PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM IRDR. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ALEGADAS CONTRADIÇÕES DO JULGADO QUANTO A IMPRESCINDIBILIDADE DE LEI LOCAL ESPECÍFICA E NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. INOCORRÊNCIA. INTEGRATIVO CONHECIDO E REJEITADO.  

1. No caso concreto, em que pese o preciosismo do Estado da Bahia para o aperfeiçoamento do julgado, tem-se não haver contradição a ser sanada, uma vez que o Acórdão foi textual ao afirmar a imprescindibilidade de lei específica local para o reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade.

2. Todavia, destacou o julgado que na hipótese de omissão da Administração Pública em disciplinar o direito, quando há lei local prevendo o direito, mas falta regulamentação, faculta-se ao Poder Judiciário, se instado pelo servidor lesado, garantir a avaliação do caso concreto à luz da norma regulamentadora existente na área federal ou mesmo estadual.

3. Da mesma forma, o pronunciamento jurisdicional ao tratar da necessidade de perícia para a percepção do adicional de insalubridade registrou que “... evidencia-se que, em linha de princípio, a concessão do adicional de insalubridade depende de avaliação por especialista, que elaborará laudo pericial concluindo pelo direito à percepção do benefício e em que percentual.”(verbis)

4. Nada obstante, sem que incorrer em qualquer contradição, o aresto esclareceu que a aferição do direito, em sede de ação ordinária, não se limita a prova pericial, podendo o julgador valer-se de outras provas para a resolução da demanda.

5. A distinção fundamentadamente deduzida no voto fustigado não importa em contradição, mas exceção a regra geral, porquanto não pode o julgador ficar adstrito a um único meio de prova para formar seu juízo de convencimento, valendo-se, conforme disposto na legislação adjetiva, de todas as provas que integram o acervo probatório para julgar o pedido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0000225-15.2017.8.05.0000, em que figura como embargante o Estado da Bahia .

ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer e rejeitar o declaratório , nos termos do voto do relator. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Rejeitado Por Unanimidade

Salvador, 27 de Julho de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Cuida-se de recurso de Embargos de Declaração aviado pelo Estado da Bahia (Id 23521510), em face do Acórdão (Id 15658766), da lavra da eminente Desembargadora Regina Helena Ramos Reis, proferido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000, que consignou na sua parte dispositiva:

“Ante o exposto, o voto é no sentido de fixar as seguintes teses jurídicas: a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova.

Apreciando o processo paradigma, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação do Município de Rio Real, mantendo incólume a sentença vergastada que julgou procedente o pleito autoral, para garantir o direito de percepção ao adicional de insalubridade no percentual máximo pelos servidores acionantes.”  

Inconformado, o Estado da Bahia afirma haver o aresto incorrido em contradição quanto a necessidade de regulamentação da lei local, pelo Poder Executivo, para concessão de adicional de insalubridade a servidor público.

Diz também ter havido contradição no julgado, pois, apesar de ter “...concluído pela necessidade de perícia, abriu exceção em abstrato para que não seja realizada perícia – quando ela, em verdade, é exigida pela legislação e requisito para concessão do adicional de remuneração, de acordo com entendimento assente da jurisprudência...”. (Id 23521512)

Redistribuídos os autos, tocando-me a relatoria da qualidade de sucessor da vaga deixada nesta Seção Cível de Direito Público, determinei a intimação dos municípios interessados para se manifestarem sobre o declaratório, Id 29170525.

Contrarrazões nos Ids 29703080, 29809786, 29978810, 30020675, 30165088, 30168815, 30494582,

Decisão deferindo a habilitação do SINSP - SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS DO MUNICIPIO DE CAPIM GROSSO, ingressando no feito no estado em que se encontrava, Id 35125653.

Na forma do art. 931 do CPC, elaborado o relatório, foram os autos restituídos à secretaria para sua inclusão em pauta de julgamento.

Salvador/BA, 14 de março de 2023.

 Des. Aldenilson Barbosa dos Santos 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do Acórdão combatido.

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 7º, XXIII C/C ART. 39, $3º, DA CF/88. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PODER REGULAMENTAR. AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS. OMISSÃO REITERADA. ABUSIVIDADE. SUPRIMENTO EM PROCESSO JUDICIAL. CABIMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL. GARANTIA A DIREITO DO TRABALHADOR. RECONHECIMENTO. PERÍCIA JUDICIAL. SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR. CONVENCIMENTO MOTIVADO. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA EM CASOS ESPECÍFICOS. ARTS. 374, II E III, DO CPC EM VIGOR. FIXAÇÃO DE TESES.

1. Trata-se de incidente de resolução de demandas repetitivas instaurado com o fito de debater o direito do servidor público ao adicional de insalubridade nos casos em que o ente político local se omite no exercício do poder regulamentar.

2. A norma constitucional que prevê o direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos (art. 7º, XXIII c/c art. 39, 83º, da CF/88) possui eficácia limitada, devendo haver previsão na legislação do ente federativo respectivo.

3. Em caso de omissão reiterada do Município em regulamentar o adicional de insalubridade previsto genericamente em Lei Municipal, é possível o ajuizamento de ação ordinária para questionar a sua conduta abusiva, podendo o órgão jurisdicional utilizar a normatização federal a respeito da matéria, até que sobrevenha a regulamentação local.

4. O Código de Processo Civil em vigor adotou o sistema do convencimento motivado para a análise da prova, não se podendo, portanto, considerar necessariamente obrigatória a realização de perícia nas demandas em que se discuta o adicional de insalubridade; ademais, não se pode olvidar que o sistema processual dispensa a produção de prova quando o fato narrado na exordial for incontroverso (art. 374, Il e III, do CPC).

5. Por essas razões, fixa-se a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, Il e IH do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. 6. Recurso paradigma improvido.

Na forma do 1.022 do CPC, o recurso horizontal se destina ao aperfeiçoamento do julgado, buscando extirpar do seu conteúdo os vícios de omissão, contradição, obscuridade e erro de fato, sem oportunizar, contudo, a rediscussão de tema já decidido no provimento judicial.

No caso concreto, em que pese o preciosismo do Estado da Bahia para o aperfeiçoamento do julgado, tem-se não haver contradição intrínseca a ser sanada.

O Acórdão foi textual ao afirmar a imprescindibilidade de lei específica local para o reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade.

Confira-se.

“Por todas essas razões, fica evidente a imprescindibilidade de lei específica local para que seja reconhecido o direito ao adicional de insalubridade.

Nessa linha de intelecção, mostra-se inviável a aplicação da Lei Federal n. 8112/90 para os casos em que não haja a legislação municipal prevendo o direito. Isto porque os municípios, conforme o art. 1º da Constituição Federal, são entes federativos autônomos, possuindo, portanto, liberdade política para decidirem o regime jurídico dos seus servidores públicos.

Se não há lei municipal prevendo o direito ao adicional de insalubridade em determinado município, não é possível o reconhecimento do direito ao servidor público, portanto.”

Todavia, destacou o julgado, sem incorrer em contradição, que na hipótese de omissão da Administração Pública em disciplinar o direito, quando há lei local prevendo o direito, mas falta regulamentação, faculta-se ao Poder Judiciário, se instado pelo servidor lesado, garantir a avaliação do caso concreto à luz da norma regulamentadora existente na área federal ou mesmo estadual.

Da mesma forma, o pronunciamento jurisdicional ao tratar da necessidade de perícia para a percepção do adicional de insalubridade registrou que “... evidencia-se que, em linha de princípio, a concessão do adicional de insalubridade depende de avaliação por especialista, que elaborará laudo pericial concluindo pelo direito à percepção do benefício e em que percentual.”(verbis)  

Nada obstante, sem que incorrer em qualquer contradição, o aresto esclareceu que a aferição do direito, em sede de ação ordinária, não se limita a prova pericial, podendo o julgador valer-se de outras provas para a resolução da demanda.

Veja-se.

“... pode-se afirmar que a regra é a necessidade de laudo pericial para o reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade, mas, em se tratando de processo judicial, não se pode excluir a possibilidade de que o direito autoral esteja provado por outros meios de prova. De fato, não se pode olvidar que o diploma processual brasileiro não adotou o sistema tarifário das provas, mas sim o do convencimento motivado do magistrado. Sobre o tema, trago o ensinamento de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira:

Omissis...

Por essas razões, ainda que concorde que deva ser indicada a realização de perícia nas ações que discutam eventual direito ao adicional de insalubridade, compreendo que, em hipóteses específicas devidamente fundamentadas, o magistrado pode julgar de acordo com outros elementos existentes nos autos. A prova pericial é recomendável porque o perito não só poderá constatar a existência de trabalho insalubre, como também terá o conhecimento técnico necessário para estabelecer em qual percentual deverá ser pago o adicional. Todavia, é possível que haja hipóteses em que o órgão julgador seja capaz de julgar, inclusive com fixação de percentual, sem necessitar invariavelmente de prova pericial.

Isto porque há situações em que, a depender da profissão do servidor, não há dúvidas quanto ao seu direito à vantagem, conforme o entendimento jurisprudencial prevalecente. Por exemplo, quando o servidor público é gari, conforme nomeação e contracheque acostado aos autos, realizando a limpeza da municipalidade, e este fato não é impugnado pelo Município réu, estará incontroverso o exercício da função e, assim, o juiz poderá conceder o adicional de insalubridade, de acordo com a regulamentação federal e o entendimento pacífico da jurisprudência. Ainda nesse exemplo, é oportuno rememorar que o art. 374, incisos Il e II, do CPC prevê expressamente que não depende de prova os fatos “afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária” e os “admitidos no processo como incontroversos”. 

Ora, a distinção fundamentadamente deduzida no voto fustigado não importa em contradição, mas exceção a regra geral, porquanto não pode o julgador ficar adstrito a um único meio de prova para formar seu juízo de convencimento, valendo-se, conforme disposto na legislação adjetiva, de todas as provas que integram o acervo probatório para julgar o pedido.

Forte nessas razões, voto no sentido de conhecer e rejeitar o declaratório porquanto ausentes quaisquer dos vícios indicados no art. 1.022 do CPC.

Certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa no sistema.

Salvador/BA, 27 de julho de 2023.

 Des. Aldenilson Barbosa dos Santos 

Relator