PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8009667-82.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: LUCIANNA RIBEIRO BARROS |
| Advogado(s): POLLYANNA GUIMARAES GOMES |
| AGRAVADO: BRADESCO SAUDE S/A |
| Advogado(s): MARCELO NEUMANN MOREIRAS PESSOA |
A teor do art. 1.015, I do CPC/2015, é hipótese de cabimento do recurso. Também estão presentes os demais pressupostos de admissibilidade do agravo.
DA INOVAÇÃO RECURSAL
Na origem, cuida-se de ação de obrigação de fazer c/c danos morais, na qual a parte autora requer a autorização e o custeio de procedimentos cirúrgicos reparatórios prescritos pela médica assistente, nos termos do relatório médico de Id. 473974266. Em sede liminar, formulou pedido de tutela provisória de urgência, com base no art. 300 do CPC/2015.
Na decisão de Id. 486180997, o magistrado singular indeferiu o pleito liminar, pois inexiste menção à situação de urgência/emergência no relatório médico acostado.
Em suas razões recursais, a agravante requer, a antecipação da tutela recursal, na modalidade da tutela de evidência, sustentando que, “estando presentes os elementos da prova inequívoca e a verossimilhança das alegações expostas, autorizadores da concessão “inaudita altera parts” da liminar pretendida em sede de Tutela Antecipada de Evidência, requer-se a expedição do competente mandado judicial determinando que a agravada autorize o procedimento.” (Id. 77992972)
A tutela da evidênciaé uma espécie do gênero tutela provisória. A concessão da tutela provisória de evidência depende da prova das alegações de fato aptas a demonstrar altíssima probabilidade do acolhimento do pedido formulado pela parte ou em razão da fragilidade da defesa da parte contrária. Nessa espécie de tutela provisória, é prescindível a comprovação do periculum in mora, conforme dispõe o caput do art. 311 do CPC/2015.
Por sua vez, a tutela de urgência exige que seja demonstrada a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do provimento final do recurso, com amparo no caput do art. 300 do CPC/2015.
Em primeiro grau, a parte autora requereu liminarmente a autorização para realizar o procedimento médico, tendo o juízo singular indeferido o pleito, por inexistir o requisito da urgência, exigido pelo art. 300 do CPC/2015. Em segundo grau, é defeso a autora formular pedido com base em fundamento legal diverso. O pedido liminar com fulcro no art. 311 do CPC/2015 foi apresentado pela primeira vez no recurso instrumental, consistindo em inovação recursal.
É inadmissível suscitar nova tese recursal em sede de Agravo de Instrumento, conforme entendimento pacificado do STJ. Confira-se:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL ANALISAR QUESTÃO AINDA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO NATURAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. No caso, verifica-se que o entendimento esposado pelo Tribunal de origem, no julgamento do agravo de instrumento, está em consonância com a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assente no sentido da impossibilidade de análise de questão que ainda não foi apreciada pelo juízo de origem, a qual não pode ser objeto de deliberação pela instância ad quem, sob pena de supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição. Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1692724 SP 2020/0092021-3, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 02/09/2024, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2024)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL, DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR PARA EXIGÊNCIA DA DÍVIDA. CONFUSÃO DO CRÉDITO. OCORRÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Não se fala em omissão do acórdão ou em negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem não conhece de determinada matéria que não foi submetida ao juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância.
2. A cessão de crédito não possui eficácia contra o devedor, senão quando devidamente notificado, mas não significa que a falta de notificação impede a exigência da dívida.
3. O acórdão recorrido entendeu que ocorreu a confusão do crédito, sendo que alterar a conclusão alcançada pelo colegiado estadual demandaria reexame fático-probatório, vedado no âmbito do recurso especial por força da Súmula 7/STJ.
4. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp n. 1.935.154/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 21/2/2022.)
