PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8086209-80.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: TOMAZ DE AQUINO SANTOS |
| Advogado(s): EDUARDO DE MORAES CHAVES GOMES |
| APELADO: BANCO CETELEM S.A. |
| Advogado(s): PAULA FERNANDA BORBA ACCIOLY, SUELLEN PONCELL DO NASCIMENTO DUARTE |
Como visto, trata-se de apelações simultâneas, interpostas pro TOMAZ DE AQUINO SANTOS e BANCO BNP PARIBAS BRASIL S.A., (BANCO CETELEM S.A),em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos reconhecendo a falsidade da assinatura no contrato bancário (conforme laudo pericial grafotécnico – ID 447137071), condenando o banco à devolução em dobro de R$ 562,00 (ID 127503240), e à indenização por danos morais no valor de R$ 6.000,00.
No mérito, a sentença merece parcial reforma.
No caso em exame, ficou plenamente demonstrado nos autos, por meio de laudo pericial grafotécnico, que a assinatura constante no contrato de empréstimo consignado foi falsificada, sendo certo que o valor foi debitado do benefício previdenciário do autor sem a sua autorização.
A parte autora insurgiu-se quanto à restituição, em dobro, apenas da quantia de R$ 562,00, uma vez que a parte ré colacionou documento ID 138923119 (“Demonstrativo de Operações”), que evidencia 52 descontos de R$ 281,00, totalizando R$ 14.575,97, requerendo a majoração, em dobro.
No presente caso, segundo o documento ID 138923119, os descontos indevidos foram realizados de forma parcelada, em 52 parcelas de R$ 281,00. Parte delas ocorreu antes e parte depois de 30/03/2021, devendo ser apurado o valor realmente devido, em sede de liquidação de sentença
À luz do princípio da comunhão da prova e da verdade material, o magistrado não está adstrito à iniciativa probatória de uma ou outra parte, devendo valorar todos os elementos constantes nos autos, inclusive aqueles trazidos pelo réu e que corroboram a tese do autor.
Desse modo, comprovada a falsificação e ou fraude é cabível a restituição das parcelas indevidamente descontadas, na forma dobrada.
Nesse caso, deve-se aplicar o disposto no art. 42, parágrafo único, do CDC, bem como a Súmula 479 do STJ, segundo a qual:
"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."
Ademais, nos termos do entendimento consolidado pelo Tema Repetitivo 1132/STJ, a restituição em dobro é devida independentemente de má-fé, bastando a cobrança indevida e a ausência de dúvida plausível.
Saliente-se que a repetição do indébito, na forma dobrada, foi determinada com base no art. 42, § único, do Código de Defesa do Consumidor.
Contudo, o STJ, ao julgar o Tema 929 (REsp 1.799.513/SP e REsp 1.803.418/SP), sob o rito dos recursos repetitivos, modulou os efeitos da tese, nos seguintes termos:
“A restituição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC exige a presença de má-fé do credor. Contudo, essa orientação jurisprudencial é superada a partir de 30/03/2021 (data de publicação do acórdão paradigma), quando passa a prevalecer a tese do Tema 1132, dispensando a comprovação de má-fé.”
Assim, por força da modulação temporal, somente os valores cobrados indevidamente a partir de 30/03/2021 devem ser restituídos em dobro. Aqueles anteriores a essa data devem ser devolvidos de forma simples.
Portanto, estando caracterizada a cobrança indevida, e ausente demonstração de engano justificável, impõe-se a restituição em dobro dos valores descontados, conforme prevê o art. 42, parágrafo único, do CDC e a modulação temporal do Tema 929 do STJ, devendo a sentença ser reformada apenas nesse tópico.
Em relação à condenação de indenização por danos morais, a parte autora insurge-se contra a quantia arbitrada e o réu contra a sua ocorrência.
Da análise dos autos, constata-se que a empresa, ora apelante, não se desincumbiu do onus probandi (art. 373, inciso II, do CPC), uma vez que deixou de trazer aos autos documentos que comprovem a regularidade das cobranças realizadas no benefício previdenciário do autor.
Dessa forma, forçoso reconhecer a má prestação de serviço albergada nos art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis
"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.(…)
O réu, em sua apelação (ID 90720685), sustenta validade do contrato e inexistência de prova robusta de fraude, inexistência de má-fé, para afastar a repetição em dobro, aplicação da SELIC de forma simples na devolução dos valores, possibilidade de compensação entre valores cobrados e eventual crédito do consumidor, redução da indenização moral para R$ 1.000,00.
No tocante à correção monetária e juros, o quantum indenizatório deverá ser atualizado pelo IPCA desde a data do arbitramento, com juros moratórios pela SELIC desde o evento danoso (súmula 54 do STJ), deduzida a correção monetária, com força no art. 389, 406 do CC, com a redação dada pela Lei nº 14.905/24 e súmula 362 do STJ.
Acresce-se ainda que a correção monetária e os juros constituem matéria de ordem pública, revisável a qualquer tempo, justificando a aplicação imediata da referida lei às ações em curso, independentemente de considerações sobre a data de início da atualização, conforme entendimento exarado pelo Egrégio STJ no julgamento do REsp n. 1.112.524/DF, devendo incidir sobre a repetição de indébito, constante no item da sentença recorrida.
Quanto à compensação de valores eventualmente devidos pelo autor, contudo tal alegação não prospera, pois a compensação exige a existência de dívidas recíprocas líquidas e exigíveis (art. 368 do CC), o que não se verifica aqui, especialmente diante do reconhecimento judicial de que não houve contratação válida. O banco não é credor de nenhuma quantia.
Enfatize-se que quanto à condenação à indenização por danos morais, a parte autora insurge-se contra a quantia arbitrada e o réu contra a sua ocorrência.
Quanto à insurgência sobre a ocorrência e consequente condenação em indenização por dano moral, trata-se de hipótese de presunção absoluta (in re ipsa), pois os descontos indevidos em proventos de aposentadoria, sem prévia ciência ou autorização do beneficiário, configuram violação direta à dignidade da pessoa humana e ao mínimo existencial.
Assim, constada a ocorrência de dano moral, há de ser acolhida a pretensão indenizatória da parte autora/apelante, uma vez que a honra, moral, autoestima, cidadania, apreço, fama, são atributos pessoais de cada cidadão, que, absolutamente, não têm preço. É fato que o sentido legal e específico de reparação do dano moral, tem como caractere, semântica propedêutica, a restauração da autoestima do ofendido, diante de si mesmo, a um primeiro instante, e, posteriormente, aos olhos da sociedade da qual é partícipe.
No que concerne ao valor da reparação, a insurgência da parte autora não prospera, porque a critério do julgador, deve este representar para o ofendido uma satisfação íntima que possa pelo menos diminuir os dissabores que lhe foram acarretados, sem provocar, evidentemente, o chamado enriquecimento sem causa, servindo ainda para impingir ao ofensor um impacto capaz de desestimulá-lo à prática de novos atos que venham a causar danos a outrem.
Conforme assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “na fixação do valor de compensação pelos por danos morais, o arbitramento deve ser feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do autor e, ainda, ao porte econômico do réu, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso concreto” (REsp 259.816⁄RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).
No caso vertente, o valor da indenização, em observância ao que acima já foi exposto, destaca-se que não pode o presente feito servir de fonte de enriquecimento sem causa.
Dessa forma, o Magistrado deve agir de modo bastante consentâneo no momento de fixar a indenização, pois não pode provocar o enriquecimento desmotivado da parte que busca a indenização, contudo, paralelamente, não pode deixar de incutir no valor condenatório caráter pedagógico, visando desestimular o agente do ato ilícito quanto à reiteração de tal prática.
No que tange à fixação da indenização por danos morais, adoto, em consonância com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, o método bifásico de arbitramento, a fim de conferir racionalidade, proporcionalidade e segurança jurídica à quantificação do quantum indenizatório.
Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATROPELAMENTO FATAL. MORTE DE GÊNITOR/CÔNJUGE DOS REQUERENTES. CAMINHÃO QUE TRAFEGAVA EM ALTA VELOCIDADE. CULPA CONCORRENTE. DANO MORAL. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO BIFÁSICO.
1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, nos casos de culpa concorrente, é cabível a indenização por danos morais, desde que fixada de forma proporcional.
2. Na hipótese, tendo em mira o critério bifásico, observadas as circunstâncias do caso e das partes envolvidas, mostra-se razoável a condenação em R$ 15 mil, não destoando da proporcionalidade e da razoabilidade, tampouco dos critérios adotados pela jurisprudência desta Corte. Na segunda fase, para a fixação definitiva da indenização, ajustando-se às circunstâncias particulares do caso, deve-se considerar, a gravidade do fato em si; a responsabilidade dos agentes; condição econômica dos ofensores, para situações como a da espécie; daí porque a indenização deve ser majorada em R$ 5 mil.
Assim, o dano moral deve ser fixado em R$ 20 mil para cada um dos autores, em valores atuais, já realizada a correção e devida adequação.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.615.346/SE, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 19/8/2022.)
Em sua primeira etapa, o método impõe a análise dos elementos concretos da lide, considerando-se a gravidade da lesão, a repercussão do dano na esfera pessoal e social da vítima, a intensidade do sofrimento experimentado, o grau de culpa do ofensor e a capacidade econômica das partes envolvidas, além da função punitivo-pedagógica que deve ser atribuída à indenização.
Na sequência, em um segundo momento, realiza-se a adequação do montante encontrado aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, prevenindo-se, de um lado, o enriquecimento ilícito da vítima, e, de outro, evitando-se que o valor arbitrado se revele inexpressivo a ponto de não atender aos fins reparatórios e sancionadores da indenização civil.
Assim, ponderados os elementos concretos dos autos, bem como à luz dos precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, mantenho o valor da indenização de R$ 6.000,00, quantia que se revela compatível com a extensão do dano sofrido, com as peculiaridades do caso, e adequada aos parâmetros de equidade e justiça, atendendo aos fins compensatório e pedagógico próprios da responsabilidade civil.
Em caso semelhante, a jurisprudência pretoriana:
APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS NA FORMA SIMPLES. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM MANTIDO. 1. Cabe à instituição financeira responder objetivamente pelos danos oriundos do mau funcionamento dos serviços. 2. No presente caso, restou comprovado, através da prova pericial, a falsificação da assinatura do autor no contrato de empréstimo. 3. A devolução dos valores indevidamente descontados deve se dar na forma simples, ante a ausência de demonstração de má-fé da parte ré. 4. Os descontos promovidos em proventos de aposentadoria que possuem natureza eminentemente alimentar, por si só, configuram o dano moral, uma vez que geram um significativo abalo financeiro no orçamento familiar do consumidor lesado que recebe apenas um salário mínimo. 5. O arbitramento de indenização por danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), tal como fixado pelo juízo de primeira instância, não desbordou do razoável, tendo em vista a dupla finalidade da indenização: servir como compensação e como desestímulo à prática ilícita por meio da punição. 6. Recurso parcialmente provido. (TJ-PE - APL: 4857970 PE, Relator: José Fernandes de Lemos, Data de Julgamento: 14/11/2018, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 29/11/2018) grifei.
Ademais, não há, nos autos, qualquer elemento que afaste essa presunção legal, tampouco foi comprovada a existência de contrato válido entre as partes.
Nesses lindes, a jurisprudência pretoriana:
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Procedência decretada - Insurgência da ré – Aplicação do código de defesa do consumidor à hipótese – Irrelevante que seja a autora constituída como associação sem fins lucrativos – Fornecedora de produtos e serviços no mercado mediante pagamento de contraprestação, enquadrando-se, portanto, no conceito de fornecedora – Desconto indevido junto ao benefício percebido pela autora – Correta a devolução dos valores descontados dos proventos da requerente – Dano moral ocorrente e presumido, diante da ilícita conduta da apelante – "Quantum" indenizatório – Fixação em R$ 10.000,00 que se mostrou excessiva – Cabível sua redução ao importe de R$ 5 .000,00 que melhor atende a finalidade da condenação (encontrando-se em consonância com diversos precedentes desta Turma Julgadora) – Sentença reformada para este fim – Recurso parcialmente provido.(TJ-SP - Apelação Cível: 1002375-84.2023.8 .26.0572 São Joaquim da Barra, Relator.: Salles Rossi, Data de Julgamento: 03/04/2024, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/04/2024)
Nessa diretiva, a jurisprudência desta Colenda Segunda Câmara:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESCONTOS NÃO RECONHECIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA – ALEGADA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E ASSISTÊNCIA – RELAÇÃO DE CONSUMO IDENTIFICADA – COMPETÊNCIA DA VARA DE ORIGEM RECONHECIDA – RECURSO PROVIDO 1. Cuida-se de agravo de instrumento em face de decisão em que o Eminente a quo declinou a competência para julgamento da ação ao argumento que a discussão tratada nos autos, a respeito da cobrança indevida de mensalidades por associação, sem anuência do autor, não constitui relação de consumo. 2 . O estatuto da agravada, estabelece como contraprestação à associação a prestação / disponibilização de serviços e o entendimento majoritário da jurisprudência pátria é que existe relação de consumo, máxime quando na exordial se discute a cobrança indevida de mensalidades, sem que tenha o recorrente se associado. 3. Frente ao quanto estabelece o CDC em seus artigos 2º, 3º e 4º, há relação de consumo se a prestação de serviços é fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, máxime quando constatada a vulnerabilidade do associado, credor de aposentadoria por invalidez. 4 . Ainda que sem resposta pela parte agravada ao recurso, compulsando os autos de origem, conforme exige o § 5º, do art. 1.017, do CPC, já houve apresentação de contestação no evento 432562349 em que sustenta que “há claros indícios de regularidade do negócio jurídico formado”, mas não colaciona qualquer documento assinado pelo recorrente que justificasse as cobranças contestadas. 5 . Mediante remuneração a parte agravada afirma prestar serviços a seus “associados”, razão pela qual deve ser reconhecida a existência de relação de consumo, com provimento do recurso para manter a ação de origem na vara especializada de relações de consumo. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8059486-56.2023 .8.05.0000, em que figuram como apelante ADRIANO SILVA DOS SANTOS e como apelada ASSOCIACAO DE APOSENTADOS MUTUALISTA PARA BENEFÍCIOS COLETIVOS - AMBEC. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por, deferindo a assistência judiciária gratuita exclusivamente quanto ao presente recurso, no mérito DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator .(TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80594865620238050000, Relator.: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, Data de Julgamento: 11/06/2024, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/07/2024)
Em relação aos honorários recursais, o art. 85, § 11º do CPC, prevê a sua majoração em favor do advogado da parte vencedora, em valor que obedeça aos critérios estabelecidos no art. 85, § 2º, do mesmo diploma legal.
Entretanto, tratando-se de hipótese de sucumbência recíproca, deve ser observada a regra inserta no art. 86, caput, do CPC, in verbis:
“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.
[...]”
Assim, não há o que se falar em majoração/ inversão da verba honorária.
Por conseguinte, merece reforma parcial a sentença, apenas no tocante à devolução dos valores cobrados indevidamente e indicados no documento de ID 138923119 nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, que por força da modulação temporal, somente os cobrados, indevidamente, a partir de 30/03/2021 devem ser restituídos em dobro.
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor, para determinar a restituição, em dobro, dos valores indevidamente descontados, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC e do Tema 929, atualizada utilizando, os parâmetros dos artigos 389 e 406 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 14.905/2024 e NEGAR PROVIMENTO ao recurso do réu, mantendo-se a sentença nos demais termos.
Des. JORGE BARRETTO
Relator
(Assinado eletronicamente)