PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8020489-38.2022.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| IMPETRANTE: PRISCILLA RIBEIRO PAULINO |
| Advogado(s): MARCOS ANDRE DE ALMEIDA MALHEIROS |
| IMPETRADO: DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA e outros (2) |
| Advogado(s): |
DAS PRELIMINARES
Do litisconsórcio passivo necessário
O Estado da Bahia sustenta a necessidade de citação de todos os candidatos aprovados no certame como litisconsortes passivos necessários, ao argumento de que eventual procedência da ação afetaria diretamente o patrimônio jurídico dos demais participantes do concurso.
A preliminar não merece acolhimento.
Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que não se configura litisconsórcio passivo necessário entre candidatos de concurso público, porquanto os eventuais aprovados possuem mera expectativa de direito à nomeação.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE . EFEITO SUSPENSIVO. FUMUS BONI IURIS. AUSÊNCIA. 1 . Consoante o entendimento desta Corte, em regra, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que estes têm apenas expectativa de direito à nomeação. 2. Quando um candidato questiona em juízo a sua não nomeação em concurso público, a relação jurídica processual é estabelecida somente entre ele e a Administração Pública, já que os demais candidatos serão alcançados apenas reflexamente pela decisão a ser proferida. 3 . No STJ, é cabível o deferimento de pedido de urgência para a atribuição de efeito suspensivo a recurso desde que exista a satisfação simultânea de dois requisitos, quais sejam, a verossimilhança das alegações - fumus boni iuris -, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do recurso interposto ou da ação, e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte - periculum in mora. 4. Hipótese em que, diante do indeferimento do ingresso dos ora agravantes no feito na condição de litisconsortes passivos necessários, não se observa a elevada probabilidade de êxito dos embargos de declaração por eles opostos, ficando afastado o fumus boni iuris. 5 . Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt na PET no RMS: 45477 AP 2014/0097424-0, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/08/2018)
Ademais, conforme informado pela autoridade impetrada, o concurso já foi homologado e os 50 candidatos aprovados tomaram posse em 17 de dezembro de 2020, de modo que eventual reclassificação da impetrante não afetaria diretamente a situação jurídica consolidada dos empossados.
Rejeito, portanto, a preliminar de litisconsórcio passivo necessário.
DO MÉRITO
Do controle jurisdicional de concursos públicos - Tema 485 do STF
A questão central posta à apreciação deste Tribunal diz respeito aos limites do controle jurisdicional sobre os critérios de correção adotados por banca examinadora de concurso público.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 632.853/CE sob a sistemática da repercussão geral (Tema 485), fixou a seguinte tese:
Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.
Contudo, a própria Suprema Corte reconheceu que o controle jurisdicional é admissível quando demonstrada a ocorrência de ilegalidade flagrante, erro grosseiro ou violação aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública.
No presente caso, não se busca a substituição da banca examinadora para reavaliar o mérito das respostas apresentadas pela candidata. O que se questiona é a existência de erro material no cômputo das notas e a aplicação de critérios de correção não previstos no edital do certame, em manifesta violação aos princípios da legalidade, vinculação ao edital, isonomia e segurança jurídica.
Da análise específica da questão de Direito Penal, verifica-se que houve flagrante equívoco na atribuição da pontuação à candidata, configurando erro material que compromete a higidez do ato administrativo, pois a questão solicitava que o candidato diferenciasse bagatela própria de bagatela imprópria, exemplificando os institutos, sendo que o valor total do quesito "domínio do conhecimento jurídico" era de 6,00 pontos. Conforme se verifica da transcrição da prova oral (fls. 19-24 do ID 29053463) e da gravação disponibilizada, a impetrante apresentou resposta substancialmente completa. Quanto à bagatela própria, que correspondia a aproximadamente 50% da questão, conceituou corretamente como aplicação do princípio da insignificância, mencionou que o ato é "típico formalmente e atípico materialmente" (03:06), citou os quatro vetores estabelecidos pelo STF, quais sejam, "mínima ofensividade da conduta, ausência de reprovabilidade social do comportamento, o reduzido grau de reprovabilidade, e a inexpressividade da lesão jurídica" (03:06-03:37), e exemplificou com crimes tributários abaixo de R$ 20.000,00, conforme jurisprudência do STF.
Quanto à bagatela imprópria, que correspondia a aproximadamente 40% da questão, afirmou expressamente por duas vezes: "mas a pena, ela é desnecessária" (03:49) e "então a pena, ela é desnecessária" (04:11), explicou que "o fato é típico, ilícito, culpável, mas a pena, ela é desnecessária" (03:49), mencionou que "não é adotada no ordenamento jurídico brasileiro" (04:01) e citou o doutrinador Luiz Flávio Gomes, referência constante do próprio padrão de resposta (04:05). Quanto aos exemplos, que correspondem a aproximadamente 10% da questão, apresentou exemplo da bagatela própria (crimes tributários), embora não tenha apresentado exemplo específico da bagatela imprópria, limitando-se a mencionar que seria caso de não aplicação da pena. Considerando que a candidata abordou aproximadamente 90% do conteúdo exigido no padrão de resposta, demonstrando domínio substancial da matéria, e que o espelho de correção contém informação objetivamente falsa ao afirmar que "nada mencionou a respeito do princípio da desnecessidade da pena", impõe-se a atribuição de nota proporcional ao efetivamente respondido.
Aplicando-se critério matemático objetivo, considerando que 6,00 pontos correspondem a 100% do conteúdo e que a candidata abordou adequadamente 90% do exigido, a pontuação correta seria de 5,40 pontos no quesito domínio do conhecimento jurídico. Mantendo-se as demais notas atribuídas pelos examinadores nos quesitos "clareza e fluência" (2,33), "postura" (0,50) e "uso correto do vernáculo" (0,50), a nota final da candidata na questão de Direito Penal seria de 8,73, e não os 6,83 atribuídos.
Tal correção, por si só, já elevaria a média final da candidata de 5,83 para 6,56, superando a nota mínima de 6,00 exigida para aprovação na fase oral do certame.
Evidencia-se, portanto, erro material comprovável pela simples conferência entre o áudio/vídeo da prova e o espelho de correção, não se tratando de reavaliação subjetiva do mérito das respostas, mas de correção de equívoco objetivo na aferição do que foi efetivamente respondido pela candidata, situação que se enquadra perfeitamente na exceção prevista no Tema 485 do STF.
Nesse sentido, é a jurisprudência em casos análogos:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO INSTAURADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CATARINENSE PARA O CARGO DE PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO. REPROVAÇÃO EM PROVA ORAL. DESCUMPRIMENTO PELA IMPETRANTE DA REGRA QUE LIMITAVA AO MÁXIMO DE TRÊS AS NOTAS INFERIORES A CINCO ATRIBUÍDAS INDIVIDUALMENTE PELOS EXAMINADORES . PRETENSÃO DE REVISÃO DA PROVA. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO JUDICIAL EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que 'não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas' (RE 632.853, Rel . Min. Gilmar Mendes)" (ARE n. 1.036 .827-AgR, rel. Min. Roberto Barroso, j. 23-6-2017) . Com efeito, escapa à missão do Poder Judiciário a discussão de minúcias de provas de concurso público, notadamente se as respostas a se reanalisar são discursivas ou orais. A correção nesses casos frequentemente é subjetiva a ponto de desbordar o âmbito de controle da legalidade. Excepcionalmente, porém, tem-se admitido "juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame" (ibidem). Ou, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "havendo flagrante ilegalidade, tem-se admitido a intervenção pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade e da vinculação ao edital . Precedentes: AgRg no RMS 47.180/RO, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 1 .10.2015; AgRg no Ag 1.331.856/DF, Rel . Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.8.2014" (AgRg no AREsp n . 834.063/DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j . 24-5-2016). ANÁLISE DO CASO CONCRETO QUE AUTORIZA O REEXAME DAS NOTAS EM APENAS DOIS PONTOS. INCORREÇÃO FLAGRANTE NO CÁLCULO DA NOTA ATRIBUÍDA POR UM EXAMINADOR. ADOÇÃO, POR OUTRO LADO, DE PREMISSA EQUIVOCADA NO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO A UMA DAS PROVAS: A SUPOSIÇÃO DE QUE A CANDIDATA HAVIA RESPONDIDO AFIRMATIVAMENTE A PERGUNTA FEITA PELO EXAMINADOR QUANDO NA REALIDADE A RESPOSTA ERA NEGATIVA . IMPOSSIBILIDADE, NO MAIS, DE REVISÃO DO MÉRITO DAS RESPOSTAS. AJUSTES NAS AVALIAÇÕES SUFICIENTES À APROVAÇÃO DA IMPETRANTE. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. (TJSC, Mandado de Segurança n . 4015256-76.2017.8.24 .0000, da Capital, rel. Jorge Luiz de Borba, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 26-09-2018).
Também nesse sentido, é o entendimento desta Corte de Justiça. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL . ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA MAGISTRATURA DO ESTADO DA BAHIA. PRELIMINAR . NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. PREFACIAL REJEITADA. MÉRITO. PROVA ORAL . DESCLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO, SOB O FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA DE DOMÍNIO DO CONHECIMENTO JURÍDICO. DISCIPLINA DE DIREITO CONSTITUCIONAL. COMPARAÇÃO OBJETIVA ENTRE AS RESPOSTAS DO CANDIDATO E O GABARITO DA BANCA EXAMINADORA. EQUÍVOCO DA INSTITUIÇÃO NA CORREÇÃO . CANDIDATO OBTEVE ACERTO DE 02 (DOIS) DOS 03 (TRÊS) QUESTIONAMENTOS. REEXAME, PELO PODER JUDICIÁRIO, DOS CRITÉRIOS DE FORMULAÇÃO E CORREÇÃO DE QUESTÕES DA PROVA ORAL. POSSIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO . SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A preliminar aventada do Estado da Bahia é insubsistente, na linha da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é “dispensável a formação do litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação” (AgRg no AREsp 20530/PI, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2011, DJe 13/10/2011) . 2. No mérito, o impetrante pleiteia a correção de ilegalidade decorrente de suposto erro material por omissão grave na distribuição da pontuação atribuída à sua prova oral, no item "domínio jurídico", na matéria de Direito Constitucional. 3. A intervenção do Poder Judiciário em decisões da Banca Examinadora de concursos públicos só se legitima quando presente, de forma absolutamente clara, o vício imputado à postura administrativa, diante das previsões editalícias . Na linha do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, “o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora, tampouco se imiscuir nos critérios de correção de provas e de avaliação de títulos, visto que sua atuação cinge-se ao controle jurisdicional da legalidade do concurso público, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou desatendimento da norma editalícia.” (RMS 47.417/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 20/02/2019) . 4. No caso em tela, averigua-se que a pergunta realizada na fase oral do concurso para o cargo de Juiz Substituto do Estado da Bahia compreendeu, em Direito Constitucional, a 03 (três) questões, a saber: (a) a que dimensão pertence o direito fundamental de liberdade profissional pleiteado no mandado de segurança; (b) qual é a eficácia dessa norma; e (c) se a ordem do mandado de segurança merecia ser concedida na situação apresentada. 5. Verifica-se, em uma comparação objetiva entre as respostas do candidato e o gabarito apresentado pela banca examinadora, que houve um equívoco na pontuação dada pela referida instituição, que desconsiderou que o certamista havia acertado dois dos três questionamentos realizados pelos avaliadores, o que ensejaria a sua aprovação . 6. Rejeita-se a preliminar suscitada e, no mérito, concede-se a segurança pleiteada. Para ancorar seu Recurso Extraordinário com fundamento na alínea a, do permissivo constitucional, aduz o Recorrente, em síntese, que o aresto guerreado violou os arts. 5º, inciso XXXV, 37 e 93, inciso IX, da Constituição Federal . O recurso foi contra-arrazoado (ID 56842119). É o relatório. Quanto a suposta violação ao art. 5º, inciso XXXV, no julgamento do ARE nº 748371 RG / MT (Tema 660), eleito como paradigma pelo STF, nos termos do artigo 543-B do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época, entendeu a Corte Constitucional pela ausência de repercussão geral na discussão sobre a suposta violação aos Princípios Constitucionais do Contraditório, Ampla Defesa, Devido Processo Legal e Limites da Coisa Julgada, nos termos a seguir: Alegação de cerceamento do direito de defesa . Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral. (ARE 748371 RG, Relator (a): Min . GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013). Assim, em atenção ao entendimento firmado pela Corte Suprema, no sentido de que inexiste repercussão geral da matéria tratada, imperiosa a aplicação do quanto disposto no art. 1030, I, 'a', do Código de Processo Civil. No que concerne à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, o Supremo Tribunal Federal no recurso paradigma AI 791 .292 (Tema 339), decidiu pela existência da repercussão geral da matéria, reafirmando a jurisprudência consolidada no sentido de que o "art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão". No caso em questão, infere-se que o acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento esposado pelo STF, tendo em vista que, não obstante seja contrário aos interesses do recorrente, está suficientemente fundamentado, conforme se observa do acórdão. Por fim, no que se refere à suposta infringência ao art . 37, da Constituição Federal, assentou-se o aresto guerreado nos seguintes termos: […] Importa destacar que após a decisão judicial no mandado de segurança n.º 8031228-41.2020.8 .05.0000, da Relatoria da Desª Regina Helena Ramos Reis, o CEBRASPE disponibilizou o espelho de correção individual e a gravação da prova oral, momento em que o impetrante constatou que houve patente erro quanto à distribuição da pontuação atribuída ao exame oral da matéria Direito Constitucional, em face do padrão de respostas utilizado pela banca examinadora, o que acabou, em seu entender, por violar frontalmente o edital do concurso e, consequentemente, os postulados da impessoalidade e da isonomia. Veja-se. Não é novidade que a intervenção do Poder Judiciário em decisões da Banca Examinadora de concursos públicos só se legitima quando presente, de forma absolutamente clara, o vício imputado à postura administrativa, diante das previsões editalícias . Na linha do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora, tampouco se imiscuir nos critérios de correção de provas e de avaliação de títulos, visto que sua atuação cinge-se ao controle jurisdicional da legalidade do concurso público, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou desatendimento da norma editalícia. (RMS 47.417/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 20/02/2019) . […] Nessa toada, constata-se que o resultado configura erro, que viola a objetividade, sendo passível de controle jurisdicional, porquanto teria o candidato apresentado respostas corretas em dois dos três questionamentos estabelecidos na Questão 1, ponto 3, de Direito Constitucional. Destarte, utilizando-se de uma comparação objetiva entre as respostas do candidato e o gabarito apresentado pela banca examinadora, verifica-se ter havido um equívoco na pontuação dada pela referida organizadora do certame, que desconsiderou que o certamista havia acertado dois dos três questionamentos realizados pelos avaliadores, o que ensejaria a sua aprovação. […] Nestes termos, ressalvado o meu entendimento, mas em respeito ao Princípio do Colegiado e a necessidade de manter a segurança jurídica das decisões judiciais deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA vindicada, para reconhecer a ilegalidade perpetrada pelos Impetrados, determinando o acréscimo de 1,6 (um vírgula seis) pontos à nota do autor referente ao domínio do conteúdo jurídico da questão de Direito Constitucional da prova oral do Concurso Público para ingresso na carreira da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, perfazendo o total de 4,0 (quatro) pontos. Outrossim, deve ser recalculada a nota da prova oral do candidato, publicando-se, em seguida, edital com a nota definitiva no exame oral, acrescida da nota de títulos . Por fim, seja publicado novo édito constando o resultado final do concurso público, com a nota e classificação definitiva do Impetrante. Dito isto, constata-se que o Supremo Tribunal Federal, constatando a multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica questão de direito, qual seja “a possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário realizar controle jurisdicional do ato administrativo que, em concurso público, avalia as questões objetivas formuladas, quando as respostas tidas como corretas pela banca examinadora divergem da bibliografia indicada no edital”, admitiu o RE 632.853 (Tema 485) como representativo da controvérsia, reconhecendo a repercussão geral da matéria em exame, sujeitando-o ao procedimento do artigo 543-B, do CPC/1973, vigente à época. No julgamento do mérito do acórdão paradigma (RE 632853 - Tema 485), o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, fixou a seguinte tese: Tema 485: Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade . Sendo assim, verifica-se que o acórdão recorrido adotou posicionamento coincidente com o esposado pelo STF, ensejando a incidência do quanto disposto no art. 1.030, inciso I, 'b', do Código de Processo Civil. Ante as razões expostas, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento nos temas 339, 485 e 660 da Sistemática da Repercussão Geral . Publique-se. Intimem-se. Salvador (BA), 14 de março de 2024. Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva 2º Vice-Presidente fb (TJ-BA - Mandado de Segurança:
80360966220208050000, Relator.: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 14/03/2024)
Dos princípios constitucionais e administrativos violados
A situação narrada nos autos revela violação sistemática aos princípios fundamentais que regem a Administração Pública e os concursos públicos, comprometendo a higidez do certame e a confiança depositada pelos candidatos no Estado Democrático de Direito.
O princípio da legalidade (art. 37, caput, CF) constitui pedra angular do regime jurídico-administrativo, impondo que a Administração Pública atue sempre em conformidade com a lei. Como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, "a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores de concreção ao que já se contém abstratamente nas leis". No caso concreto, a banca examinadora extrapolou os limites legais ao registrar informação factualmente incorreta no espelho de correção ("nada mencionou sobre o princípio da desnecessidade da pena"), quando a gravação oficial comprova o contrário; aplicar descontos por critérios não previstos no edital ou no padrão de resposta; e desconsiderar elementos objetivamente presentes na resposta da candidata.
O Supremo Tribunal Federal já assentou que "a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum" (RE 589.998/PI, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
O princípio da vinculação ao edital determina que o edital é a lei interna do concurso, vinculando tanto a Administração quanto os candidatos. Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório, a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada". O edital em questão estabeleceu que a prova oral avaliaria o "domínio do conhecimento jurídico" com base nas matérias sorteadas, e o padrão de resposta indicava os elementos esperados.
No entanto, a banca penalizou a candidata por suposta omissão de conteúdo efetivamente abordado, criou critérios ex post facto e aplicou desconto desproporcional. O STJ é claro: "O edital de concurso público constitui-se no documento que fixa as regras do certame, às quais estão vinculados tanto a Administração Pública como os candidatos" (RMS 16.107/PR, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 17.09.2007).
O princípio da isonomia e da impessoalidade (arts. 5º e 37, CF) assegura igualdade de condições entre os participantes do certame, impedindo privilégios e discriminações arbitrárias. José Afonso da Silva ensina que "o princípio da isonomia ou igualdade dos administrados perante a Administração impõe a esta os mesmos deveres em face de situações equivalentes".
No presente caso, há indícios de que candidatos com respostas similares receberam pontuações distintas, os critérios aplicados não foram uniformes e houve erro material na contabilização dos pontos.
O STF já decidiu que "o princípio da isonomia, que se revela como uma das expressões fundamentais do postulado republicano, impede que prevaleçam privilégios ou discriminações arbitrárias" (ADI 3.070/RN, Rel. Min. Eros Grau).
O princípio da motivação e da fundamentação exige que os atos administrativos sejam fundamentados, especialmente aqueles que afetam direitos.
A Lei 9.784/99, art. 50, impõe essa exigência, e Celso Antônio Bandeira de Mello adverte que "se os motivos em que se apoiou não são verdadeiros ou se são insuficientes para justificar a medida tomada, o ato será nulo".
No caso, a motivação adotada pela banca ("nada mencionou sobre o princípio da desnecessidade da pena") é comprovadamente falsa. O STJ é firme: "A motivação falsa equivale à ausência de motivação e, por conseguinte, acarreta a nulidade do ato administrativo" (MS 15.290/DF, Rel. Min. Castro Meira).
O princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima, essenciais à previsibilidade e estabilidade das relações entre Administração e administrados, foram igualmente violados. A candidata confiou que as regras do edital seriam respeitadas, que os critérios de correção seriam objetivos e que suas respostas seriam avaliadas fielmente. A quebra dessa confiança, mediante critérios arbitrários e registro de informações falsas, afronta diretamente a segurança jurídica. O STF reconhece que "o princípio da segurança jurídica, enquanto expressão do Estado Democrático de Direito, mostra-se impregnado de elevado conteúdo ético, social e jurídico" (MS 24.781/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes).
O princípio da moralidade administrativa impõe atuação ética, leal e de boa-fé por parte da Administração. A afirmação falsa de que a candidata "nada mencionou" sobre determinado ponto, quando a gravação prova o contrário, afronta diretamente a moralidade.
Hely Lopes Meirelles observa que "a moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do 'bom administrador', que é aquele que, usando de sua competência legal, se determina não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral comum".
O princípio da eficiência, previsto no art. 37 da CF, determina que a Administração atue com presteza e qualidade.
A reprovação de candidata qualificada por erro material não apenas frustra a finalidade do concurso, mas representa desperdício de recursos públicos e impede a seleção de profissionais competentes. Alexandre de Moraes salienta que a eficiência deve ser buscada de forma transparente, imparcial e eficaz.
Por fim, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, embora não expressamente previstos na Constituição, são fundamentais no controle da discricionariedade administrativa.
Luís Roberto Barroso ensina que tais princípios impõem limites quando o meio utilizado é inadequado, desnecessário ou desproporcional ao fim pretendido.
Não é razoável atribuir nota zero a conteúdo manifestamente presente, tampouco reprovar candidata que demonstrou domínio substancial da matéria. O STF já assentou que "os atos discricionários da Administração Pública estão sujeitos ao controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal e substancial" (MS 31.973 AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber).
A violação simultânea a todos esses princípios fundamentais não pode ser tolerada pelo Poder Judiciário, sob pena de chancela a arbitrariedades e comprometimento do próprio Estado de Direito.
Diante do exposto, não se acolhe a preliminar aventada; e no mérito, concedo a segurança para reconhecer a ocorrência de erro material na atribuição de pontuação à impetrante na questão de Direito Penal da prova oral do concurso público para provimento de cargo de Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (Edital nº 01/2018).
Conforme amplamente demonstrado, a análise comparativa entre o padrão de resposta divulgado, a transcrição da prova oral e a gravação oficial comprova que a impetrante abordou satisfatoriamente os elementos exigidos na questão de Direito Penal, especialmente o princípio da desnecessidade da pena na bagatela imprópria, contrariamente ao registrado no espelho de correção.
Em consequência, determino: a) A retificação da nota atribuída à impetrante na questão de Direito Penal, especificamente no quesito "domínio do conhecimento jurídico", de 3,00 para 5,40 pontos, mantidas as demais pontuações nos quesitos "clareza e fluência" (2,33), "postura" (0,50) e "uso correto do vernáculo" (0,50), resultando na nota final de 8,73 nesta disciplina;b) O recálculo da média final da prova oral, que passará de 5,83 para 6,56, considerando as notas já atribuídas nas questões de Direito Constitucional (5,77), Direito Tributário (4,00) e a nova pontuação em Direito Penal (8,73);c) c) O reconhecimento da aprovação da impetrante na fase oral do certame, tendo em vista que a média final recalculada (6,56) supera a nota mínima exigida pelo item 13.16 do Edital (6,00); d) A convocação da impetrante para participação nas fases subsequentes do concurso, caso ainda não realizadas, ou, tendo sido o certame já finalizado, a inclusão de seu nome na lista de aprovados, observada a ordem de classificação correspondente à pontuação ora reconhecida.
Por fim, determino a expedição de ofício ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e à Presidente da Comissão do Concurso para cumprimento desta decisão, no prazo de 10 (dez) dias.
Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e da Súmula 512 do STF.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo.
Salvador/BA, 22 de maio de 2025.
Des. José Cícero Landin Neto Órgão Especial
Relator