MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCA DE HETEROIDENDIFICAÇÃO QUE EXCLUIU O CANDIDATO DA LISTA DAS COTAS RACIAIS. DECISÃO DESMOTIVADA E CONTRADITÓRIA DA BANCA AVALIADORA. CRITÉRIO FENOTÍPICO ESTABELECIDO PELA LEI 12.711/2012. FOTOS QUE INDICAM A PRESENÇA DE TRAÇOS ATRIBUÍDOS A PESSOAS PARDAS. CANDIDATO PREVIAMENTE RECONHECIDO COMO PARDO EM OUTROS CERTAMES PÚBLICOS. VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 

   Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por EVERTON DA CRUZ ANDRADE contra ato do SECRETARIO DE EDUCACAO DO ESTADO DA BAHIA e outros, em face do concurso para o cargo da Secretaria da Administração do Estado da Bahia – Edital SAEB-05/2022, para concorrer as vagas de SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR E BOMBEIRO MILITAR.  

Argumenta, o impetrante, ter sido reprovado no referido certame, quando da análise da banca de heteroidentificação, quando não foi considerado pardo pela referida banca.  

Sustenta, que entre outros argumentos, a decisão da banca resta teratológica, até mesmo porque o impetrante possui a família toda negra/parda, sempre tendo sido identificado como tal, sem mencionar o critério definido pela legislação brasileira, qual seja, da autodeclaração.  

  Aduz, ainda que: “... induvidoso, que o ato combatido, revestiu-se de caráter subjetivo dos componentes da comissão uma vez que realizou- se um mero exame visual a contrapor a autodeclaração, além de ser sigilosa, frustrando o contraditório e a ampla defesa, com isso eivada de evidente nulidade, foi o Impetrante alijado do certame, na etapa eliminatória de verificação do procedimento de heteroidentificação, contida no item 7.14 do Edital, FATO QUE ELIMINOU O IMPETRANTE DO CERTAME.” 

  

Expõe também que ofende o princípio da razoabilidade, a banca negar a condição de pessoa parda ao impetrante, uma vez que já fora reconhecido pardo em exame do Prouni/Enem, bem como junto ao Sistema Único de Saúde (SUS) e pela Secretaria Estadual de Saúde - Sistema Estadual de Transplante. 

  

Ademais, ressalta que da análise do recurso administrativo, a resposta da banca não foi unanime, ou seja, foi contraditório e que as razoes de indeferimento da condição de pessoa parda não foram fundamentadas. 

  

 

Sentindo-se prejudicado, em face das razões acima elencadas, pleiteia a concessão da liminar, com fundamento na comprovação da fumaça do bom direito, a fim de que seja anulado o ato de eliminação sumária do Impetrante, e que seja reintegrado na lista de cotistas ou de ser reintegrado ao certame nas vagas destinadas a ampla concorrência, em plena igualdade aos demais candidatos do concurso para SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR E BOMBEIRO MILITAR, edital SAEB no. 05/2022, DE 27 DE SETEMBRO DE 2022. 

  

Liminar deferida em id. 61105944. 

  

O Estado da Bahia interveio no feito (62745084), arguindo preliminarmente a ilegitimidade passiva do secretário de administração, do comandante da polícia militar e do governador do estado da Bahia, pleiteando suscintamente pelo indeferimento da segurança.  

   

Em Parecer, manifestou-se o Ministério Público pela concessão da segurança (ID. 54990117).   

   

Conclusos os autos, elaborei o presente relatório e solicitei inclusão do feito principal, na forma do artigo 173, §1º do RITJBA, salientando a existência do direito à sustentação oral.   

   

  

IBGE 2023. In: https://cnae.ibge.gov.br/en/component/content/article.html?catid=0&id=18319&Itemid=6160#:~:text=O%20IBGE%20pesquisa%20a%20cor,%2C%20parda%2C%20ind%C3%ADgena%20ou%20amarela. Acesso em 05 de junho 2023 

Analisando a preliminar levantada pelo Estado da Bahia, percebo que não merece prosperar a arguição de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração da Bahia, uma vez que a própria Seção Cível de Direito Público deste eg. Tribunal, debruçando-se sobre o tema, decidiu, no sentido de confirmar a legitimidade do Secretário de Administração e do Governador do Estado, uma vez que consta do Edital que o Secretário também figura como responsável pela abertura das inscrições e pela convocação dos habilitados, e, quanto ao Governador do Estado, por uma imposição da Lei Estadual nº 7.990/2001, que atribui ao Governador do Estado e ao Comandante Geral da Polícia Militar a competência para nomear e dar posse. ((TJ-BA - MS: 00138352120158050000, Relator: MARIA DO SOCORRO BARRETO SANTIAGO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 23/10/2015) 

Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares sustentadas.  

