EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. ALEGADA OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MERO INCONFORMISMO E TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS.

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração n.º 8000573-90.2018.8.05.0183, nos quais figuram como Embargante a MUNICIPIO DE OLINDINA e como Embargado EDNA FERREIRA DE OLIVEIRA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico.

 

PRESIDENTE

 

Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos

O MUNICIPIO DE OLINDINA opôs Embargos Declaratórios, em face do acórdão de Id. 90837090 dos autos da Apelação nº 8000573-90.2018.8.05.0183, que deu parcial provimento ao apelo interposto pela Embargante, reformando parcialmente a decisão de primeiro grau, assim ementado:

“APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO. CARGA HORÁRIA DE 20 (VINTE) HORAS SEMANAIS REALIZADA EFETIVAMENTE EM ATIVIDADE DENTRO DA CLASSE. VIOLAÇÃO DO ART. 2º, § 4º DA LEI Nº 11.738/2008. DIREITO DE RECEBER 1/3 DA JORNADA DE TRABALHO EQUIVALENTE AO TRABALHO REALIZADO EXTRACLASSE, COMPUTADO COMO HORA EXTRA. TEMA 958, DO STF. É CONSTITUCIONAL A NORMA GERAL FEDERAL QUE RESERVA FRAÇÃO MÍNIMA DE UM TERÇO DA CARGA HORÁRIA DOS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA PARA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES EXTRACLASSE. RÉU QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO SEU ÔNUS DE FAZER PROVA DE FATO IMPEDITIVO. ART. 373, INCISO II, DO CPC. SÚMULA VINCULANTE 37. AUSÊNCIA DE AFRONTA. CONDENAÇÃO EM CUSTAS. ISENÇÃO DOS ENTES FEDERATIVOS. PARTE AUTORA BENEFICIÁRIA DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. SENTENÇA REFORMADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Município de Olindina contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido de professora municipal para determinar adequação da jornada ao disposto no art. 2º, § 4º, da Lei 11.738/2008, equivalente a 1/3 da jornada como atividades extraclasse, e condenar o Município ao pagamento do retroativo e diferenças remuneratórias por atividade complementar.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) saber se a Lei Federal nº 11.738/2008 é aplicável ao caso e se viola princípios constitucionais; (ii) saber se a distribuição do ônus da prova foi corretamente aplicada; e (iii) saber se o Município deve ser condenado ao pagamento das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Lei nº 11.738/2008 teve sua constitucionalidade expressamente declarada pelo STF na ADI 4167, que reconheceu a compatibilidade do § 4º do art. 2º com a Constituição Federal, estabelecendo a reserva de 1/3 da carga horária para atividades extraclasse.

4. O STF fixou como termo inicial de vigência da Lei nº 11.738/2008 o dia 27/04/2011, sendo norma de observância obrigatória para todos os entes federativos, independentemente de alteração da legislação local.

5. O Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral (RE 936790), Tema nº 958, fixou a tese de que é constitucional a norma geral federal que reserva fração mínima de um terço da carga horária dos professores da educação básica para dedicação às atividades extraclasse.

6. As atividades extraclasse têm peso na carga horária por presunção legal, sendo desenvolvidas habitualmente fora do recinto escolar, como correção de provas, elaboração de questões e planejamento de aulas, sem exigir do professor prova diabólica de sua realização.

7. Quanto à distribuição do ônus da prova, compete ao autor a comprovação do vínculo com a Administração Pública e da prestação do serviço, e ao Município a prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, como o efetivo pagamento das diferenças salariais.

8. O pedido está amparado em lei específica (Lei nº 11.738/2008), não havendo violação ao princípio da separação dos poderes ou à Súmula Vinculante nº 37, pois não se trata de aumento baseado no princípio da isonomia, mas de correta aplicação da legislação de regência.

9. O Município está isento do pagamento de custas processuais nos termos do art. 10, IV, da Lei Estadual nº 12.373/2011, especialmente porque não houve adiantamento pela parte autora, beneficiária da gratuidade da justiça.

IV. DISPOSITIVO

10. Apelação cível conhecida e parcialmente provida, apenas para excluir a condenação do Município ao pagamento das custas processuais.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 2º, 37, X, 169, § 1º, 205 e 206, VIII; Lei nº 11.738/2008, art. 2º, § 4º; CPC, art. 373, I e II; Lei Estadual nº 12.373/2011, art. 10, IV.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 4167, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 27.04.2011; STF, RE 936790, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 29.05.2020; STJ, AgRg no REsp 1433550, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 12.08.2014; TJ-BA, APL 80009662220188050213, Rel. Des. José Soares Ferreira Aras Neto, 2ª Vice-Presidência, j. 28.10.2020.”. 

Ao arrazoar (Id. 93097417), sustenta que o julgado contém omissão, pois “o v. Acórdão não teceu uma só palavra sobre a gratificação de atividade complementar criada justamente para compensar o professor que exercia jornada integralmente em sala de aula. O que é por deveras grave na medida em que o item b da r. Sentença apenas tratou justamente desta gratificação.”.

Sublinha que “absolutamente nada foi levado em consideração no tocante ao pagamento desta gratificação. No Município de Olindina sempre teve lei que tratou de gratificar os professores que dedicavam toda a sua jornada em sala de aula.”.

Aponta que houve contradição porque “a decisão judicial mudou percentual fixado em lei. Invadiu, pois, competência de outro Poder. Isto porque, a remuneração do professor é formada pelo salário base e por alguns adicionais e/ou gratificações. Dentre elas a gratificação de atividade complementar.”.

Pontuou que “A lei municipal fixou a gratificação em 15% das atividades complementares. Como pode o Judiciário alterar um percentual de gratificação? Ao alterar o percentual de gratificação, determinando eventual complemento, altera-se a própria remuneração, sem qualquer lei. A inconstitucionalidade é flagrante.”.

Aduz que “No caso de Banzaê o ente federado foi condenado a pagar horas extras. O que não causa espécie, haja vista que se identificado labor extraordinária, possível que o Judiciário condene o empregador ao pagamento de horas extras. Nos processos de Olindina, diversamente, o Município foi condenando a complementar um percentual de gratificação. Houve, portanto, uma alteração da lei, uma mudança de percentual.”.

Também menciona que há contradição no Acórdão pois “feita a proporção e o complemento da gratificação, para alcançar os 33%, não há mais nenhum valor devido pelo Município, descabendo, pois, perquirir qualquer hora extra. Enquanto que a r. sentença ainda abriu possibilidade de verificação em sede de liquidação.”.

Concluiu, pugnando pelo acolhimento da pretensão aclaratória, imprimindo-lhe efeito modificativo, a fim de sanar os vícios apontados, para que seja modificada a decisão para dar provimento integral à Apelação (Id. 60062410).

Devidamente intimado, o embargado apresentou resposta ao recurso, prestigiando a decisão embargada (Id. 93895621) e requerendo a condenação do embargante em multa pela interposição dos Embargos meramente protelatórios e litigância de má-fé.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Os Embargos Declaratórios consistem em recurso de fundamentação vinculada. A teor do art. 1.022 do CPC/2015, eles são cabíveis somente para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material da decisão judicial, ainda que opostos para fins de prequestionamento.

Segundo Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Sérgio Cruz Arenhart (O Novo Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015), “é omissa a decisão que deixa de se pronunciar sobre argumento formulado pela parte capaz de alterar o conteúdo da decisão judicial”. A teor do art. 489, §1º, IV do CPC/2015, há omissão quando o Juiz não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo Julgador.

No caso, constata-se que a decisão embargada revelou os motivos que levaram à conclusão do julgado, pois os aspectos veiculados no recurso horizontal foram devidamente enfrentados no julgamento do recurso. O julgado foi expresso ao se pronunciar sobre os motivos pelos quais a sentença deveria ser mantida em sua essência, apenas com a reforma do capítulo atinente às custas processuais. 

Especificamente quanto à alegada omissão sobre a "gratificação de atividade complementar", o acórdão embargado manteve a sentença que, em seu dispositivo, expressamente tratou da referida gratificação, condenando o Município a pagar as "diferenças de percentual relativas às vigências das Leis Municipais nº 170/2012 e nº 242/2014 a título de remuneração por atividade complementar, a fim de atingir o terço de atividade extraclasse". 

A acórdão justificou as razões pelas quais manteve a condenação do Município ao pagamento do "retroativo e diferenças remuneratórias por atividade complementar", tendo o Colegiado entendido, que a gratificação paga era insuficiente para remunerar adequadamente o tempo de trabalho que deveria ser dedicado às atividades extraclasse, conforme a Lei Federal nº 11.738/2008.

Nesse ponto, válida a transcrição do Acórdão embargado (Id. 90837090):

“Importante registrar que a parte apelada é professor(a), devidamente aprovado(a) em concurso público, com data de admissão em 03/11/2003, lecionando no ensino fundamental, concernente a 20 (vinte horas), conforme ficha financeira de ID. 60061067, pág. 05.

Pois bem. Com o advento da Emenda Constitucional nº 53/06, a Constituição Federal passou a prever a existência de um piso salarial nacional para os professores da rede pública de ensino, atribuindo ao legislador infraconstitucional a tarefa de fixá-lo.

Nesta senda, cumpre salientar o quanto disposto no art. 206, VIII, da CF, abaixo:

 

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

VIII - piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal.

Visando cumprir o mandamento constitucional, foi editada a Lei nº. 11.738/08, a qual não apenas estabeleceu o piso salarial do magistério, como também uma série de medidas voltadas à sua concretização.

Isto posto, ressalta-se que não é vislumbrado qualquer inconstitucionalidade no § 4º do art. 2º da Lei 11.738/2008:

Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. [...]

§ 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.

A norma supracitada já teve sua constitucionalidade expressamente declarada pelo STF, o qual, no julgamento da ADI 4167, sob a relatoria do Min. Joaquim Barbosa, reconheceu a compatibilidade do aludido dispositivo com o texto da Carta Maior:

CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. 2º, §§ 1º E 4º, 3º, II E III E 8º, TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO.

1. Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008). 2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. 3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008.

(STF - ADI: 4167 DF, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 27/04/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-01)

Destaque-se, ademais, que a Suprema Corte fixou como termo inicial de vigência para a Lei nº 11.738/2008 o dia 27/04/2011, sendo, a partir de então, norma de observância obrigatória para todos os entes federativos, independentemente de qualquer alteração ou adequação da legislação local de cada um dos entes. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROPÓSITO MODIFICATIVO. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. EFICÁCIA DAS DECISÕES PROFERIDAS EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE QUE FOREM OBJETO DE RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PERDA DE OBJETO. PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA.

1. A Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011, data do julgamento de mérito desta ação direta de inconstitucionalidade e em que declarada a constitucionalidade do piso dos professores da educação básica. Aplicação do art. 27 da Lei 9.868/2001. 2. Não cabe estender o prazo de adaptação fixado pela lei, nem fixar regras específicas de reforço do custeio devido pela União. Matéria que deve ser apresentada a tempo e modo próprios aos órgãos competentes. 3. Correções de erros materiais.

4. O amicus curie não tem legitimidade para interpor recurso de embargos de declaração. Embargos de declaração opostos pelo Sindifort não conhecidos. 5. Com o julgamento dos recursos de embargos de declaração, o agravo regimental interposto da parte declaratória do despacho que abriu vista dos autos à União e ao Congresso Nacional perdeu seu objeto. Recursos de embargos de declaração interpostos pelos Estados do Rio Grande do Sul, Ceará, Santa Catarina e Mato Grosso parcialmente acolhidos para (1) correção do erro material constante na ementa, para que a expressão “ensino médio” seja substituída por “educação básica”, e que a ata de julgamento seja modificada, para registrar que a “ação direta de inconstitucionalidade não foi conhecida quanto aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008, por perda superveniente de seu objeto, e, na parte conhecida, ela foi julgada improcedente”, (2) bem como para estabelecer que a Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011. Agravo regimental interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul que se julga prejudicado, por perda superveniente de seu objeto.

(STF - ADI: 4167 DF, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 27/02/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 08-10-2013 PUBLIC 09-10-2013)

Destarte, conclui-se que, ao condenar o Município Réu ao pagamento das horas extraordinárias decorrentes da alegada violação do §4º do art. 2º, da Lei 11.738/2008, a sentença objurgada acompanhou a jurisprudência da Suprema Corte, consoante verificado supra, e desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE HORAS EXTRAS. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. PROFESSORA DO MUNICÍPIO DE TUCANO. PRESTAÇÃO DAS 20 HORAS CORRESPONDENTES À JORNADA DE TRABALHO SEMANAL EM EFETIVA REGÊNCIA DE CLASSE. DIREITO À PERCEPÇÃO DO CORRESPONDENTE A 1/3 DA SUA JORNADA DE TRABALHO EM HORAS EXTRAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 2º, § 4º DA LEI Nº 11.738/2008, E DO ART. 39, §§ 2º, 3º E 4º DA LEI MUNICIPAL Nº 265/2011. PROVA NOS AUTOS DO EXERCÍCIO DAS 20 HORAS DA JORNADA SEMANAL EM REGÊNCIA DE CLASSE A PARTIR DE MARÇO/2012. MUNICÍPIO RÉU QUE NÃO COMPROVA A SUPOSTA CELEBRAÇÃO DE UM ACORDO QUE VINCULE A PARTE AUTORA. ENTE PÚBLICO QUE NÃO COMPROVA QUE A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS SE DEU SOB REGIME SUPLEMENTAR. NÃO APLICAÇÃO DO ART. 41, § 1º, DA LEI MUNICIPAL Nº 265/2011. REMUNERAÇÃO DAS HORAS EXTRAS ACRESCIDAS DE 50% (CINQUENTA POR CENTO). ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI MUNICIPAL Nº 014/1997. DETERMINAÇÃO DE COMPENSAÇÃO COM OS VALORES EFETIVAMENTE RECEBIDOS PELA AUTORA A TÍTULO DE HORAS EXTRAS. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE.

(TJ-BA - APL: 80002692220168050261, Relator: Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 06/02/2018)

Ressalte-se, ainda, que, mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral (RE 936790), Tema nº 958, fixou a seguinte tese:

É constitucional a norma geral federal que reserva fração mínima de um terço da carga horária dos professores da educação básica para dedicação às atividades extraclasse.

 

Desataca-se a ementa do acórdão paradigma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROFESSORES. JORNADA. NORMA GERAL FEDERAL. ART. 2º, PARÁGRAFO 4º, DA LEI N.º 11.738/2008. RESERVA DE FRAÇÃO MÍNIMA DA CARGA HORÁRIA DOS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA PARA ATIVIDADES EXTRACLASSE. POSSIBILIDADE.

1. É dever do Estado reconhecer e valorizar as atividades extraclasse, pois indispensáveis ao direito à educação, orientado ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, nos termos do art. 205, CRFB. 2. A divisão da jornada de trabalho dos profissionais da educação escolar pública entre atividades de docência e de apoio à docência é pressuposto necessário para fixação da remuneração de tais profissionais. 3. A Constituição da República autoriza a norma geral federal a estabelecer o piso salarial profissional aos professores, nos termos do comando contido no inciso VIII do art. 206, CRFB. 4. Possibilidade de fixação da fração da jornada a ser dedicada às atividades extraclasse, pela norma geral federal, nos termos do § 4º do art. 2º da Lei 11.738/2008. 5. Recurso extraordinário conhecido e desprovido.

(STF - RE: 936790 SC, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 29/05/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 29/07/2020)

Em consonância com entendimento da Corte Suprema, de forma a materializar o dever do Estado reconhecer e valorizar as atividades extraclasse, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia possui o seguinte precedente:

RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROFESSOR. CARGA HORÁRIA DE 20 (VINTE) HORAS SEMANAIS. REALIZADA EFETIVAMENTE EM ATIVIDADE DENTRO DA CLASSE. VIOLAÇÃO DO ART. 2º, § 4º DA LEI Nº 11.738/2008. DIREITO DE RECEBER 1/3 DA JORNADA DE TRABALHO EQUIVALENTE AO TRABALHO REALIZADO EXTRACLASSE, COMPUTADO COMO HORA EXTRA. ACRÉSCIMO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO). MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO PATAMAR DE 15% (QUINZE POR CENTO). NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO COM OS VALORES EVENTUALMENTE RECEBIDOS SOB O MESMO TÍTULO. APELO PROVIDO SOMENTE NO QUE SE REFERE À COMPENSAÇÃO.

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI Nº 4167 reconheceu a constitucionalidade da Lei 11.738/2008, que, além de regular o piso salarial nacional dos profissionais do magistério público da educação básica, reserva o percentual mínimo de 1/3 (um terço) da carga horária docente da educação básica para as atividades extraclasse, passando a ter validade a partir de 27 de abril de 2011; II - Direito às horas laboradas em desconformidade com a regra geral; III – Reconhecida a prescrição a partir de cinco anos contados retroativamente da data do ajuizamento da presente ação, devendo as horas extras serem exigidas a partir do mês de agosto do ano de 2013; IV – Necessária a reforma da sentença apenas para reconhecer a compensação com os valores eventualmente pagos pelo Apelante; V – Apelo provido somente quanto à mencionada compensação. Sentença mantida nos seus demais termos.

(TJ-BA - APL: 80009662220188050213, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 28/10/2020)

Desse modo, não tendo o Município réu, ora Apelante, observado a jornada de 1/3 em atividades extraclasse, exigindo que o docente permanecesse em sala de aula, desempenhando atividades diretamente com os alunos ao longo de todo o período laboral, surge o dever de pagar as horas extraordinárias, como bem assinalado em sentença.

Observa-se, ademais, que as atividades extraclasse têm peso na carga horária atribuída por presunção legal, justamente por consubstanciar ofício que é desenvolvido pelo professor habitualmente fora do recinto escolar, a saber, a correção de provas, elaboração de questões e planejamento de aulas. Destarte, é possível inferir, uma vez que o labor do magistério não se esgota na regência, tais atividades foram efetivamente realizadas, sem que se exija do polo passivo a produção de verdadeira prova diabólica”.

 

No presente caso, verifica-se que todas as questões suscitadas pelas partes, capazes, em tese, de alterar a conclusão da decisão hostilizada, foram enfrentadas. Portanto, não há omissão que conduza ao acolhimento dos presentes Aclaratórios.

Acerca da contradição, os Professores Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Sérgio Cruz Arenhart (O Novo Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015) entendem que “essa falta de clareza não decorre da inadequada expressão da ideia, e sim da justaposição de fundamentos antagônicos, seja com outros fundamentos, seja com a conclusão, seja com o relatório, seja ainda, no caso de julgamentos de tribunais, com a ementa da decisão”.  Assim, a contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é aquela interna à decisão vergastada, e não com a tese sustentada por uma das partes ou com a prova por ela produzida, nem com o direito positivo, com outros julgados ou com o entendimento doutrinário.

O Embargante aponta contradição ao alegar que o acórdão, ao manter a sentença, teria "mudado o percentual fixado em lei", violando a separação dos poderes e a Súmula Vinculante 37. O vício não se configura.

O Acórdão fundamentou suas conclusões ao aplicar a norma federal Lei 11.738/2008, cuja constitucionalidade e aplicabilidade foram confirmadas pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 4167 e Tema 958). 

O patamar de 1/3 (um terço) é um padrão legal e a decisão apenas determinou que a remuneração da parte Embargada fosse ajustada para refletir esse padrão, condenando o Município a pagar a diferença entre o que era devido por força da lei federal e o que foi efetivamente pago por meio da gratificação municipal. 

Quanto à segunda contradição apontada, referente a um suposto bis in idem decorrente da cumulação do pagamento do complemento da gratificação com a possibilidade de apuração de horas extras, não há vício a ser sanado.

A sentença de origem estabeleceu duas obrigações distintas: (i) o pagamento das diferenças da remuneração por atividade complementar necessárias para completar o patamar de 1/3 da jornada destinado às atividades extraclasse, verba de natureza indenizatória que corrige a indevida utilização da carga horária regular em sala de aula; e (ii) o pagamento de horas extraordinárias apenas quando houver comprovação de labor além das 20 horas semanais contratadas, hipótese em que o excedente deverá ser remunerado com o adicional legal. 

O Acórdão não modificou essas premissas, porquanto não houve específica impugnação na Apelação acerca dessa matéria.

É inadmissível suscitar nova tese recursal em sede de Embargos de Declaração, em virtude da ocorrência da preclusão consumativa, conforme entendimento pacificado do STJ. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO POR INOBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. IDENTIFICAÇÃO COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA QUE CONFIRMAM A AUTORIA DELITIVA. CONCLUSÃO DIVERSA QUE DEMANDA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. NULIDADE DO ACÓRDÃO EM RAZÃO DO NÃO ENFRENTAMENTO DA TESE DEFENSIVA SUSCITADA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. MATÉRIA NÃO ALEGADA NO MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Em revisão à orientação jurisprudencial, ambas as Turmas Criminais que compõem esta Corte Superior de Justiça, a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, passou-se a ter nova interpretação do art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo.

2. A autoria delitiva restou demonstrada não apenas pelo auto de reconhecimento fotográfico, mas também pelas demais provas produzidas na fase inquisitorial e ratificadas em juízo, uma vez que a vítima relata com riqueza de detalhes como o fato ocorreu, destacando de forma clara e coerente as características dos três acusados em ambas as fases processuais, de modo que a vítima realizou o reconhecimento com cuidado e ponderação, calcando assim, a certeza necessária quanto a autoria delitiva. Não bastasse, ressaltou que o caderno processual mostra-se conclusivo no que pertine à autoria delitiva concernente ao paciente e, ainda, que as palavras do réu não encontram respaldo nas demais provas dos autos.

3. Diante da conclusão das instâncias ordinárias, rever tais conclusões demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.

4. É inviável a apreciação de matéria que não foi alegada no momento processual adequado, porquanto é vedado à parte inovar quando da oposição de embargos de declaração, tendo em vista o advento da preclusão consumativa.

5. A tese de ilegalidade da valoração negativa dos antecedentes com base em condenações por fatos posteriores ao delito não foi debatida no acórdão impugnado, de modo que esta Corte fica impedida de manifestar-se sobre o tema, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. Ademais, o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, o que não se constata na hipótese dos autos.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 790.524/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. NÃO CABIMENTO.

1. Rejeitam-se os embargos declaratórios quando, no acórdão embargado, não há nenhum dos vícios previstos no art. 619 do CPP.

2. Os embargos de declaração não se prestam para provocar o reexame de matéria já apreciada.

3. É vedado inovar nas razões dos embargos de declaração, ante o princípio da preclusão consumativa.

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no HC n. 593.572/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO SOBRE UMA DAS ALEGAÇÕES FEITAS NOS PRIMEIROS ACLARATÓRIOS. OCORRÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA AGREGAR FUNDAMENTO AOS PRIMEIROS EMBARGOS.

1. Os presentes embargos declaratórios não se fundamentam na eventual existência dos vícios no acórdão que julgou o recurso especial da parte adversa, mas somente no fato de não ter sido explicitamente refutado uma de suas alegações feitas nos primeiros embargos de declaração aviados.

2. É vedado à parte inovar nas razões dos embargos de declaração, tendo em vista a ocorrência da preclusão como consequência de a questão não ter sido tratada oportunamente.

3. Presente o vício imputado no acórdão recorrido, acolhem-se os embargos de declaração somente para agregar fundamentação aos embargos de declaração anteriormente aviados, sem efeito modificativo no dispositivo que rejeitou os primeiros aclaratórios.

(EDcl nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.610.303/SE, relator Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe de 29/8/2018.)

No mesmo sentido, confira-se os precedentes dos Tribunais pátrios:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. INOVAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. Os embargos de declaração não se prestam com exclusivo propósito de rediscutir o mérito das questões já decididas pelo órgão julgador. É vedado inovar nas razões dos embargos de declaração, ante o princípio da preclusão consumativa. As hipóteses em que a decisão pode ser revista estão elencadas no art. 1.022, do CPC. No entanto, não há na decisão atacada omissão, contradição ou obscuridade, restando impossível, em sede de embargos de declaração, rediscutir a lide. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

(TJ-BA - ED: 01603467420158050909, Relator: IVANILTON SANTOS DA SILVA, TURMA CÍVEL DA CAMARA ESPECIAL DO EXTREMO OESTE BAIANO, Data de Publicação: 25/03/2017)

 

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ALEGAÇÃO DE TESE NOVA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO QUE VISA À REDISCUSSÃO DE MATÉRIA SATISFATORIAMENTE ANALISADA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. I - É inadmissível aventar nova tese recursal em sede de Embargos de Declaração, uma vez que não pode haver omissão sobre matéria que não havia sido suscitada. II - Não provimento. Decisão unânime

(TJ-PE - EMBDECCV: 4374492 PE, Relator: Honório Gomes do Rêgo Filho, Data de Julgamento: 05/09/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 17/09/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO INSS – ALEGAÇÃO DE MATÉRIA NÃO SUSCITADA ANTERIORMENTE – PRECLUSÃO CONSUMATIVA – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE A SER SANADA – DECISÃO EMBARGADA QUE ENFRENTOU DE FORMA SUFICIENTE A CONTROVÉRSIA APRESENTADA. Embargos de declaração rejeitados.

(TJ-SP - EMBDECCV: 10038888720148260189 SP 1003888-87.2014.8.26.0189, Relator: Nazir David Milano Filho, Data de Julgamento: 26/10/2021, 16ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/10/2021)

Além disso, da leitura dos excertos do voto condutor, observa-se que não há proposições inconciliáveis entre si, sendo perfeitamente possível compreender os fundamentos e as conclusões do julgado.

No caso dos autos, o acórdão embargado não padece de qualquer dos vícios apontados.

O recurso horizontal não consiste no meio adequado para reexaminar o conjunto probatório, nem para uma reanálise do mérito. Como já mencionado, os embargos de declaração possuem objeto restrito, prestando-se apenas a conferir completude, coerência e clareza à decisão recorrida quando se vislumbre a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado embargado.

Confira-se o seguinte julgado dessa Egrégia Corte:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM MANDADO DE SEGURANÇA APONTANDO OMISSÃO. INTENÇÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. Os embargos de declaração não constituem a via adequada para a rediscussão dos fundamentos apresentados por ocasião do julgamento do recurso. A função dos aclaratórios é integrativa, tendo por escopo afastar do decisum qualquer omissão prejudicial à solução da lide, não permitir a obscuridade identificada e extinguir contradição entre a premissa argumentada e a conclusão assumida. Não é ambiente para revisitação do mérito da decisão, resumindo-se em complementá-la, afastando-lhe vícios de compreensão. Quanto ao prequestionamento, se o veredicto está fundamentado juridicamente de modo lógico à conclusão, presume-se que o julgador o fez de modo a não conflitá-lo com nenhuma norma legal.” (TJ/BA, ED n.º 0010831-73.2015.8.05.0000/50000, Rel.: Desª. Lisbete M. Teixeira Almeida Cézar Santos, Seção Cível de Direito Público, 28/10/2015).

 

Na resposta ao recurso, a Embargada pugnou pela condenação da Embargante ao pagamento de multa por embargos protelatórios, a teor do art. 1.026, § 2º do CPC/2015. Contudo, não se evidencia a intenção da Embargante em opor os presentes Embargos de Declaração com caráter meramente protelatório. Ao contrário, observa-se o exercício regular do seu direito de defesa, com o manejo do instrumento processual cabível para impugnar o acórdão, ainda que não se vislumbre, no presente caso, a configuração dos vícios estabelecidos no art. 1.022 do CPC/2015.

Sobre o prequestionamento, confira-se a lição de Cassio Scarpinella Bueno (Curso sistematizado de direito processual civil. Vol. 2: procedimento comum, processos nos tribunais e recursos. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 742-743):

“O “prequestionamento”, palavra amplamente referida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e também do Superior Tribunal de Justiça, a despeito de a Constituição Federal não empregar, desde a de 1967, a fórmula destacada, deve ser entendido, para todos os fins, como sinônimo de “causa decidida”: para que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça desempenhem adequadamente a sua missão constitucional, de uniformizar a interpretação e aplicação do direito federal em todo o território brasileiro, é mister que eles julguem, em sede de recurso extraordinário e em sede de recurso especial, o que já foi decidido. É das decisões proferidas por outros órgãos jurisdicionais que decorrem, ou não, violações e contrariedades às normas federais e à jurisprudência de outros Tribunais. Sem prévia decisão, não há como estabelecer em que medida as normas federais, constitucionais ou legais, foram ou deixaram de ser violadas pelos demais componentes da estrutura judiciária nacional.

O “prequestionamento”, porém, diferentemente do que insinua o seu nome, caracteriza-se pelo enfrentamento de uma dada tese de direito constitucional ou de direito infraconstitucional federal na decisão a ser recorrida, e não pelo debate ou pela suscitação da questão antes de seu proferimento. A palavra deve ser compreendida como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado, enfrentado, decidido, pela decisão atacada. É essa a razão pela qual, não obstante os usos e costumes que, largamente, empregam o vocábulo para descrever os contornos do recurso extraordinário e do recurso especial, é mais do que preferível que ele seja substituído por aquilo que a Constituição Federal, em seus arts. 102, III, e 105, III, realmente exige para os recursos aqui examinados: que a causa seja decidida. Para adequada compreensão dos problemas relativos ao tema, até para supedanear a proposta aqui feita, contudo, não há como, desde logo, recusar o seu emprego.

O que importa para fins de recurso extraordinário e de recurso especial é que a decisão, tal qual proferida, verse sobre a aplicação (ou a não aplicação) de uma dada tese jurídica fundada no direito constitucional federal ou nas normas infraconstitucionais de direito federal ao caso concreto. É o que a prática forense consagrou com os nomes de “questão constitucional” ou “questão federal” – assim entendida a “questão federal infraconstitucional” –, viabilizadoras, uma e outra, do recurso extraordinário e do recurso especial, respectivamente.”

Os aspectos veiculados no recurso horizontal foram devidamente enfrentados no julgamento do recurso, ficando expressas as teses acolhidas e rejeitadas pela decisão. Assim, é desnecessário o enfrentamento literal de cada preceito de Lei ou da Constituição suscitado pela parte.

Na resposta ao recurso, a Embargada pugnou pela condenação da Embargante ao pagamento de multa por embargos protelatórios, a teor do art. 1.026, § 2º do CPC/2015. Contudo, não se evidencia a intenção da Embargante em opor os presentes Embargos de Declaração com caráter meramente protelatório. Ao contrário, observa-se o exercício regular do seu direito de defesa, com o manejo do instrumento processual cabível para impugnar o acórdão, ainda que não se vislumbre, no presente caso, a configuração dos vícios estabelecidos no art. 1.022 do CPC/2015.

De todo modo e com base no art. 1.025 do CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos e dispositivos de lei que a parte embargante suscitou para fins de pré-questionamento da legislação federal e dos dispositivos constitucionais.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, CONHEÇO E REJEITO OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS.

 

Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico.