PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍTICA DE AÇÕES AFIRMATIVAS. INDEFERIMENTO EM PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. CONTINUIDADE DO CANDIDATO NA AMPLA CONCORRÊNCIA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I. Caso em exame

1.  

   1. Mandado de segurança impetrado contra ato administrativo que indeferiu a autodeclaração de candidato como pessoa negra no procedimento de heteroidentificação em concurso público, resultando em sua eliminação do certame. O impetrante alega ilegalidade do ato por ausência de motivação, requerendo a anulação da decisão e sua reintegração ao concurso.

    

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o ato administrativo que indeferiu a autodeclaração do candidato no procedimento de heteroidentificação está devidamente motivado, conforme exigido pelo princípio da legalidade; e (ii) estabelecer se é possível a continuidade do candidato no certame, em vagas destinadas à ampla concorrência, após o indeferimento de sua condição de cotista.

III. Razões de decidir

3. O procedimento de heteroidentificação, previsto em edital e respaldado pela jurisprudência do STF (ADC 41), é legítimo e visa conferir efetividade à política de ações afirmativas, sendo válida a exigência de verificação de características fenotípicas além da autodeclaração.

4. O ato administrativo que indeferiu a autodeclaração do candidato está devidamente motivado, com pareceres fundamentados da Comissão de Heteroidentificação e da Comissão Recursal, os quais detalham a ausência de traços fenotípicos compatíveis com o enquadramento nas vagas reservadas a pessoas negras.

5. O controle jurisdicional sobre concursos públicos limita-se à legalidade dos atos administrativos, não cabendo ao Judiciário substituir-se à banca examinadora na avaliação de critérios técnicos e subjetivos, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou falta de motivação, o que não se verifica na hipótese.

6. Apesar da validade do indeferimento no procedimento de heteroidentificação, a exclusão do candidato do certame é medida desproporcional, uma vez que não restou configurada má-fé ou fraude em sua autodeclaração, sendo possível sua permanência na lista de ampla concorrência, conforme previsão expressa no edital.

IV. Dispositivo e tese

6. Segurança parcialmente concedida para anular o ato administrativo que eliminou a candidata do certame, assegurando sua permanência na lista de ampla concorrência, respeitada a ordem de classificação.

Tese de julgamento:

1. O ato administrativo que indeferiu a autodeclaração de candidato como pessoa negra no procedimento de heteroidentificação é válido quando devidamente motivado, com base em critérios fenotípicos objetivos.

2. A exclusão do candidato do concurso público, em razão do indeferimento de sua autodeclaração para fins de políticas de cotas, é indevida quando ausente má-fé, devendo ser assegurada sua permanência na lista de ampla concorrência, respeitada a ordem de classificação.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX; Lei 12.016/2009; Lei 12.990/2014; Edital SAEB/05/2022.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017; TJ-BA, MS nº 8036632-73.2020.8.05.0000, Rel. Des. Márcia Borges Faria, j. 20.06.2022

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n.º 8040724-89.2023.8.05.0000, em que figuram, como impetrante, RENILSON ALMEIDA DA SILVA, e, como impetrados, a COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA E OUTROS.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONCEDER PARCIALMENTE a segurança, na esteira do voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concessão em parte Por Unanimidade

Salvador, 5 de Junho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Versam os presentes autos sobre MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar, impetrado por RENILSON ALMEIDA DA SILVA contra ato imputado ao Comandante Geral da Polícia Militar do Estado da Bahia e Outros, consistente na decisão da comissão de heteroidentificação do concurso público para ingresso no cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia, regido pelo Edital SAEB – 05/2022, que indeferiu o ingresso da requerente nas cotas raciais.

Preambularmente, o impetrante requereu a gratuidade da justiça, por não ter como arcar com as custas processuais, sem prejuízo do sustento próprio e da família.

No mérito, aduziu que se inscreveu no concurso público seletivo para Soldado da Polícia Militar da Bahia, Praça, regido pelo EDITAL DE ABERTURA DE INSCRIÇÕES - SAEB/05/2022, DE 27 DE SETEMBRO DE 2022 (doc. Anexo), concorrendo, também, para as cotas destinadas a negros, por se autodeclarar pardo.

Alegou o impetrante que “foi aprovado nas provas objetiva e discursiva, restando habilitado para as demais etapas do concurso, inclusive para o procedimento de heteroidentificação.”

Para o efeito, o impetrante se descreveu da seguinte forma: com “abas nasais ovaladas, com asas da base alargadas e nas imagens de perfil é clara uma protuberância no dorso, as narinas são maiores e de ponta arredondada, que aponta para baixo quando sorri. O rosto, por panorama, não se apresenta fino, arrebitado, estreito, pequeno, afilado ou com qualquer característica nórdica, oriental, caucasiana ou europeia, portanto, claramente com fenótipo negróide, pardo.” “Ainda sobre os traços fenotípicos, o Manejante tem boca média, lábios com sutil desproporção sendo o lábio inferior maior que o superior, tem gengivas em tom vermelho muito escuro clareando à medida que se aproxima do dente pela falta de tecido queratinizado. Possui textura e curvatura de cabelos ondulados, de fios grossos encrespados, de cor preto, os olhos pretos.” “Ademais, tem estrutura craniana e facial características das pessoas pardas, pois tem medidas comuns à média das pessoas pardas, que se encontram nas proporções das medidas aproximadas da biometria externa das pessoas de cor de pele “parda e às medidas médias das pessoas de cor de pele branca, não se aproximando nem de um extremo, nem de outro.”

Acrescentou que possui histórico de autodeclaração como pessoa parda junto a órgãos públicos.

Na sequência, discorreu sobre a generalidade e subjetividade dos critérios fixados no Edital, realçando que, segundo o STF, havendo fundadas dúvidas quanto as características do candidato, deve prevalecer a autodeclaração do candidato.

Afirmou que, ao ser submetido à heteroidentificação, teve sua declaração indeferida, mesmo após julgamento do seu recurso administrativo.

Requereu, em caráter liminar, a exibição de documentos que afirma se encontrarem de posse da requerida: “as fotos ou vídeos das entrevistas realizadas com todos os candidatos que foram considerados pretos ou pardos no concurso público em comento para que se possa comparar e verificar se realmente foi realizada a justiça e obedecido o Princípio da Isonomia.”

Em sede de tutela de urgência, requereu:

a) seja declarada a nulidade da decisão da banca de heteroidentificação e, por conseguinte, seja o impetrante reinserido no concurso na condição de sua autodeclaração, participando de todas as etapas posteriores porventura existentes, ainda que elas já tenham sido realizadas;

b) subsidiariamente, seja declarada nula a Decisão que indeferiu a autodeclaração e que seja reservada a vaga do candidato até reaplicação do procedimento de heteroidentificação por banca composta por novos membros, devidamente gravada, com decisão motivada e disponibilização dos documentos da aferição ao Impetrante.

No mérito, pleiteou “seja julgada procedente o pleito no todo, confirmando-se a liminar requerida para tornar definitivo o provimento para que seja declarada a nulidade da decisão da banca de aferição que, sem motivação, indeferiu a Autodeclaração do candidato, e procedida a sua reclassificação para que possa participar das etapas vindoura ou que seja reservada a vaga do candidato até reaplicação do procedimento de heteroidentificação, nos termos alhures declinados.”

Na decisão de Id. 49599012, foi deferida a gratuidade da justiça, postergando a análise da admissibilidade do writ e da antecipação da tutela para momento posterior ao contraditório.

Intimado, o ente público apresentou intervenção e documentos, de IDs 52659808 a 52659810. Defendeu a legalidade do procedimento adotado pela banca examinadora e sustentou a impossibilidade da substituição do poder judiciário para decidir questões meritórias.

Afirmou que “a autodeclaração do candidato não é absoluta, podendo ser confrontada mediante outras formas de comprovação da afrodescendência, como a heteroidentificação, isto é, a identificação por terceiros, com vistas a evitar possíveis fraude”.

Destacou que “a verificação de pertencimento à população negra ocorreu através do critério exclusivo de avaliação do fenótipo, critério este definido previamente pelo edital e que é inclusive o único adotado pelo STF e que atende ao Estatuto da Igualdade Racial.” Pondera, ainda, que “se aos olhos de outras pessoas aquele indivíduo não é socialmente reconhecido como negro ou pardo, não é discriminado, logo, não faz jus ao benefício das cotas.”

Colacionou documentos que confirmam que o impetrante obteve 63,75 pontos na prova objetiva, não possuindo pontuação mínima para correção de prova discursiva, pela ampla concorrência. Ficou classificado em 137ª posição, nas cotas para negros, obtendo na prova discursiva 70,00 (setenta pontos). Foi excluído da seleção, em razão da não confirmação da autodeclaração, durante a entrevista de heteroidentificação.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça no ID 66977387, apontando a desnecessidade de intervenção.

É o relatório. Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

Salvador, data registrada no sistema.

Des. Renato Ribeiro Marques da Costa

Relator

RM07

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por Renilson Almeida da Silva contra ato imputado ao Comandante Geral da Polícia Militar do Estado da Bahia e Outros, consistente na decisão da comissão de heteroidentificação do concurso público para ingresso no cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia, regido pelo Edital SAEB – 05/2022, que indeferiu o ingresso da requerente nas cotas raciais.

O mandado de segurança é cabível, o impetrante e as autoridades coatoras possuem legitimidade e respeitados os demais requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço da ação mandamental e passo à análise do mérito.

No que concerne ao mérito, tem-se que o mandado de segurança é um remédio constitucional, previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e regulamentado pela Lei 12.016/2009, que tem por finalidade a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder, imputado à autoridade pública ou agente de pessoa jurídica em exercício de funções do Poder Público.

Direito líquido e certo é aquele demonstrado de imediato, no momento da impetração, sem depender de comprovação posterior.

Na hipótese, a impetração volta-se contra o ato administrativo de indeferimento na fase de heteroidentificação no certame, o que segundo as normas editalícias, gera a eliminação do candidato do concurso.

O impetrante alega que tal ato seria ilegal por ausência de motivação. Colaciona, à guisa de prova, espelho de tela do site da empresa organizadora da seleção, com resultado preliminar do procedimento de heteroidentificação como indeferido (Id. 49547438)

Instaurado o contraditório, as autoridades apontadas coatoras apresentaram, no Id. 52659810, o Parecer da Comissão de Heteroidentificação referente a decisão do recurso administrativo interposto pelo candidato, do qual consta a seguinte justificativa para o indeferimento no procedimento de heteroidentificação:

Reportando-nos ao Recurso Administrativo interposto por Vossa Senhoria, transcrevemos resposta da Banca Examinadora:

"Considerando a reanálise das imagens da etapa, a Comissão Recursal não reconhece características fenotípicas que permitam seu enquadramento às vagas reservadas aos candidatos negros (pretos e pardos), conforme pareceres transcritos a seguir:

"Considerando a reanálise das imagens da etapa, a Comissão Recursal não reconhece características fenotípicas que permitam seu enquadramento às vagas reservadas aos candidatos negros (pretos e pardos), conforme pareceres transcritos a seguir:

Parecer Banca 1 O candidato não apresenta nenhum traço fenotípico evidente que possibilite sua identificação como parte da população negra (preta ou parda). Sua cor de pele não se caracteriza por uma tonalidade que permita aferição de pertencimento racial negro, bem como seus traços, ainda que proeminentes, não apresentam uma morfologia característica de pessoa negra. Ressalta-se que em termos de características fenotípicas, tal como se consagrou em literatura especializada no tema das relações raciais no Brasil, tendo Oracy Nogueira como o principal expoente, a marca ou o fenótipo é o determinante racial que legitima socialmente o preconceito e a discriminação para com a população negra, base, portanto, das desigualdades raciais no Brasil.

Parecer Banca 2 Analisando o recurso e materiais do candidato, indefiro a petição, por considerar que o mesmo não apresenta características fenotípicas que o insiram no grupo de pessoas negras, correspondendo aos critérios estabelecidos pelo IBGE, como aquelas pardas e pretas. A Comissão de Heteroidentificação "levará em consideração, em seu parecer, os critérios de fenotipia do candidato, de acordo com os critérios de raça e cor utilizados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE", conforme o item 6.8 do Edital SAEB/05/2022. Nesse sentido, para além da autodeclaração, mesmo que esta seja relevante enquanto construção identitária, a avaliação de caráter físico/externo é o que prevalece.

Indefiro o recurso do candidato por considerar que o mesmo não apresenta características fenotípicas que o insiram no grupo de pessoas negras, correspondendo aos critérios estabelecidos pelo IBGE, como aquelas pardas e pretas, sujeitos a essa política de Ações Afirmativas, as cotas.

O candidato não apresenta traços fenotípicos que possibilitem sua identificação como parte da população negra (preta ou parda), traços fenotípicos em análise de forma isolada e conjunta: cor da pele, cabelo, formato de nariz e boca. O tom de pele levemente claro e bronzeado, por si, não possibilita sua identificação como parte da população parda. Essa característica fenotípica, não é exclusiva da população negra (pretos e pardos). Por outro lado, o aspecto fenotípico em destaque não se associa ao conjunto de características fenotípicas de forma que, minimamente, seja estabelecida uma dúvida razoável no processo de heteroidentificação: nariz e lábios sem volumes destacados e cabelos lisos, corroboram a avaliação aqui realizada.

Vale destacar, a partir de estudiosos das questões ético-raciais (ALMEIDA, 2029; NOGUEIRA, 2006; MUZANGA, 2004), que esse grupo de pessoas negras vivencia, exatamente por seu estereótipo, um racismo estrutural e que, quanto mais as características físicas de uma pessoa se distanciar mais de peles pretas, mais aceitação social existe.

Nesses termos, o indeferimento do recurso se faz, pela ausência de características fenotípicas de pessoas negras, no candidato.

Referências: ALMEIDA, S. Racismo estrutural. São Paulo: Pólen, 2019. MUNANGA, K. Rediscutindo a mestiçagem no Brasil: identidade nacional versus identidade negra. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 1999. NOGUEIRA, Oracy. Preconceito racial de marca e preconceito racial de origem: Sugestão de um quadro de referência para a interpretação do material sobre relações raciais no Brasil. Tempo Social, revista de sociologia da USP, São Paulo, v.19, n.1, p.287-308, nov. 2006.

Parecer Banca 3 Ao contemplar as características fenotípicas na implementação de políticas afirmativas, é possível combater a invisibilidade e a negação das experiências vividas pelos indivíduos negros.O fenótipo no Brasil é definidor da marca racial, isso significa que quanto mais visíveis e marcantes forem as características fenotípicas consideradas "negras", maior será a discriminação enfrentada.

Nesse sentido, quando o preconceito racial é baseado na aparência, utilizando-a como pretexto para suas manifestações, é denominado de preconceito de marca, conforme Nogueira (1998).

Dessa forma, no que tange ao fenótipo do candidato, não identifico conjunto de características que permitam seu reconhecimento como pessoa negra: O mesmo possui formato de nariz, boca e rosto não característicos da população negra(traços físicos sem destaque de tamanho na estrutura do rosto), tonalidade de pele sem coloração suficiente que contribua para seu reconhecimento como pessoa negra.

Ao não reconhecer no candidato, a aparência necessária para ser público beneficiário da política pública afirmativa de reserva de vagas, indefiro o recurso. Referência: NOGUEIRA, Oracy. Preconceito de marca: as relações raciais em Itapetininga. São Paulo: Editora Universidade de São Paulo, 1998.

RECURSO IMPROCEDENTE"

Portanto, verifica-se que a inabilitação da Impetrante no procedimento de heteroidentificação foi devidamente motivado.

Em matéria de realização de concurso público, não compete ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora, nem se imiscuir nos critérios de formulação e de avaliação adotados pela Administração Pública, em razão do princípio da separação de poderes previsto na Constituição Federal, devendo limitar-se ao controle da legalidade e quanto à observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Conforme se observa do Edital de Abertura de Inscrições - SAEB/05/2022 (Id. 49545695), a banca examinadora do certame previu o procedimento de heteroidentificação aos candidatos autodeclarados como negros e pardos para análise e conferência do fenótipo, determinando a eliminação do certame em caso de indeferimento pela Comissão. Confira-se:

6. DAS INSCRIÇÕES PARA CANDIDATOS NEGROS

6.1 Serão reservadas 30% (trinta por cento) das vagas oferecidas no Concurso aos candidatos negros (preto/pardo), que facultativamente autodeclaram tais condições no momento da inscrição, por Cargo/Quadro de Praças, Região de Classificação – Município/Sede e Sexo (masculino ou feminino), em cumprimento ao disposto no artigo 49 da Lei estadual nº 13.182, de 06 de junho de 2014, regulamentada pelo Decreto estadual nº 15.353, de 08 de agosto de 2014.

[...]

6.2 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, preenchendo a autodeclaração de que é preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

6.2.1 A autodeclaração é facultativa, ficando o candidato submetido às regras gerais estabelecidas no Edital caso não opte pela reserva de vagas. 6.2.2 A autodeclaração do candidato goza de presunção relativa de veracidade.

6.2.3 A autodeclaração do candidato será confirmada mediante Procedimento de Heteroidentificação.

6.2.3.1 A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da Comissão de Heteroidentificação.

6.2.4 A autodeclaração terá validade somente para este Concurso Público. 6.3 Presumir-se-ão verdadeiras as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição, sem prejuízo da apuração das responsabilidades administrativa, civil e penal, na hipótese de constatação de declaração falsa. […]

6.7 Os candidatos habilitados nas Provas Objetivas e na Prova Discursiva, autodeclarados negros no momento da inscrição, antes da Homologação do Resultado Final, serão convocados, perante a Comissão de Heteroidentificação instituída pela Fundação Carlos Chagas, para aferir a veracidade da autodeclaração como pessoa negra, a fim de ratificar ou retificar a sua inscrição nessa condição, com a finalidade específica e exclusiva de se avaliar o fenótipo dos candidatos. A convocação será divulgada por meio de edital específico a ser publicado no Diário Oficial do Estado e disponibilizado no site da Fundação Carlos Chagas (www.concursosfcc.com.br) e no site do Portal do Servidor (www.portaldoservidor.ba.gov.br).

6.8 A Comissão levará em consideração, em seu parecer, os critérios de fenotipia do candidato, de acordo com os critérios de raça e cor utilizados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

6.8.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do Procedimento de Heteroidentificação, sendo vedado o uso de subterfúgios para simulação das características fenotípicas, sob pena de exclusão do Concurso.

6.8.2 Não serão considerados, para fins do disposto no item 6.8 deste Edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

6.8.3 Não é suficiente para o pertencimento à população negra a existência de ascendentes negros, sendo necessária a constatação visual de um conjunto de características fenotípicas no candidato que tornem razoável a identificação externa do candidato como negro.

6.9 A Comissão de Heteroidentificação será composta por 05 (cinco) membros e suplentes, e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade.

6.10 Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros da Comissão de Heteroidentificação.

6.10.1 É vedado à Comissão de Heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos.

6.10.2 O Procedimento de Heteroidentificação será filmado para fins de registro de avaliação e para uso da Comissão de Heteroidentificação na analise de eventuais recursos interpostos pelos candidatos.

[...]

6.12 Os candidatos que não forem reconhecidos pela Comissão como negros – cuja declaração resulte de erro, por ocasião de falsa percepção da realidade, não sendo, portanto, revestida de má-fé, continuarão participando do concurso em relação às vagas destinadas à ampla concorrência, desde que obtenham a pontuação/classificação para tanto. Será excluído do Concurso o candidato que não possua pontuação/classificação para figurar na listagem de ampla concorrência conforme previsto nos Capitulos 9 e 10 deste Edital.

6.13 Após análise da Comissão, será divulgado o resultado provisório da entrevista de verificação do qual o candidato terá 02 (dois) dias úteis para apresentar recurso no site da Fundação Carlos Chagas (www.concursosfcc.com.br).

6.13.1 Em face de decisão que não confirmar a autodeclaração terá interesse recursal o candidato por ela prejudicado.

6.13.2 Em suas decisões, a Comissão Recursal deverá considerar a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão e o conteúdo do recurso elaborado pelo candidato.

6.13.3 A Comissão Recursal será composta por 03 (três) integrantes, distintos dos membros da Comissão de Heteroidentificação.

6.13.4 Das decisões da Comissão Recursal não caberá recurso.

6.14 A avaliação da Comissão quanto ao enquadramento, ou não, do candidato na condição de pessoa negra, terá validade apenas para este Concurso.

6.15 A Secretaria da Administração do Estado da Bahia, a Polícia Militar da Bahia, o Corpo de Bombeiros Militar da Bahia e a Fundação Carlos Chagas eximem-se das despesas com viagens e estada dos candidatos convocados pela Comissão.

6.16 Após análise dos recursos será divulgado o Resultado Definitivo da entrevista de verificação.

6.17 O indeferimento da condição de negro, bem como o não comparecimento ao Procedimento de Heteroidentificação, acarretará a perda do direito às vagas reservadas para candidatos negros, dispensada a convocação suplementar de candidatos.

6.18 O candidato negro concorrerá concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua ordem de classificação no Concurso, desde que obtenha a pontuação/classificação necessária para tanto.

6.19 O candidato negro aprovado dentro do número de vagas oferecidas à ampla concorrência não será computado para efeito de preenchimento das vagas reservadas a candidatos negros.

[...]

6.24 O não enquadramento do candidato na condição de pessoa negra não se configura em ato discriminatório de qualquer natureza.

6.25 Da publicação dos resultados provisório e definitivo do Procedimento de Heteroidentificação constarão os candidatos considerados negros.

6.26 Os resultados provisório e definitivo do Procedimento de Heteroidentificação serão divulgados no Diário Oficial do Estado da Bahia e nos sites da Fundação Carlos Chagas (www.concursosfcc.com.br) e do Portal do Servidor (www.portaldoservidor.ba.gov.br), na data indicada no Cronograma Provisório de Atividades – Anexo V.

Sobre o tema, no julgamento da ADC 41, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento pela legitimidade da utilização do critério da heteroidentificação nos concursos públicos para assegurar a efetividade da política de ações afirmativas. Eis a ementa do julgado:

Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08-06-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)

Na hipótese, verifica-se que o Impetrante exerceu o direito de impugnar o resultado da Comissão, por meio da interposição de recurso administrativo. Por sua vez, a Comissão Recursal manteve o indeferimento mediante a apresentação de justificativa (Id. 52659810), da qual constou a devida motivação do ato, consistente na inexistência de traços fenótipos para enquadramento do Impetrante nas vagas reservadas às pessoas negras.

Logo, os elementos informativos carreados aos autos são insuficientes para caracterizar a existência do direito líquido e certo da Impetrante de concorrer nas vagas destinadas a candidatos negros/pardos, devendo prevalecer a decisão da Comissão de Heteroidentificação.

Inobstante se reconheça a validade do ato da Comissão de Heteroidentificação, deve ser assegurada ao impetrante a continuidade no certame, devendo o seu nome figurar na lista de ampla concorrência, e não a sua exclusão do concurso.

Destaca-se que o item 6.18 do Edital de abertura prevê que “6.18 O candidato negro concorrerá concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua ordem de classificação no Concurso, desde que obtenha a pontuação/classificação necessária para tanto”. Assim, no caso de descaracterização da autodeclaração, a permanência do candidato na concorrência as vagas não reservadas, caracteriza-se como desdobramento lógico.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTAMENTO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA. REJEITADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO IBFC. ACOLHIMENTO. MERO EXECUTOR. CANDIDATA NÃO CONFIRMADO COMO PARDA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS OU FALHAS NO EXAME REALIZADO PELA COMISSÃO DESIGNADA PARA ANÁLISE DOS CRITÉRIOS EM PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE ENCONTRA-SE ALINHADA COM ENTENDIMENTOS ORIUNDOS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. REGRA EDITALÍCIA QUE DETERMINA A EXCLUSÃO DO CERTAME NO CASO DE NÃO CONFIRMAÇÃO. EXCESSIVIDADE DA MEDIDA. AUTODECLARAÇÃO QUE APARENTEMENTE NÃO FOI REALIZADA COM DOLO OU MÁ-FÉ. CONTINUIDADE NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. MEDIDA QUE SE IMPÕE. SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE. 1. Rejeita-se a preliminar de decadência do direito à impetração. O prazo decadencial deve ser contado a partir da ciência do ato administrativo que elimina o candidato do certame. 2. Afasta-se a preliminar de inadequação do procedimento, por ausência de prova pré-constituída, pois as informações produzidas nos autos são suficientes para o deslinde da Ação Mandamental, não estando prejudicado o exercício do contraditório e da ampla defesa pelos Impetrados. 3. Acerca da preliminar ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia, não merece acolhimento. Com base no posicionamento da maioria do Colegiado, ainda que não se inclua no plexo das atribuições do Governador do Estado o impugnado ato, a postulação envolve, em fase posterior, a nomeação e posse, este ato, sim, de competência da citada autoridade, quanto aos policiais (art. 13, § 2º, da Lei nº 7.990/2001). 4. Noutro viés, reconhece-se a ilegitimidade passiva do IBFC, porquanto o edital categoriza a referida instituição apenas como executora do certame. 5. No caso em analise, o impetrante postula sua permanência no concurso público regido pelo Edital SAEB – 02/2019, para o curso de formação de Soldados da Polícia Militar e Corpo de Bombeiros da Bahia, nas vagas de cotistas, ou, alternativamente, nas vagas de ampla concorrência, tendo sido aprovado e classificado nas etapas anteriores. 6. Contudo, após a realização do Procedimento de Heteroidentificação racial, foi considerado como não pertencente à população negra/parda, sendo excluído do certame, nos termos estabelecidos no item 6.15 do Edital de abertura. 7. Entretanto, o entendimento desta Corte de Justiça é de que a mera descaracterização pela comissão de avaliação do concurso da autodeclaração de negro/parto não implica em exclusão do certame, podendo o candidato permanecer concorrendo as vagas de ampla concorrência. 8. Destarte, não cabe ao judiciária se sobrepor a decisão da comissão de avaliação do concurso no Procedimento de Heteroidentificação racial, cabendo apenas a análise da legalidade, mas, consoante dispõe o item 6.11 do Edital de abertura “o candidato negro concorrerá concomitantemente às vagas a ele reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência”, portanto, no caso de descaracterização da autodeclaração, a permanência do candidato na concorrência as vagas não reservadas, caracteriza-se como desdobramento natural, implicando apenas na manutenção na lista de ampla concorrência, observando a sua classificação.

(TJ-BA - MS: 80366327320208050000 Des. Augusto de Lima Bispo, Relator: MARCIA BORGES FARIA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 20/06/2022)

Assim, tendo em vista que a autodeclaração do Impetrante não consistiu em prática de ato doloso ou de má-fé, deve ser concedida a segurança somente para assegurar a continuidade do candidato no certame, nas vagas destinadas à ampla concorrência, observando a sua classificação.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de CONCEDER PARCIALMENTE a segurança, para anular o ato administrativo que eliminou o candidato em razão do resultado do procedimento de heteroidentificação, garantindo-se à Impetrante a concorrência nas vagas destinadas à ampla concorrência, respeitada a ordem de classificação.

Salvador, data registrada no sistema.

PRESIDENTE

Des. Renato Ribeiro Marques da Costa

RELATOR

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

RM07