No mesmo sentido, confira-se os precedentes dos Tribunais pátrios:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8004142-32.2019.8.05.0000 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível AGRAVANTE: CENTRO EDUCACIONAL E CULTURAL CHRISTUS LTDA - ME Advogado (s): SIBELE DA SILVA PIRES, RENATA PASSOS BERFORD GUARANA VASCONCELLOS AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SALVADOR Advogado (s): ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. IMPUGNAÇÃO À PENHORA. MEIO MENOS GRAVOSO. UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC. INOVAÇÃO RECURSAL. CDA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. A impugnação à penhora, sob o argumento de que a execução deve se dar pelo meio menos gravoso, e o pedido de não utilização da taxa SELIC para apuração dos juros não podem ser analisados neste momento processual, sob pena de se configurar a inovação recursal. Não há falar em nulidade da CDA, porquanto foram devidamente preenchidos os requisitos taxativos do art. 202 do CTN e art. 2º, §§ 5 º e 6º, da Lei 6.830/80. Caso em que, tratando-se de imposto direto como o ISS, vencido anualmente, restam desnecessários o processo administrativo e a notificação do contribuinte, haja vista que a sua declaração já é suficiente para a constituição do crédito tributário. A multa cobrada pela Fazenda Pública, no patamar de 20% (vinte por cento), está prevista no art. 7 da Lei nº 7.186/2006, possui caráter punitivo e decorre da ausência de recolhimento voluntário do imposto no prazo estipulado pela legislação de regência. Caso em que a multa aplicada não viola os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao confisco. Decisão mantida. Agravo improvido. (TJ-BA - AI: 80041423220198050000, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/12/2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. QUESTÃO SUSCITADA SOMENTE EM SEDE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. 1. É inviável o conhecimento do recurso que versa sobre matérias não suscitadas na origem, por se tratar de inovação recursal, sob pena de supressão de instância e de violação ao duplo grau de jurisdição. 2. Preliminar de não conhecimento acolhida. Agravo de instrumento não conhecido. (TJ-DF 07323136920218070000 DF 0732313-69.2021.8.07.0000, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 09/03/2022, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/03/2022 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - PRELIMINAR - INOVAÇÃO RECURSAL - MATÉRIA NÃO ABORDADA NA INSTÂNCIA DE ORIGEM - NÃO CONHECIMENTO. A inovação recursal é caracterizada quando há abordagem de matéria inédita em sede de recurso, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, por representar tentativa de supressão de instância e cerceamento do direito de defesa da parte contrária. (TJ-MG - AI: 10000211042692001 MG, Relator: Claret de Moraes, Data de Julgamento: 06/07/2021, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/07/2021)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO – PESQUISA DE BENS VIA SISBAJUD E RENAJUD - MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM 1ª INSTÂNCIA – INOVAÇÃO RECURSAL – PESQUISA VIA INFOJUD - AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA EM 1ª INSTÂNCIA – I - Agravante que pretende o provimento do recurso para que seja deferida a realização de pesquisa de bens pelos sistemas sisbajud, renajud e infojud – Hipótese em que o pedido de pesquisa via sisbajud e renajud, formulado no agravo de instrumento, sequer foi suscitado pela agravante em 1ª instância – Matéria que tampouco foi objeto da r. decisão agravada, sendo incabível seu enfrentamento diretamente em 2ª instância, sob pena de supressão de um grau de jurisdição – Inovação recursal vedada pelo ordenamento jurídico – Agravo não conhecido - II – Pedido de pesquisa de bens do executado via infojud – Pedido que não foi apreciado em 1ª instância – Incabível o enfrentamento da matéria por este E. TJSP, sob pena de supressão de um grau de jurisdição – Agravo não conhecido." (TJ-SP - AI: 21230514820228260000 SP 2123051-48.2022.8.26.0000, Relator: Salles Vieira, Data de Julgamento: 29/06/2022, 24ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/06/2022)
Daí também decorre que tal matéria não foi objeto de apreciação pelo juízo singular.
A análise de questão não apreciada no juízo a quo gera supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Para que não haja supressão de instância, não deve ser conhecido o pedido de antecipação da tutela recursal, na modalidade da tutela de evidência.
DA QUESTÃO DE FUNDO
A pretensão de reforma da decisão hostilizada deve ser analisada à luz do que dispõe o art. 300 do Código Processual Civil de 2015, pois a liminar foi indeferida pelo Juízo a quo com base em tal comando legal.
Conforme ensina Daniel Mitidiero (Antecipação da Tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023 [livro eletrônico]):
“A antecipação de tutela está ligada à probabilidade das alegações. É preciso valorar a adequação da hipótese afirmada pela parte, analisar as provas produzidas e promover um confronto entre hipótese e prova, ainda que se exija grau menos elevado de certeza a respeito da veracidade das alegações para sua concessão. Não basta a verossimilhança para antecipação da tutela – isto é, não basta a valoração da alegação da parte à luz daquilo que normalmente acontece. Se bastasse a verossimilhança, correr-se-ia o risco de agredir a esfera jurídica da parte sem suficiente grau de certeza a respeito da veracidade das alegações – violando-se, portanto, o direito à segurança jurídica no processo. Ao permitir juízos de cognição sumária, é certo que o legislador autoriza a prolação de provimentos provisórios fundados em versões unilaterais da causa e em quadros probatórios incompletos. Daí não se tire, porém, que o legislador tenha renunciado à confirmação – ainda que em grau menor – das alegações da parte para concessão da tutela jurisdicional.”
Já sobre o perigo de dano, o doutrinador esclarece:
“O conceito que importa para antecipação da tutela é o conceito de perigo na demora, consubstanciado na impossibilidade de espera para acautelamento ou satisfação do direito alegado em juízo, sob pena de frustrada a possibilidade de obtenção de tutela específica do direito ou mesmo de tutela pelo equivalente monetário em face do decurso do tempo. É o perigo ligado à espera, que pode acarretar a ocorrência, a reiteração ou a continuação tanto de um ato ilícito como de um fato danoso capaz de frustrar a frutuosidade do direito. Nessa perspectiva, aliás, é importante perceber que o perigo na demora, como conceito puramente processual que é, tem textura suficientemente aberta ao plano do direito material, sendo idôneo para viabilizar a antecipação da tutela tanto diante do ato ilícito como do fato danoso.”
Cuida-se de requisitos cumulativos, de maneira que o deferimento da medida exige a presença de ambos.
No caso, a agravante requer o custeio de “mamoplastia com protese de silicone”, “dermoplipectomia em costas”, “braquiplastia pós bariátrica”, “reconstrução de palpebras bilateral”, “hipertrofia de pequenos lábios”, “dermolipectomia em face e glúteos” e os materiais necessários aos referidos procedimentos, nos termos do relatório médico de 77992974.
Em que pese ateste a necessidade da intervenção cirúrgica, o profissional que acompanha a agravante não indicou urgência nem emergência, inexistindo qualquer menção a algum risco iminente à vida, à saúde ou à integridade física da paciente.
O Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde (FONAJUS) editou o Enunciado n.º 51 e 62, prevendo a necessidade de que os profissionais da saúde descrevam no relatório médico o risco ao qual o paciente está exposto, a fim de permitir ao Judiciário, que não conhece as necessidades e o quadro de saúde do paciente, analisar as implicações jurídicas do caso posto à sua apreciação. Vejamos o teor dos referidos enunciados:
Enunciado n° 51: Nos processos judiciais, a caracterização da urgência/emergência requer relatório médico circunstanciado, com expressa menção do quadro clínico de risco imediato.
Enunciado n° 62 Para o fim de cobertura assistencial, o conceito de urgência e emergência deve respeitar a definição legal contida no art. 35-C, Lei Federal 9.656/98, de acordo com o relatório médico, com expressa menção do quadro clínico de risco imediato.
Ademais, o magistrado a quo justificou o indeferimento do pedido liminar na ausência dos requisitos do art. 300 do CPC/2015, sob o fundamento de que “não vislumbro a presença da integralidade dos requisitos exigidos pelo Art. 300 do Código de processo Civil para concessão da tutela de urgência pleiteada.” (Id. 486180997)
Não evidenciado o periculum in mora, está ausente um dos requisitos indispensáveis para a concessão da tutela antecipada requerida pela Agravante. Considerando que os requisitos para a medida são cumulativos, a ausência de um deles afasta a possibilidade de seu deferimento.
Nesse sentido, decidem os tribunais pátrios:
PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. Autora com quadro de dor e infiltração mesial. Negativa de cobertura a tratamento endodôntico (canal). Tutela provisória indeferida. Inconformismo da autora. Ausentes os requisitos do art. 300 do CPC. Relatório médico que não indica urgência no procedimento. Decisão mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - AI: 22477739120218260000 SP 2247773-91.2021.8.26.0000, Relator: Fernanda Gomes Camacho, Data de Julgamento: 16/03/2022, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/03/2022) (destacamos)
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO ODONTOLÓGICO PARA COLOCAÇÃO DE IMPLANTE DENTÁRIO. INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA DE PERIGO DA DEMORA. AUTORA QUE APRESENTA ATROFIA DA ESTRUTURA ÓSSEA NA REGIÃO DA MAXILA. TUTELA DE URGÊNCIA QUE EXIGE A PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO OU O RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. DIZER MÉDICO QUE NÃO APONTA A URGÊNCIA NO PROCEDIMENTO INDICADO. AUSÊNCIA DE RISCO À SAÚDE E À VIDA. AUSÊNCIA DO PERICULUM IN MORA ENSEJADORA DA URGÊNCIA RECLAMADA. DECISÃO QUE SE MANTÉM. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. (TJ-RJ - AI: 00899257020218190000, Relator: Des(a). MURILO ANDRÉ KIELING
CARDONA PEREIRA, Data de Julgamento: 10/05/2022, VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/05/2022) (destacamos)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO CONJUNTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SÁUDE COLETIVO. GASTROPLASTIA. NEGATIVA DE COBERTURA CONTRATUAL. TUTELA DE URGÊNCIA. ARTIGO 300 DO CPC. PRESENÇA DO RISCO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO OU PREJUÍZO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA URGÊNCIA. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. 1. De acordo com a Súmula n. 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça, (A) plica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. 2. No caso concreto, devem ser observados os ditames da Lei nº 9.656/98, que trata sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, bem como o disposto pela Resolução Normativa 465/2021 da ANS, que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde e estabelece a cobertura assistencial obrigatória. 3. A tutela provisória de urgência é instituto que permite a efetivação, de modo célere e eficaz, da proteção dos direitos pleiteados na petição inicial. 3.1. A concessão está condicionada à demonstração de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme disposto no artigo 300 do Código de Processo Civil. 4. O relatório médico, embora aponte a necessidade de submissão da agravante ao procedimento cirúrgico, não expressa o risco iminente à sua vida ou à sua integridade física ou psicológica, deixando de prestar as necessárias informações sobre a efetiva urgência ou emergência na realização da cirurgia de gastroplastia. 4.1 Não demonstrados os elementos caracterizadores da urgência da pretensão da parte autora, não há justificativa para a concessão da tutela de urgência para a realização do procedimento cirúrgico. 5. Agravo de instrumento conhecido e não provido. Agravo interno julgado prejudicado. (TJ-DF 0726575-32.2023.8.07.0000 1769081, Relator: CARMEN BITTENCOURT, Data de Julgamento: 10/10/2023, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: 20/10/2023) (destacamos).
CONCLUSÃO
Diante do exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECUSO, mantendo-se a decisão agravada.
Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.
Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
DES. ANTONIO ADONIAS AGUIAR BASTOS
RELATOR