 de junho de 2003, do Estado do Rio de Janeiro. 6. Modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir da publicação da ata de julgamento do mérito. Acolhendo proposta formulada pelo Ministro Roberto Barroso, ficam ressalvadas: “(i) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS; (ii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; Em todos esses casos, dever-se-á observar o entendimento desta Corte e o prazos decadenciais e prescricionais”.

(ADI 5481, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084  DIVULG 03-05-2021  PUBLIC 04-05-2021) (Grifei)

EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. LEI N. 405, DE 30.11.1984, E LEI N. 486, DE 20.3.1989, DO MUNICÍPIO DE CAUCAIA/CE. CONCESSÃO DE PENSÕES ESPECIAIS A VIÚVAS DE EX-PREFEITOS DO MUNICÍPIO DE CAUCAIA/CE. PRINCÍPIO REPUBLICANO, DEMOCRÁTICO, DA IGUALDADE, DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. OFENSA AO INC. XIII DO ART. 37 E AO § 13 DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. 1. É cabível arguição de descumprimento de preceito fundamental para definir a recepção de norma anterior à Constituição de 1988, atendido o princípio da subsidiariedade: ausência de outro meio para fazer cessar, de forma eficaz e definitiva, a inconstitucionalidade apontada. Precedentes. 2. Os cargos políticos de chefia do Poder Executivo são de ocupação transitória pelo mandato de seus ocupantes. 3. Precedentes do Supremo Tribunal sobre inexistência de direito ao recebimento de pensão vitalícia por ex-chefe do Poder Executivo estadual e municipal e respectivos dependentes: ofensa aos princípios republicano, democrático, da moralidade, da impessoalidade, da igualdade. 4. Ofendem preceitos fundamentais da Constituição da República, normas municipais pelas quais se concedem pensões e benefícios análogos a viúvas de ex-prefeitos, pelo mero exercício de cargo eletivo e à margem do Regime Geral de Previdência Social. 5. Princípio da segurança jurídica e de excepcional interesse social (art. 27 da Lei n. 9.868/1999): modulação de efeitos para se dotar de eficácia à decisão a partir da publicação da ata de julgamento, afastando-se o dever de devolução dos valores recebidos pelos beneficiários até essa data. 6. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente para declarar não recepcionada a Lei n. 405, de 30.11.1984, e a Lei n. 486, de 20.3.1989, do Município de Caucaia/CE, modulados os efeitos da decisão com atribuição de eficácia à decisão a partir da data da publicação da ata de julgamento.

(ADPF 975, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/10/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209  DIVULG 17-10-2022  PUBLIC 18-10-2022) (Grifei)

EMENTA Embargos de declaração na ação direta de inconstitucionalidade. Ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão embargado. Modulação dos efeitos da decisão embargada. 1. Inexiste omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto às Leis estaduais nºs 19.350/17 e 20.113/19, as quais não foram objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade. 2. Os dispositivos questionados na petição inicial cuja eficácia não foi suspensa pela decisão mediante a qual a Corte deferiu, em parte, a medida cautelar pleiteada continuaram a produzir efeitos, com presunção de constitucionalidade. Somente com o julgamento do mérito é que tais dispositivos, ressalvados aqueles cuja análise foi julgada prejudicada, foram considerados incompatíveis com o texto constitucional. Entendimento análogo se aplica às disposições da Lei nº 16.741/10 declaradas inconstitucionais no exame do mérito. Durante longo período, diversas relações jurídicas foram consolidadas à luz de tais normas, gerando receitas tributárias – consideradas legítimas até então – para o estado. 3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para se modularem os efeitos do acórdão embargado, atribuindo-se a eles efeitos a partir da publicação da ata de julgamento do mérito, exceto quanto à declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos cuja eficácia havia sido suspensa pelo Tribunal Pleno, a qual deve produzir efeitos a partir da data do parcial deferimento da medida cautelar. Ficam ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.

(ADI 2040 ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177  DIVULG 03-09-2021  PUBLIC 08-09-2021) (Grifei)

Destarte, em que pese o esforço argumentativo do apelante, tendo a ação de origem sido interposta em 28/02/2021, entendo que não se submete a modulação dos efeitos realizada pelo STF.

Na mesma senda, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA LIMINAR DEFERIDA EM PARTE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. JULGAMENTO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 1.287.019/DF (TEMA 1.093) E ADI nº 5469. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO CONFAZ Nº 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS PARA A COBRANÇA DO DIFAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO. WRIT IMPETRADO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMÁTICO, TRATANDO-SE, PORTANTO, DE “AÇÃO EM CURSO“. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR TRAZENDO NORMAIS GERAIS SOBRE A MATÉRIA. SUPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJBA. Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8013503-05.2021.8.05.0000, Relator(a): PILAR CÉLIA TOBIO DE CLARO, Publicado em: 02/06/2022).

Deste modo, forçoso convir que a sentença vergastada mostra-se irretorquível.

Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença hostilizada incólume, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Sala das Sessões,   de     de 2023.

PRESIDENTE

DESª. MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA