PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000139-21.2024.8.05.0271 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE VALENCA |
| Advogado(s): ANTONIO LUIZ CALMON NAVARRO TEIXEIRA DA SILVA FILHO |
| APELADO: MARCOS VINICIUS SOUZA ROCHA e outros (3) |
| Advogado(s): MARCO AURELIO GAMA CONCEICAO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Na origem, cuida-se de Reclamações Trabalhistas ajuizadas em 11/06/2013 por Marcos Vinicius Souza Rocha, Irapuan Ramos dos Reis, Nanci Silva Alexandrino e Maria José Xavier dos Santos Oliveira, em face do Município de Valença, inicialmente distribuídas à Vara do Trabalho de Valença/BA, atuadas sob os n.ºs 0000819-85.2013.5.05.0431, 0000820-70.2013.5.05.0431; 0000821-55.2013.5.05.0431; 0000822-40.2013.5.05.0431. Por meio delas, os reclamantes requerem a retificação de suas CTPS com relação ao início do vínculo trabalhista com o Ente Municipal e o pagamento de FGTS, referente a todo o período laborado.
Reconhecida a incompetência da Justiça Trabalhista para processar e julgar o Feito, os autos foram remetidos à Justiça Comum Estadual.
O Município de Valença interpôs apelação, se insurgindo apenas quanto ao não cabimento do pagamento de FGTS aos apelados, alegando que, por se tratarem de servidores submetidos ao regime estatutário, não possuem direito à referida verba, de natureza tipicamente trabalhista.
Da análise dos autos, observa-se que: (i) com relação ao apelado Marcos Vinicius Souza Rocha, o Termo de Posse n.º 026/2009 (Id. 65200773, fl. 32), comprova que o seu vínculo com o Município de Valença teve início em 12/07/2009, no cargo de agente de combate às endemias, diante da aprovação em Concurso Público de Provimento de Cargos, regido pelo Edital n.º 001/2009; (ii) quanto ao apelado Irapuan Ramos dos Reis, em sua CTPS consta a data de 01/07/2009 como início do seu vínculo com a Municipalidade, no cargo de agente de combate às endemias (Id. 65200775, fl. 20). Contudo, o contracheque de Id. 65200775, fl. 26, comprova que, em 01/08/2006, ele já prestava serviços ao Ente Municipal. Não foi juntado aos autos nenhum termo de posse relacionado a esse apelado; (iii) quanto à apelada Nancy Silva Alexandrino, em sua CTPS consta como início do vínculo com o Município a data de 01/07/2009, no cargo de agente de combate às endemias (Id. 65200776, fl. 20). No entanto, o contracheque de Id. 65200776, fl. 24, demonstra que, em 01/03/2001, ela já prestava serviços ao Município. Também não foi adunado aos autos nenhum termo de posse quanto a essa apelada; (iv) com relação à apelada Maria José Xavier dos Santos Oliveira, em sua CTPS está registrada a data de 12/05/2007, como início do vínculo laboral com a Municipalidade, como auxiliar de serviços gerais (Id. 65200777, fl. 20). O Termo de Posse n.º 027/2009 demonstra que, em 01/07/2009, ela tomou posse no cargo de agente de combate às endemias, após regular aprovação em Concurso Público de Provimento de Cargos, regido pelo Edital n.º 001/2009 (Id. 65200777, fl. 26).
Estabelecidas tais premissas, identificam-se situações distintas que demandam análise específica quanto à possibilidade de pagamento do FGTS. A primeira hipótese refere-se aos apelados Irapuan Ramos dos Reis e Nancy Silva Alexandrino, os quais foram admitidos nos quadros do Município após a Constituição Federal de 1988, sem a prévia aprovação em concurso público. A segunda situação diz respeito ao apelado Marcos Vinicius Souza Rocha, admitido mediante regular aprovação em concurso público realizado em 2009, em observância ao disposto no art. 37, II da CF/1988. Por fim, destaque-se a condição da apelada Maria Xavier dos Santos Oliveira, admitida após a Constituição Federal de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, seguida, posteriormente, da submissão e aprovação em certame público.
Examinemos cada uma das situações.
DA ADMISSÃO APÓS A CF/1988, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO: DA NULIDADE DO CONTRATO
De acordo com o art. 37, III e § 2º da CF/1988, o ingresso em cargo ou emprego público exige a prévia aprovação em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, que constituem exceção a essa regra. Literalmente:
Art. 37 (...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(...)
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Por sua vez, o inciso IX do art. 37 da CF/1988 prevê a possibilidade de contratação temporária de servidores por regime especial:
Art. 37 [...]
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
Quanto aos apelados Irapuan Ramos dos Reis e Nancy Silva Alexandrino, que ingressaram nos quadros do município, em 01/08/2006 e 01/03/2001, respectivamente, não houve aprovação em concurso público, nomeação para cargo comissionado, nem contratação temporária nos moldes previstos no art. 37, IX da CF/1988. A mesma situação se verifica quanto à apelada Maria José Xavier dos Santos Oliveira, a partir de 12/05/2007, até a data de sua investidura no cargo de agente de combate às endemias, em 01/07/2009, após ter se submetido a concurso público.
Uma vez comprovado o início de tais vínculos após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sem a regular realização de concurso público, nem de nomeação para cargo comissionado, tampouco de contratação temporária nos moldes previstos no art. 37, IX da CF/1988, deve ser reconhecida a nulidade das contratações dos apelados Irapuan Ramos dos Reis e Nancy Silva Alexandrino. Quanto à apelada Maria José Xavier dos Santos Oliveira, a nulidade cinge-se ao período anterior à sua aprovação no concurso público, ou seja, de 12/05/2007 até 30/06/2009.
Nos casos em que houver declaração de nulidade do vínculo de trabalho em razão de violação ao artigo 37, § 2º da Constituição Federal/1988, a garantia ao depósito do FGTS está prevista no art. 19-A da Lei n.º 8.036/1990, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF no julgamento do RE 596.478/RR, em regime de repercussão geral (Tema 191). Tal constitucionalidade foi posteriormente reafirmada no julgamento do RE 765.320/MG, também em regime de repercussão geral (Tema 916), cujas decisões foram assim ementadas:
“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013)” - grifos nossos
“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.” (RE 765320 RG, Relator(a): Min. Teori Zavascki, julgado em 15.9.2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22.9.2016 PUBLIC 23.9.2016). - grifos nossos
Eis o teor do dispositivo legal sob exame:
Lei 8.036/1990.
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
No presente caso, as mencionadas contratações não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, que não é objeto da presente ação, e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990.
Sobre o tema:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES. TEMA 308 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 308 da Repercussão Geral, fixou tese no sentido de que a “Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1254235 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 08-09-2020 PUBLIC 09-09-2020)” – grifo nosso
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007: NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. TEMA 916 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 1221481 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-272 DIVULG 09-12-2019 PUBLIC 10-12-2019)” – grifo nosso
DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de reconhecer ao trabalhador contratado pela Administração Pública, sem concurso público, o direito ao levantamento do depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 784014 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 17-11-2016 PUBLIC 18-11-2016) – grifo nosso
A declaração de nulidade do contrato não exime o ente federativo do pagamento de saldos de salários e FGTS. Se assim fosse, haveria um verdadeiro enriquecimento sem causa, já que os serviços foram prestados, devendo ser efetuada a contrapartida.
No caso em análise, considerando que o pedido formulado na inicial cingiu-se ao pagamento de FGTS pela municipalidade, a sentença deve ser mantida em relação aos apelados Irapuan Ramos dos Reis e Nancy Silva Alexandrino, os quais fazem jus ao recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço desde 01/08/2006 e 01/03/2001, respectivamente, até a data do ajuizamento da reclamação trabalhista, em razão da prestação de serviços à Administração Pública de forma ininterrupta, sem prévio concurso público.
No que se refere à apelada Maria José Xavier dos Santos Oliveira, impõe-se o reconhecimento da nulidade da contratação relativa ao período de 12/05/2007 a 30/06/2009, em razão da ausência de prévia aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, II e § 2º da Constituição Federal. Em consequência, a sentença deve ser reformada para reconhecer o cabimento de pagamento de FGTS correspondente a esse interregno, como forma de reparação pela prestação de serviços à Administração Pública, em situação de nulidade contratual.
DA ADMISSÃO APÓS A CF/1988, PRECEDIDA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO: DA REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO
Com relação à segunda hipótese, referente à investidura em cargo público, precedida de regular aprovação em concurso público, como ocorrido com o apelado Marcos Vinicius Souza Rocha, e a apelada Maria José Xavier dos Santos Oliveira, quanto ao período posterior a 01/07/2009, infere-se que o ingresso nos quadros do Município deu-se de forma regular, em observância ao disposto no art. 37, II da CF/1988, consoante se infere dos termos de posse de Id. 65200773, fl. 32, e Id. 65200777, fl. 26.
Portanto, nessa hipótese, não há que se falar em irregularidade do vínculo estabelecido com o Ente Municipal. Todavia, ainda que reconhecida a regularidade da relação jurídica, impõe-se examinar a possibilidade de pagamento de FGTS aos referidos apelados.
O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS consiste em direito assegurado aos trabalhadores submetidos ao regime celetista, instituído como mecanismo de proteção social contra a dispensa imotivada, típica das relações laborais da iniciativa privada.
Nesse sentido, o art. 7º, III da CF/1988 dispõe:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
III - fundo de garantia do tempo de serviço;
O § 2º do art. 15 da Lei n.º 8.036/1990, afasta expressamente a possibilidade de aplicação das normas relativas ao FGTS aos servidores públicos civis:
Art. 15. Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o vigésimo dia de cada mês, em conta vinculada, a importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e a Gratificação de Natal de que trata a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962.
(...)
§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio (grifou-se).
Portanto, as normas referentes ao FGTS não se estendem aos servidores vinculados ao regime estatutário, decorrentes de contratação regular.
Na hipótese, cumpre analisar se, a partir de 2009, o vínculo mantido entre os apelados Marcos Vinicius Souza Rocha e Maria José Xavier dos Santos Oliveira e o Município de Valença é de natureza celetista ou estatutária.
O art. 19, § 3º da Lei Orgânica do Município de Valença estabelece a adoção do regime estatutário (Id. 65200773, fl. 70):
Art. 19.
§ 3º. O regime jurídico dos servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas é o estatutário, devendo ser regulamentado por lei de iniciativa do Poder Executivo Municipal.
Nesse sentido, o art. 3º da Lei Municipal n.º 1.369/1994 dispôs (Id. 65200773, fl. 72):
Art. 3º FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS MUNICIPAIS são os ocupantes de cargos públicos criados por Lei, nomeados após prévia aprovação em Concurso Público, aos quais se aplicam as normas básicas da Legislação Estatutária editada pelo Município.”
Ademais, constata-se a existência de Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Valença, instituído pela Lei Municipal n.º 535/1961 (Id. 65200773, fls. 398/402). Da análise desses normativos locais, conclui-se que, antes da edição da Lei Complementar Municipal n.º 005/2015, os servidores municipais de Valença estavam submetidos ao regime estatuário, afastando o direito à percepção de FGTS.
Sobre o tema, consulte-se julgados desse Tribunal de Justiça em situações semelhantes, referentes ao mesmo Ente Municipal:
APELAÇÃO CIVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. DEMANDA ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO DO MUNICÍPIO DE VALENÇA. INGRESSO EM 2007. PLEITO DE PAGAMENTO DO FGTS POR SUPOSTO PERÍODO EM REGIME JURÍDICO CELETISTA. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL DE VALENÇA, LEI MUNICIPAL N.º 535/61 (ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE VALENÇA) E LEI COMPLEMENTAR LOCAL N.º 005/2015, QUE DEMONSTRAM A ADOÇÃO DO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO DURANTE TODO O PERIODO DE SERVIÇO PÚBLICO EFETIVO. PERCEPÇÃO DE FUNDO DE GARANTIA QUE SE AFIGURA INCOMPATÍVEL COM O REGIME ESTATUTÁRIO. PRECEDENTES, INCLUSIVE DESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - APL: 80013511920208050271 2ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CÍVEIS COM. FAZ. PUB . E ACID. TRAB. DE VALENÇA, Relator.: CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/10/2021) (grifou-se).
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL CONCURSADO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO CELETISTA CAPAZ DE AUTORIZAR O PAGAMENTO DE FGTS. DESCABIMENTO. EXISTÊNCIA DE LEIS MUNICIPAIS. REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. APLICAÇÃO DO ART. 39, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL/1988 C/C O ART. 15, § 2º, DA LEI Nº 8.036/90. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 03021885020148050271 2ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais - Valença, Relator.: LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/02/2022) (grifou-se).
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO PELO RITO COMUM. MUNICÍPIO DE VALENÇA. AUTOR QUE PLEITEIA PAGAMENTO DO FGTS. IMPOSSIBILIDADE. LEIS MUNICIPAIS QUE DEMONSTRAM A ADOÇÃO DO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. AUTOR/APELANTE QUE FOI APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO PARA A FUNÇAO DE GARI. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Na origem, trata-se de ação pelo rito comum objetivando o pagamento do FGTS, vez que alega o autor, ora apelante, que foi admitido para trabalhar para o reclamado, através de concurso público, como gari, em 02/05/1995, pontuando ainda que trabalhava até a data de 04/01/2016, pelo regime celetista, conforme carteira de trabalho anexa, e que passou a trabalhar pelo regime estatutário, em 05/01/2016, após a promulgação do Estatuto do Servidor Público Municipal de Valença . II – Leis Municipais que demonstram que o regime adotado pelo município de Valença é o estatutário. III – Inviabilidade do pagamento do FGTS ao apelante, direito próprio do regime celetista. IV – Sentença mantida. Recurso de apelação a que se nega provimento. (TJ-BA - Apelação: 80012204420208050271, Relator.: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/07/2021)
APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. COBRANÇA DE FGTS. SERVIDOR PÚBLICO CONCURSADO. SUBMISSÃO AO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO TRABALHISTA DECLARADA EM DECISÃO IRRECORRIDA. COISA JULGADA. REMESSA DO FEITO À JUSTIÇA ESTADUAL. REGIME JURÍDICO QUE NÃO COMPORTA DIREITO À VERBA PLEITEADA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. A incompetência absoluta declarada em decisão do juízo trabalhista - e não recorrida - fundamentada no reconhecimento da natureza estatutária do vínculo jurídico entre o autor e o Município de Valença, constitui óbice para o desate da demanda à luz da legislação celetista, diante da formação da coisa julgada. 2. Afastada a relação de emprego celetista, e tornando-se inquestionável a regência pelo regime jurídico-administrativo, não há fundamento legal para o pagamento do FGTS, como pretende o autor. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (TJ-BA - Apelação: 80012602620208050271, Relator.: JOSE JORGE LOPES BARRETO DA SILVA, Data de Julgamento: 11/07/2018, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2022) (grifou-se).
Em razão do vínculo estatutário do apelado Marcos Vinicius Souza Rocha, não lhe assiste direito ao recebimento do FGTS. Quanto à apelada Maria José Xavier dos Santos Oliveira, aplica-se o mesmo raciocínio a partir de sua investidura mediante concurso público, em 01/07/2009, cabendo a reforma da sentença no particular.
DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS
Na hipótese, a sentença proferida pela Justiça Trabalhista não fixou honorários sucumbenciais, tendo em vista que, à época, não havia previsão legal para tanto. Tal instituto somente foi introduzido no âmbito trabalhista com a edição da Lei n.º 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), que incluiu o art. 791-A na CLT. Ressalte-se que a sentença foi prolatada em data anterior à referida alteração legislativa.
Contudo, diante da declaração de incompetência da Justiça do Trabalho e da consequente remessa dos autos à Justiça Comum Estadual, caberia ao Juízo a quo proceder ao arbitramento dos honorários sucumbenciais, fazendo-o, inclusive, de ofício, em observância às regras processuais aplicáveis.
Deve-se destacar que, a teor do § 1º do art. 322 do CPC/2015, afirma que “os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios” estão compreendidos no pedido principal, sendo, excepcionalmente, admitidos como pedidos implícitos, por se tratar de um consectário legal.
O STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014).
Cuida-se de aplicação do efeito translativo do recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico.
Tal adequação não configura reformatio in pejus, afinal a verba honorária consiste em consectário legal da condenação principal, possuindo natureza de ordem pública. Eis o entendimento do STJ:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS AFASTADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 85, §§ 2º E 14, DO CPC/2015. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1336265 SP 2018/0189203-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/03/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2019).
Confira-se, ainda:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS. TÍTULO EXECUTIVO QUE DETERMINOU QUE O PERCENTUAL DA VERBA SUCUMBENCIAL INCIDISSE SOBRE A "CONDENAÇÃO". RECURSO QUE SE PRESTA À ADEQUADA INTERPRETAÇÃO DO JULGADO. DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO DE EMBARGOS, A QUAL NÃO POSSUI EFEITOS CONDENATÓRIOS. CÁLCULO DOS HONORÁRIOS QUE DEVE SE DAR SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO BUSCADO PELO EMBARGANTE. MATÉRIA, ADEMAIS, DE ORDEM PÚBLICA, QUE PERMITE A ADEQUAÇÃO ATÉ MESMO DE OFÍCIO. RECURSO PROVIDO. "A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus." (STJ, Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5067967-02.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. Tue Apr 19 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - AI: 50679670220218240000, Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 19/04/2022, Primeira Câmara de Direito Público)
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. HONORÁRIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 8º DO CPC/2015. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. DECAIMENTO MÍNIMO DO AUTOR. VERBAs HONORÁRIAS A SEREM SUPORTADAS PELO RÉU. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1. Tendo em vista a independência das esferas administrativa e judicial, assim como o desiderato exposto no art. 5º, XXXV /CF, não se afigura possível obstar o acesso ao judiciário por mero do cancelamento de procedimento administrativo. 2. Há a possibilidade de o juízo arbitrar honorários de sucumbência por equidade quando observar se perfazerem os requisitos esposados no § 8º do art. 85 do Código de Processo Civil. Em se configurando valoração mínima no caso dos autos, é possível o arbitramento de quantia fixa. 3. Ademais, extrai-se dos autos que o autor apenas sucumbiu no quantum que fora requerido a título de indenização, não havendo real decaimento de seu pleito que ensejasse condenação por sucumbência recíproca. 4. Em se tratando de matéria de ordem pública, ressalta-se a inocorrência de reformatio in pejus, sendo de clareza solar a possibilidade de redistribuição dos honorários sucumbenciais que passarão a ser arcados de forma integral pela ré em sede recursal ex officio. 5. Recurso do réu improvido. Sentença reformada de ofício, no que toca aos honorários sucumbenciais. (TJ-BA - APL: 05003857320188050088, Relator: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2020)
Assim, é cabível a fixação, de ofício, dos honorários sucumbenciais.
Com relação aos autores Irapuan Ramos dos Reis e Nanci Silva Alexandrino, a ação foi julgada procedente, cabendo ao Município de Valença arcar com os honorários sucumbenciais. Tratando-se de sentença ilíquida, não é possível fixar desde já o percentual devido pelo réu, devendo incidir, portanto, o art. 85, § 4º, II do CPC/2015.
Eis a redação do mencionado dispositivo legal:
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:
(...)
II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;”
No presente caso, o arbitramento deve ser realizado no momento da liquidação do julgado, consoante disposto no art. 85, § 4º, II do CPC/2015, observando os percentuais e as faixas previstas nos incisos do art. 85, § 3º do CPC/2015, respeitado o escalonamento, previsto no § 5º do mesmo dispositivo.
Quanto à autora Maria José Xavier dos Santos Oliveira, diante do julgamento parcialmente procedente da ação, fica caracterizada a sucumbência recíproca entre as partes, cabendo o rateio igualitário das custas processuais. No entanto, deve-se observar a isenção das custas quanto ao Ente Municipal, a teor dos arts. 5º e 10, IV da Lei Estadual n.º 12.373/2011, e a suspensão da exigibilidade com relação à parte autora, a teor do disposto no art. 98, § 3º do CPC/2015.
Quanto aos honorários sucumbenciais, a sentença é ilíquida, não sendo possível fixar desde já o percentual devido pelo réu. Portanto, também deve incidir o art. 85, § 4º, II do CPC/2015, observando-se os percentuais e as faixas previstas nos incisos do art. 85, § 3º do CPC/2015, respeitado o escalonamento previsto no § 5º do mesmo dispositivo.
Uma vez fixada a verba honorária da maneira acima indicada, a autora Maria José Xavier dos Santos Oliveira deverá arcar com 50% (cinquenta por cento) dela em favor do Patrono da Municipalidade. De maneira semelhante, caberá ao Município arcar com 50% (cinquenta por cento) dos honorários em favor do Patrono da referida Autora.
Fica suspensa a exigibilidade das verbas devidas pela mencionada Acionante, a teor do disposto no art. 98, § 3º do CPC/2015.
Com relação ao autor Marcos Vinicius Souza Rocha, diante do julgamento improcedente da ação, ele deverá arcar com as custas processuais, ficando suspensa a sua exigibilidade, em razão da gratuidade da justiça concedida, a teor do art. 98, § 3º do CPC/2015.
Quanto aos honorários a serem custeados pelo mencionado autor em favor do patrono da parte Ré, a base de cálculo deverá corresponder ao valor da causa, arbitrados pelo autor em 40 (quarenta) salários mínimos.
Considerando que o serviço foi prestado no local em que os advogados mantêm seus escritórios profissionais, que a causa é de média complexidade e que houve a necessidade de labor advocatício em 1º e 2º Graus, arbitro a verba em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da Justiça, a teor do art. 98, § 3º do CPC/2015.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, reformando a sentença para afastar o direito à percepção de FGTS quanto ao apelado Marcos Vinicius Souza Rocha, e apenas a partir de 01/07/2009 quanto à apelada Maria José Xavier dos Santos Oliveira, mantendo-se a condenação do Município ao pagamento de FGTS relativo ao período anterior à sua investidura por concurso público.
De ofício, procedo à adequação do capítulo dos honorários sucumbenciais, da seguinte forma:
(i) com relação aos autores Irapuan Ramos dos Reis e Nanci Silva Alexandrino, caberá ao Município de Valença arcar com os honorários sucumbenciais. Tratando-se de sentença ilíquida, não é possível fixar desde já o percentual devido pelo réu, devendo incidir, portanto, o art. 85, § 4º, II do CPC/2015;
(ii) com relação à autora Maria José Xavier dos Santos Oliveira, caracterizada a sucumbência recíproca, caberá o rateio igualitário das custas processuais. No entanto, deve-se observar a isenção das custas quanto ao Ente Municipal, a teor dos arts. 5º e 10, IV da Lei Estadual n.º 12.373/2011.
Quanto aos honorários sucumbenciais, deve-se aplicar o art. 85, § 4º, II do CPC/2015, observando-se os percentuais e as faixas previstas nos incisos do art. 85, § 3º do CPC/2015, respeitado o escalonamento previsto no § 5º do mesmo dispositivo. Uma vez fixada a verba honorária da maneira acima indicada, a autora Maria José Xavier dos Santos Oliveira deverá arcar com 50% (cinquenta por cento) dela em favor do Patrono da Municipalidade. De maneira semelhante, caberá ao Município arcar com 50% (cinquenta por cento) dos honorários em favor do Patrono da referida Autora.
Fica suspensa a exigibilidade das verbas devidas pela mencionada Acionante, a teor do disposto no art. 98, § 3º do CPC/2015.
(iii) o autor Marcos Vinicius Souza Rocha deverá arcar com as custas processuais, ficando suspensa a sua exigibilidade, em razão da gratuidade da justiça concedida, a teor do art. 98, § 3º do CPC/2015. Quanto aos honorários sucumbenciais a serem custeados em favor do patrono da parte Ré, fixa-se o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da Justiça, a teor do art. 98, § 3º do CPC/2015.
Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
DES. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator