Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0000126-53.2015.8.05.0214, em que figuram como apelante MUNICÍPIO DE RIO DE CONTAS e como apelada MISLANE MINEIRO LUZ.

 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER da Apelação, REJEITAR a preliminar de ilegitimidade passiva com base na teoria da asserção e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para fixar, quanto aos consectários legais: até 08/12/2021, correção pelo IPCA-E e juros da poupança; a partir de 09/12/2021, exclusivamente a taxa SELIC (art. 3º, EC 113/2021), mantendo-se no mais a sentença recorrida. Em razão do provimento parcial da apelação, deixa-se de aplicar a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência com base no art. 85, §11, CPC. 

 

 

Sala das Sessões, documento datado e assinado eletronicamente.

     

   

PRESIDENTE

     

   

MARTA MOREIRA SANTANA

Juíza Substituta de 2º Grau — Relatora

     

  

PROCURADOR(A)

Trata-se de apelação interposta pelo Réu, MUNICÍPIO DE RIO DE CONTAS/BA, contra sentença prolatada pelo Juízo da 02ª Vara dos feitos de Rel. de Cons., Civ. e Comerciais da Comarca de Livramento de Nossa Senhora/BA, nos autos do processo em epígrafe, referente à ação cobrança oriunda que lhe move MISLANE MINEIRO LUZ, ora Apelada.

 

A ora Apelada narrou na petição inicial (ID 101047793) ter prestado serviços ao Município de Rio de Contas na função de gari no período de 01/07/2009 a 30/11/2012, recebendo remuneração mensal de R$ 295,00, sem assinatura de CTPS e sem recolhimento do FGTS. Afirmou que, embora o Município sustentasse sua vinculação à COOPETRABA – Cooperativa de Transportes Alternativos, Escolar, Consultoria e de Serviços do Estado da Bahia, jamais teve vínculo com referida entidade, sendo contratada e remunerada diretamente pelo ente público. Postulou o reconhecimento do vínculo funcional, o recolhimento do FGTS de todo o período e os benefícios da justiça gratuita.

 

Após regular tramite processual, sobreveio a sentença apelada (ID 101049027) que julgou procedentes os pedidos para, in verbis:

 

a) Declarar nulo o contrato de trabalho firmado entre as partes, por ausência de concurso público, nos termos do art. 37, II e §2º da CF/88;

b) Condenar o Réu a pagar à Autora o recolhimento do FGTS relativo ao período de 01/07/2009 a 30/11/2012, com acréscimos legais;

c) Determinar que os valores sejam atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora ao mês a partir da citação, conforme Tema 810 do STF.

d) A execução observará o regime de precatórios (art. 100 da CF/88), ressalvada a hipótese de Requisição de Pequeno Valor (RPV);

e) Condenar o Réu ao pagamento de honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do CPC.

 

 

Em suas razões recursais (ID 101049030), o Município sustenta: (i) ilegitimidade passiva, sob o argumento de que a contratação se deu por meio da COOPETRABA, vencedora do Pregão Presencial nº 007/2009, sendo a Autora sócia-cooperada da entidade, sem subordinação hierárquica direta a servidores municipais, invocando o Tema 246/STF para afastar a responsabilidade do ente público na ausência de prova de culpa in vigilando; (ii) no mérito, a improcedência do FGTS, por incompatibilidade com o Regime Jurídico Único Estatutário instituído pela Lei Municipal nº 12/93, e ausência de prova de que a Apelada cumpria jornada integral apta a justificar diferenças salariais; e (iii) subsidiariamente, adequação dos critérios de atualização à EC 113/2021 (SELIC exclusiva a partir de 09/12/2021) e ao art. 1º-F da Lei 9.494/97 para o período anterior. 

 

A Apelada apresentou contrarrazões (ID 101049053), pugnando pelo desprovimento do recurso e pela manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.

 

Este é o relatório que encaminho à Secretaria da Segunda Câmara Cível, para oportuna inclusão em pauta de julgamento, nos termos dos artigos 931, caput e 934, caput, ambos do CPC, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC c/c art. 187, I, do RITJ/BA. 

 

 

Salvador/BA, documento datado e assinado eletronicamente.

  

MARTA MOREIRA SANTANA

Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora

Presentes os requisitos de admissibilidade, a apelação do Município de Rio de Contas/BA merece ser conhecido.

 

A presente demanda na origem tem por objeto a cobrança ajuizada pela Apelada em face do Apelante objetivando o reconhecimento do vínculo funcional e o recolhimento do FGTS decorrente de prestação de serviços na função de gari ao Município de Rio de Contas/BA, no período de 01/07/2009 a 30/11/2012, sem prévia aprovação em concurso público. A sentença julgou procedentes os pedidos, declarou a nulidade do contrato e condenou o Município ao recolhimento do FGTS do período, com atualização pelo Tema 810/STF e honorários de 15%. Em suas razões recursais (Num. 101049030), o Município sustenta: (i) ilegitimidade passiva, ao argumento de que a contratação se deu por meio da cooperativa COOPETRABA, vencedora do Pregão Presencial nº 007/2009, sem subordinação hierárquica direta da Autora a servidores municipais; (ii) improcedência do FGTS, por incompatibilidade com o Regime Jurídico Único Estatutário (Lei Municipal nº 12/93) e ausência de prova de jornada integral; e (iii) subsidiariamente, adequação dos critérios de atualização à EC 113/2021.

 

A ilegitimidade passiva suscitada pelo Município não pode ser aferida em abstrato, a partir das meras assertivas das partes, pois sua verificação depende do exame do conjunto probatório, o que a confunde com o próprio mérito. Rejeita-se, pois, o processamento da questão como preliminar, passando-se ao exame de mérito.

 

No mérito, a tese de ausência de responsabilidade do Município não encontra amparo probatório. Em audiência (ID 101047796), a Autora declarou ter sido contratada por João Souto, Secretário Municipal, receber ordens de “Tião”, fiscal da Prefeitura, e ser paga por “Roquinha”, servidor municipal, afirmando desconhecer a COOPETRABA. Por sua vez, a testemunha Rosângela Luz Ribeiro, colega de função no mesmo período, confirmou integralmente essa dinâmica, acrescentando que eventuais pagamentos pela cooperativa ocorreram apenas em 2009 e 2010, passando depois a ser realizados diretamente pela Prefeitura. Outrossim, não há documento que comprove o registro da Autora como sócia-cooperada, ônus que incumbia ao Município e do qual não se desincumbiu (art. 373, §1º, CPC). Assim, não se vislumbra razões para afastamento da responsabilidade do Apelante para o pagamento das obrigações inadimplidas, tal como decidiu acertadamente o Juízo sentenciante.

 

Nesse contexto, a questão resolve-se pela aplicação do Tema 308/STF. No julgamento do RE 705.140/RS (Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 06/08/2015), o Supremo Tribunal Federal fixou, com repercussão geral, que:

 

A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

 

É incontroverso que a Autora foi admitida para o exercício da função de gari — de natureza permanente — sem prévia aprovação em concurso público, em violação ao art. 37, II, da CF/88. Reconhecida a nulidade da contratação, o FGTS é devido por força do Tema 308/STF e do art. 19-A da Lei 8.036/90. Em igual sentido:

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. SERVIÇO DE NATUREZA PERMANENTE. NULIDADE DO CONTRATO. DIREITO AO FGTS E SALDOS SALARIAIS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. (TJ-BA - Apelação: 00003469120168050254, Relator.: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/06/2025)

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE SÃO DESIDÉRIO. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PARA EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE GARI. RELAÇÃO JURÍDICA INICIADA EM 2010 E ENCERRADA EM 2016. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS FIRMADAS COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS. EXCEPCIONALIDADE DO INTERESSE PÚBLICO NÃO DEMONSTRADA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. DIREITO AO LEVANTAMENTO DE FGTS. ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/1990. PRECEDENTES DO RE Nº 658026 (TEMA 612) E RE Nº 765320 (TEMA 916). RECURSO PROVIDO EM PARTE. INEXISTÊNCIA DO DIREITO AO PAGAMENTO DAS FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. CONTRATOS NULOS DESDE A ORIGEM. INCOMPATIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.  (TJ-BA - Apelação: 80002913920178050231, Relator.: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, Data de Julgamento: 04/11/2016, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/08/2024)

 

 

Outrossim, a tese do Município de que a Lei Municipal nº 12/93 institui regime estatutário incompatível com o FGTS não afasta o precedente vinculante, haja vista que o Tema 308/STF opera exatamente no campo das relações jurídico-administrativas, sendo a ausência de concurso público o elemento deflagrador do direito, independentemente do regime jurídico adotado pelo ente federativo. Admitir o contrário seria permitir que legislação municipal esvaziasse a proteção constitucional fixada pelo STF em sede de repercussão geral, o que é inadmissível.

 

Quanto aos consectários legais, assiste razão ao Apelante no pedido subsidiário. A sentença determinou a incidência de correção pelo IPCA-E acrescida de juros de mora de 1% ao mês até o efetivo pagamento, sem observar a alteração de regime promovida pela Emenda Constitucional nº 113/2021. O art. 3º da EC 113/2021 estabelece a incidência exclusiva da taxa SELIC, acumulada mensalmente, para a atualização de débitos da Fazenda Pública a partir de 09/12/2021, vedada qualquer cumulação com outros índices. Para o período anterior, aplicam-se o Tema 810/STF (IPCA-E como índice de correção). Adequam-se os critérios de ofício: até 08/12/2021, correção pelo IPCA-E e juros da poupança; a partir de 09/12/2021, exclusivamente a taxa SELIC.

 

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER da Apelação, REJEITADA a preliminar de ilegitimidade passiva com base na teoria da asserção e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para fixar, quanto aos consectários legais: até 08/12/2021, correção pelo IPCA-E e juros da poupança; a partir de 09/12/2021, exclusivamente a taxa SELIC (art. 3º, EC 113/2021), mantendo-se no mais a sentença recorrida 

 

Diante do provimento parcial da apelação, deixa-se de aplicar a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência prevista no art. § 11, art. 85, CPC.

 

É como voto.

 

Salvador/BA, documento datado e assinado eletronicamente.

 

 

MARTA MOREIRA SANTANA

Juíza Substituta de Segundo Grau — Relatora