  

O cerne da demanda em apreço reside na autodeclaração do candidato/impetrante acerca da sua identificação como pessoa parda e no não reconhecimento pela banca de heteroidentificação da identidade racial do impetrante. 

  

A lei 12.711/2012 mais conhecida como Lei de Cotas prescreve em seu art. 3o: 

  

  

Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. 

Parágrafo único. No caso de não preenchimento das vagas segundo os critérios estabelecidos no caput deste artigo, aquelas remanescentes deverão ser completadas por estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas. 

  

  

  

Por sua vez, a Lei 12.990/2014 que trata da reserva de vagas aos negros nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, determina: 

  

  

Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. 

Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 

  

 
 

  

Observa-se que o critério para concorrer às vagas de pessoas pretas e pardas escolhido pelo legislador pátrio foi o da autodeclaração como se extrai do artigo da lei acima transcrito. 

  

Conforme escreve a professora e Promotora de Justiça Lívia Santana Vaz: 

  

  

 As cotas raciais são espécies do gênero ações afirmativas. Estas, por sua vez, são políticas dirigidas a correção de desigualdades estruturais por meio de medidas tendentes a promover a igualdade de oportunidades para membros de grupos vulnerabilizados. Para esse fim, são consideradas características essenciais e geralmente imutáveis dos indivíduos como raça, etnia, origem, gênero, idade, deficiência (de natureza física, mental, intelectual ou sensorial), dentre outros. Nesse sentido, as ações afirmativas são expressões da - e não exceção à - equidade (Thauraud; Plancke, 2006:191) e, portanto, mecanismos essenciais à construção da justiça. (Livia Vaz, Cotas Raciais; São Paulo, Jandaira, 2022)  

  

  

 O surgimento do sistema de cotas, visa a uma reparação histórica não somente no Brasil, mas em diversos Países em que a exploração dos negros advindos da diáspora africana, causou injustiças sem precedentes. Visando minimizar os efeitos nefastos dessas desigualdades, aqui no Brasil, foram instituídas como ações afirmativas os sistemas de cotas raciais; primeiro no âmbito das instituições de ensino com a Lei 12.711/2012 e em um segundo momento em relação aos concursos públicos de âmbito federal com o advento da Lei 12.990/2014. 

  

  

 O critério eleito pelo legislador pátrio para o preenchimento das cotas raciais foi a análise do fenótipo do candidato em banca de heteroidentificação. Fenótipo, segundo o dicionário online de português, quer dizer: "...Reunião das características particulares ao indivíduo que podem ser visíveis ou detectáveis; manifestação perceptível do genótipo." (In https://www.dicio.com.br/fenotipo/, acesso em 05 de junho de 2023.) 
 

O STF quando da análise da ADC 41/DF que declarou a constitucionalidade da Lei 12.990/2014 acerca da previsão de reserva de cotas raciais em concursos de âmbito federal, entendeu naquela ocasião que além da autodeclaração também poderiam ser usados critérios suplementares de heteroidentificacao.  In verbis:  

 

É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 

  

  

  

O edital do certame, prevê ainda que: "... 6.2.3.1 A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da Comissão de Heteroidentificação." 

 

Argumenta o impetrante que foi reprovado pela banca de heteroidentificação e ato contínuo, recorreu administrativamente, anexando vasta documentação que comprova sua condição de pessoa parda, contudo a banca não alterou sua decisão, restringindo sua resposta ao seguinte: 

 

 

Em consonância com o Edital de Abertura de Inscrições, a Comissão de Heteroidentificação não reconhece características fenotípicas que isoladamente ou no conjunto permitam que o(a) candidato(a) se enquadre às vagas reservadas aos candidatos negros. 

 

 

Razão assiste ao impetrante. Carece de fundamentação a resposta da banca em face dos argumentos trazidos pelo impetrante/candidato. Em detida análise da documentação trazida ao presente writ, observa-se que do somatório de fatores chega-se à conclusão de que de fato, o impetrante parece ser pessoa parda, conforme se autodeclara. 

 

 

Outrossim, observa-se da fotografia do documento de identificação do autor (id. 59803831), que o candidato possui traços fenotípicos que demonstram possuir ancestrais negros. Por sua vez, o documento de identificação de seus pais em id. 59803833, comprova a ancestralidade do autor em consonância com sua aparência. 

 

De resto, carece de fundamentação plausível a resposta da banca em face dos argumentos trazidos pelo candidato. De mais a mais, o posicionamento da banca não foi unânime, o que pontua para o quanto determinado no julgamento da ADC/41, que declarou constitucional a reserva de vagas para negros em concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, dispondo expressamente que, na existência de dúvida razoável a respeito do fenótipo do candidato, deve prevalecer sua autodeclaração. 

  

  

  

 Nesse contexto, sabe-se que não compete ao Poder Judiciário o exame do conteúdo, menos ainda os critérios de correção de questões em certames públicos ou das bancas de heteroidentificação promovidos por outros Entes Públicos na esfera dos diversos Poderes da República.   

  

O exercício do controle dos atos administrativos fica adstrito à legalidade dos referidos atos e aos princípios que regem o certame, a luz do Princípio da Vinculação às normas do edital.  

  

A discussão acerca dos critérios de análise do fenótipo dos candidatos, obedece a critérios objetivos previstos na legislação, não estando no âmbito da discricionariedade da administração pública. 

  

Nesses termos, entende a jurisprudência que não compete ao Judiciário substituir a banca examinadora no exame dos critérios de correção de provas e análise da aparência dos candidatos pelas bancas de heteroidentificação, salvo em caso de flagrante ilegalidade ou erro material e só assim restará autorizada inusitada intervenção. 

 

Nesse sentido, há jurisprudência de todos os tribunais pátrios e em especial do STJ, defendendo a ingerência do Poder Judiciário quando há patente ilegalidade na análise de critérios objetivos das bancas de heteroidentificação nos termos abaixo: 

 

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DOS MÉTODOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO QUE VIRIAM A SER UTILIZADOS POSTERIORMENTE PELA COMISSÃO AVALIADORA. INOVAÇÃO DESCABIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGÍTIMA CONFIANÇA. FALTA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. 1. Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica. 2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento. 3. Os critérios de avaliação capazes de infirmar a autodeclaração do candidato, declaração esta presumidamente verdadeira (item 1.4, do edital - fl. 62), embora mostrem-se legítimos como forma de supervisão, não foram previstos no edital do concurso em referência. 4. Ao revés, o instrumento convocatório apenas previu, genérica e abstratamente, a possibilidade de conferência daquela declaração por uma comissão específica (item 1.5 - fl. 62), cuja composição ou formas de deliberação também não foram objeto de detalhamento no edital, o que torna ainda mais grave a lacuna normativa aplicável ao certame. 5. Dito de outro modo, padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora. Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame. O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017. 6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame. 

(STJ - RMS: 59369 MA 2018/0302772-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 09/04/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2019) 

 

 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CANDIDATO COTISTA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41/DF, é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. III - A exclusão do candidato pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido. 

 

 

(STJ - AgInt no REsp: 1997905 RS 2022/0112605-0, Data de Julgamento: 10/10/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2022) 

 

 

 

 

Abaixo decisões deste eg. TJBA, bem como de outros tribunais pátrios no mesmo sentido: 

 

 

Ementa: PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO DO FENÓTIPO EM OUTRO PROCESSO SELETIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO AFASTADA. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A Lei n. 12.990/2014 assegura a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas previstas em concursos públicos da Administração Federal aos candidatos negros e pardos. 2. No caso concreto, o edital do certame adota o sistema misto de identificação de candidatos pretos e pardos. A primeira classificação é realizada pela autodeclaração. Em seguida, a veracidade da autodeclaração é aferida por uma comissão designada para tal fim, com competência deliberativa. 3. Apesar de o candidato ter declarado ser pardo, a comissão de heteroidentificação não reconheceu a condição autodeclarada. Os membros da comissão consideraram que o fenótipo do candidato não tem características marcantes da raça. 3. Há nos autos de origem provas capazes de ilidir a veracidade e legitimidade ao ato administrativo praticado pela banca examinadora do concurso. 4. A ADC/41, que declarou constitucional a reserva de vagas para negros em concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, dispõe expressamente que, na existência de dúvida razoável a respeito do fenótipo do candidato, deve prevalecer sua autodeclaração 5. É admitida a intervenção do Judiciário no caso em exame, por haver provas capazes de ilidir a veracidade e a legitimidade ao ato administrativo praticado pela banca do concurso. 6. Agravo de Instrumento provido, para acolher o pedido subsidiário. Unânime. 

(TJ-DF 0735197-03.2023.8.07.0000 1834387, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 14/03/2024, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 03/04/2024) 

 

 

 

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA (CÍVEL) n. 8002744-16.2020.8.05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: FELIPE FERNANDO AZEVEDO DA ROCHA Advogado (s): MARIANA MULLER LEITE, BERNARDO BRANDAO COSTA, MARCOS PIRES SANTOS DE SOUZA IMPETRADO: SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros (2) Advogado (s): ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO DE AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. REJEIÇÃO. MÉRITO. COTAS RACIAIS. PRIMAZIA DA AUTODECLARAÇÃO. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. LEGALIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. PRECEDENTES. MECANISMOS DE CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. NULIDADE DO ATO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. I- Detectado que o Mandado de Segurança em tela discute a inobservância de Princípios Constitucionais balizadores da atuação administrativa, deve ser admitido o seu processamento, impondo-se a rejeição da preliminar de inadequação da via eleita. II - Não merece guarida a alegação da impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que o pleito de anulação do ato administrativo que culmine na exclusão do concurso público pode ser submetido ao controle judicial, devendo ser dado prosseguimento a análise da demanda, para, no mérito, examinar a existência de supedâneo jurídico do pedido formulado e valoração das provas ofertadas. Preliminares rejeitadas. III - A reserva de vagas para negros em concursos públicos encontra guarida na Lei nº 12.990/2014, que disciplina a matéria no âmbito da Administração Pública Federal e, no âmbito estadual, a questão é regida pela Lei Estadual nº 13.182/2014 denominada de Estatuto da Igualdade Racial e de Combate à Intolerância Religiosa do Estado da Bahia. IV - O tema em voga foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal de Federal ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, que se posicionou pela constitucionalidade da reserva de vagas para negros em concursos públicos. V - O Supremo Tribunal Federal, mesmo admitindo a impossibilidade de substituição da Banca Examinadora pelo Judiciário, reconhece a viabilidade de intervenção judicial ao se constatar a ocorrência de ilegalidade ou inconstitucionalidade. VI - Sedimentada a legalidade de realização de avaliação por uma Comissão de Heteroidentificação, com o intuito de confirmar o teor da declaração do candidato, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurado o contraditório e a ampla defesa. VII - No caso dos autos, impende reconhecer que restou inviabilizada a possibilidade de efetiva concretização do exercício do contraditório e da ampla defesa pelo impetrante, uma vez que malgrado tenha sido facultada a interposição de recurso administrativo contra esse resultado preliminar, não teve acesso aos elementos específicos que ensejaram a decisão da Comissão pela invalidação da sua declaração. VIII - A possibilidade de interposição de inconformidades pelo impetrante apenas atende a perspectiva formal do contraditório, não sendo suficiente, por si só, a garantir o direito à ampla defesa. IX - A decisão do recurso administrativo constante no ID.5987254 também não respeitou, de forma eficaz, os ditames legais e o princípio da motivação, pois apresentou motivação genérica, sem indicar especificamente quais os elementos concretos que ensejaram o afastamento da presunção de veracidade da declaração do candidato. X – Não cabe ao Judiciário, especialmente na via estreita do Mandado de Segurança, a substituição da atuação da Comissão de Heteroidentificação. XI – Registre-se que o entendimento pela repetição da avaliação tem sido adotado jurisprudencialmente, inclusive na Suprema Corte, quando evidenciada a nulidade na condução dos exames psicotécnicos em concursos públicos, nos termos do tema nº 1.009 do STF, em que restou afirmado o dever de realização de novo teste, com o escopo de garantir a observância do princípio da isonomia e da legalidade. XII - Prejudicado o recurso de agravo interno. Rejeição das preliminares. Concessão parcial da segurança, para anular o ato que excluiu o impetrante do concurso público, determinando nova avaliação pela Comissão de Heteroidentificação do certame, a qual deverá emitir parecer devidamente fundamentado e com critérios objetivos, observando-se o direito ao contraditório e a ampla defesa. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8002744-16.2020.8.05.0000, em que figuram como impetrante FELIPE FERNANDO AZEVEDO DA ROCHA e como impetrados SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros (2). ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em JULGAR PREJUDICADO O RECURSO DE AGRAVO INTERNO, REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, CONCEDER EM PARTE A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator. 

(TJ-BA - MS: 80027441620208050000, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 08/04/2021) 

 

 

ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO.  INGRESSO AO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PELO SISTEMA DE COTAS RACIAIS (LEI N. 12.990/2014). ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DO FENÓTIPO DE CANDIDATA QUE SE AUTODECLARARA NEGRA/PARDA. PREVISÃO EDITALÍCIA. ATO ADMINISTRATIVO. RESULTADO DA HETEROIDENTIFICAÇÃO DA CANDIDATA PELA COMISSÃO DO CONCURSO. INAPTIDÃO À CONDIÇÃO DE PESSOA NEGRA/PARDA. PRINCÍPIOS DA IGUALDADE, DA RAZOABILIDADE, DA MOTIVAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. INOBSERVÂNCIA. AFERIÇÃO. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS SUBJETIVOS DE AVALIAÇÃO NÃO PREVISTOS EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CANDIDATA CONSIDERADA NEGRA/PARDA EM EXAMES DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADOS PELO ORGANIZADOR DO CERTAME EM OUTROS CONCURSOS PÚBLICOS. CONTRADIÇÃO E INCOERÊNCIA. CONCORRENTE DETENTORA DE TODOS OS CARACTERÍSTICOS DE IDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO ESTÉTICO DESGUARNECIDO DE SUSTENTAÇÃO. ELIMINAÇÃO DAS VAGAS RESERVAS. ILEGALIDADE. CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. DÚVIDA OU DISCORDÂNCIA DA COMISSÃO AVALIADORA ACERCA DA CONDIÇÃO DE PESSOA NEGRA DA CANDIDATA HETEROIDENTIFICADA. PRIVILÉGIO À AFIRMAÇÃO CONTIDA NA AUTODECLARAÇÃO PELO CANDIDATO (STF - ADC 41/DF). ATO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE CONSTATADA. INCURSÃO PELO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA. CONTROLE DE LEGALIDADE. PODER RESERVADO AO JUDICIÁRIO. VEDAÇÃO À ILEGALIDADE. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. NÃO CONFIGURADA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. MATÉRIA NÃO ALEGADA. DEDUÇÃO EM SEDE DE APELO. MATÉRIA ESTRANHA AO OBJETO DO LITÍGIO E AO DECIDIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINARES REJEITADAS. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA ORIGINALMENTE FIXADA. SENTENÇA E APELO FORMULADOS SOB A ÉGIDE DA CODIFICAÇÃO PROCESSUAL CIVIL VIGENTE (CPC, ART. 85, §§ 2o, 6o e 11).  

(TDFT- AP Processo N. APELAÇÃO CÍVEL 0702991-69.2019.8.07.0001 , Relator: Desembargador HECTOR VALVERDE SANTANA, Designado: TEOFILO CAETANO, 1a. Turma Cível, Publicação: 03/09/2020) 

 

    

O representante do Ministério Público, em parecer de id. 76802308, reafirma o quanto aqui explanado quando afirma que: 

 

 

No entanto, no caso em comento, observa-se os autos que o impetrante colacionou documentos e imagens que demonstram possuir características fenotípicas de um indivíduo pardo (Id. 59803831), isso porque é detentor de ancestrais negros, conforme evidenciado pelas imagens de seus genitores (Id. 59803833), fato esse bem minudenciado pela decisão monocrática exarada pela Ilustre Relatora (Id. 61105944).  

Além disso, no tocante à autodeclaração do impetrante como pessoa parda, não se pode olvidar que a validade desse documento não pode ser relativizada, sobretudo quando se encontra acompanhado de um conjunto probatório que legitime o direito pleiteado, uma vez consta nos requisitos estabelecidos pelo próprio edital do concurso em questão (59805828 - Pág. 9).  

Ademais, depreende-se dos autos que a referida Banca Examinadora apresentou resposta preliminar imotivada e escassa de fundamentos, deixando de descrever as características pessoais do candidato que ensejaram a não confirmação do critério das cotas (Id. 59805834). Assim, em resposta ao recurso devidamente circunstanciado interposto pelo impetrante à FGV, nota-se que o posicionamento da banca não foi unânime (Id. 59805837), uma vez que a Banca 1 confirmou a autodeclaração do candidato, fundamentando que “este apresenta elementos fenotípicos característicos que o definem como pessoa negra, como a pele parda e nariz proeminente” (59805837 - Pág. 1). 

 

 

Assim, considerando a relevância da fundamentação do presente writ, bem como a possibilidade de análise dos critérios objetivos, legalmente estabelecidos, bem como a ausência de fundamentação da banca de heteroidenficação quando da análise do recurso administrativo interposto pelo candidato, entendo configurada a lesão ao direito do impetrante.   

  

Ante o exposto, na esteira do laborioso pronunciamento ministerial, o VOTO é no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA, para determinar às autoridades coatoras que adotem as medidas necessárias para que o impetrante possa continuar no certame com a sua reintegração na lista de cotistas e consequentemente de ampla concorrência do concurso para SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR E BOMBEIRO MILITAR, edital SAEB no. 05/2022, DE 27 DE SETEMBRO DE 2022.