Tribunal de Justiça do Estado da Bahia Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma Origem do Processo: Comarca de Salvador Apelação nº 8173067-80.2022.8.05.0001 Apelante: Anderson de Araujo Santos Advogado: Cleber Nunes Andrade (OAB/BA 944-A) Advogado: Carlos Henrique de Andrade Silva (OAB/BA 25.104) Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotor de Justiça: Tarcísio Moreira Caldas Vianna Braga Procurador de Justiça: Moisés Ramos Marins Relator: Mario Alberto Simões Hirs APELAÇÃO CRIME. DELITO PREVISTO NO ARTIGO 157, § 2°, INCISO II (CONCURSO DE AGENTES) E 2°-A, INCISO I (USO DE ARMA DE FOGO), C/C O INCISO II, DO ARTIGO 14, DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO EM 04 (QUATRO) ANOS, 05 (CINCO) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO E 48 (QUARENTA E OITO) DIAS-MULTA. RECURSO DEFENSIVO. ALEGAÇÃO DE QUE O PERCENTUAL FIXADO PELO USO DE ARMA DE FOGO É INCONSTITUCIONAL PORQUE NÃO PERMITE AO JULGADOR MODULAR O QUANTUM DA SANÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RELATOS INAFASTÁVEIS DA EXISTÊNCIA E UTILIZAÇÃO DA ARMA DE FOGO COMO MEIO AMEDRONTADOR, INCLUSIVE APREENDIDA. PERCENTUAL ADEQUADO E LEGAL. DOSIMETRIA PRÓXIMA DO MÍNIMO. ACRÉSCIMOS POSTERIORES EM FACE DE IMPERATIVOS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL A INCREMENTAR A PENA BASE. PRECEDENTES. ITER CRIMINIS DESENVOLVIDO E PRÓXIMO DO SEU EXAURIMENTO. ADEQUAÇÃO. REGIME EM HARMONIA AO DISPOSTO NO ARTIGO 33, DO CP. MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Crime nº 8173067-80.2022.805.0001, da 14ª Vara Criminal da Capital, tendo como Apelante Anderson de Araújo Santos e Apelado o Ministério Público Estadual. Acordam, à unanimidade de votos, os Desembargadores integrantes da 2ª Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer o presente recurso e julgá-lo improvido, pelas razões expostas a seguir.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA
| DECISÃO PROCLAMADA |
Conhecido e não provido Por Unanimidade
Salvador, 20 de Maio de 2024.
RELATÓRIO Anderson de Araújo Santos foi julgado e condenado no Juízo da 14ª Vara Criminal da Comarca de Salvador, como incurso nas penas do art. 157, § 2°, inciso II (concurso de agentes) e 2°-A, inciso I (uso de arma de fogo), na forma do inciso II, do artigo 14, do Código Penal, aplicando-lhe o Magistrado primevo reprimenda de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) de reclusão, além de 48 (quarenta e oito) dias-multa, a teor de 1/15 do salário mínimo, quando do evento criminoso (Sentença id. 60529027, em 21.07.2023), acusado que foi de: [...] Consta dos autos que no dia 26/10/2022, no bairro da Federação, na Rua Souza Uzel, a vítima Marivaldo Antônio de Jesus Santos estava prestando serviço de entregas para o Mercado Livre quando foi abordado por dois homens, um deles armado com um revólver prateado. A vítima informou que o homem que estava com a arma de fogo foi o homem de cor de pele negra e que o outro homem tinha cor de pele parda. Após anunciado o assalto perguntaram se o veículo conduzido pelo interrogado, uma Doblô da marca FIAT, possuía rastreador, tendo informado que sim. Diante da situação, os assaltantes mandaram o Marivaldo parar no final da mesma rua em que foi abordado, encostaram uma Fiat Fiorino no fundo da Doblô e iniciaram a transferência das mercadorias. Na oportunidade, passava uma viatura da PM, que observou a situação e acionou a sirene tendo ambos corrido tendo sido alcançados. Um celular da vítima tomado pelos ladrões, bem como a chave do veículo, foram perdidos durante a tentativa de fuga. Ainda no local do fato, a vítima reconheceu os presos como agentes do roubo, ora denunciado, tendo sido conduzidos à Central de Flagrantes. Policiais militares relataram que o veículo Fiat Fiorino estava com restrição de roubo e as placas clonadas. Ressalte-se que as mercadorias referente a entrega do Mercado Livre, não foram apresentadas na delegacia, pois foram liberadas ao Sr Marivaldo Antonio de Jesus Santos, mesmo porque não foram subtraídas ainda que por circunstâncias alheias à vontade dos denunciados... - Resenha da Denúncia fincada no id. 60528859, de 08.11.2022 e com base no APF nº 52.195/2022 - ids. 60528859/60528860. [...] Registra-se que em relação ao codenunciado Wesley Santos Andrade foi instaurado incidente de insanidade mental (autos nº 8024368-16.2023.8.05.0001), separando-se o processo em razão disso. Irresignada, a Defesa Técnica do condenado Anderson de Araújo Santos Apelou (id. 60529034 e razões id. 60529046) sustentando que o percentual fixado pelo uso de arma de fogo é inconstitucional porque não permite ao julgador modular o quantum da sanção; que houve erro a quo em considerar a majorante do concurso de agentes como circunstância judicial (artigo 59, do CP) e que o iter criminis percorrido foi inicial a merecer redução do percentual condenatório. As contrarrazões ministeriais não foram ofertadas, apesar do Órgão de Execução Ministerial ter sido devidamente cientificado, conforme registrou em despacho o a quo, no id. 60529059. Em Parecer, id. 61320554, manifestou o douto Procurador de Justiça, Bel Moisés Ramos Marins pelo improvimento recursal. É o relatório.
VOTO Como visto, Anderson de Araújo Santos foi julgado e condenado no Juízo da 14ª Vara Criminal da Capital, como incurso nas penas dos artigos 157, § 2°, inciso II (concurso de agentes) e 2°-A, inciso I (uso de arma de fogo), na forma do inciso II, do artigo 14, do Código Penal, aplicando-lhe o Magistrado primevo reprimenda de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) de reclusão, além de 48 (quarenta e oito) dias-multa. De início, tem-se que o recurso é tempestivo e adequado, atendendo aos pressupostos objetivos e subjetivos, a merecer conhecimento. Iniciamos por dizer que se aquietou a apelação no tocante a autoria e materialidade delitivas, havendo, inclusive, firme confissão do recorrente acerca da sua integral participação no crime de roubo, sendo que Anderson também foi apontando pela vítima como um dos autores do roubo, tudo devidamente documentada no APF nº 52.195/2022 (Id. 60528860) e demais provas inseridas nos autos. Depois, tudo foi revolvido e sob o prisma do contraditório, em sede instrutória, revisto e analisado. Pontuou igualmente o nobre Procurador de Justiça: [...] A materialidade e autoria são incontestáveis, principalmente diante da confissão do acusado, motivo pelo qual não são questionadas pela defesa. [...] Sendo assim, não havendo discórdia e/ou dúvidas acerca de tal temática (autoria e materialidade), vamos à análise do quanto se buscou em grau superior. Exclusão da qualificadora do uso de arma de fogo, em face do percentual aplicado (2/3) não permitir ao magistrado a condição de modular a sanção: Dúvidas não se têm da existência da utilização do artefato para fins de subtração dos bens custodiados pela vítima, Marivaldo Antônio de Jesus Santos, havendo, inclusive, apreensão da mesma. No tocante ao argumento defensivo, a incidência do percentual de 2/3 (dois terços) é imperativo legal, em casos que tais, não havendo qualquer disparate a quo, mas sim dever legal em adequar os fatos ao tipo penal, não existindo qualquer declaração acerca da sua inconstitucionalidade pelos Tribunais Superiores, que por certo, admitem tal percentual e consequente utilização. Assim entende o STJ: Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de aumento da reprimenda em patamar acima do mínimo previsto, a menos que, considerando as peculiaridades do caso concreto, sejam expostos motivos idôneos para tal exasperação (HC n. 265.960/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 25/2/2014, DJe 12/3/2014). Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. Precedentes. Na terceira etapa, não verifico ilegalidade a ser sanada na aplicação do incremento operado, pois ele foi justificado considerando o aspecto qualitativo das causas de aumento, consubstanciado em dados concretos dos autos, haja vista que o roubo foi cometido em concurso de pelo menos três agentes, todos armados, que agiram com violência extremada contra as vítimas que tiveram as armas apontadas para suas cabeças e ficaram amarradas até às 5h da manhã, quando conseguiram se desamarrar, havendo uma delas, inclusive, sofrido chutes na costela (e-STJ, fl. 859), circunstâncias que denotam a maior gravidade e periculosidade da conduta perpetrada. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 890.717/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO "2/3" DO ART. 157, § 2º-A, DO CP. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONCURSO DE PESSOAS. AUMENTO DA PENA-BASE EM 1/6. POSSIBILIDADE. APREENSÃO DA ARMA DE FOGO PARA CONFIGURAÇÃO DA MAJORANTE. DESNECESSIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A instauração do incidente de inconstitucionalidade é incompatível com o rito do habeas corpus, ante a impossibilidade de suspensão do feito e da afetação do tema à Corte Especial para exame do pedido (AgRg no RHC n. 90.145/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 26/2/2018). 2. Não há ilegalidade no aumento da pena-base em 1/6, devido ao concurso de pessoas, com a majoração na terceira fase, em razão do emprego da arma de fogo - § 2º-A, inciso I, do artigo 157 do Código Penal. 3. É despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego (HC n. 525.851/SP, Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 30/9/2019). 4. Havendo circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, é possível a fixação do regime mais gravoso. Precedente. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 558.838/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 18/6/2020.). Enfatiza a Procuradoria de Justiça: [...] Sendo assim, resta evidente que a majorante de 2/3 (dois terços) relativa ao emprego de arma de fogo necessita de maior rigor para atender às finalidades preventiva e repressiva da pena, protegendo os direitos fundamentais expressos na Constituição Federal, quais sejam a integridade física e psicológica, a vida, além da propriedade. Ademais, os princípios da isonomia, proporcionalidade e individualização da pena não são vulnerados em razão da quantidade de pena cominada, em abstrato, ao crime, porquanto, no cálculo da reprimenda, deve o julgador observar o caso concreto, com suas especificidades, de forma a garantir que a sanção aplicada esteja em estrita observância aos princípios constitucionais. Assim, diante do exposto, não há dúvidas de que laborou com acerto o magistrado primevo, ao reconhecer a incidência da majorante relativa ao emprego de arma de fogo na situação em comento, e, ainda, com o devido rechaço à suscitada tese de inconstitucionalidade material do art. 1º da lei nº 13.654/2018, que determinou a fração de aumento do art. 157, § 2º-A, do Código Penal, em 2/3 (dois terços), motivo pelo qual não merece o decisum fustigado qualquer reforma nesse aspecto. (ID. 61320554). [...] Tal demanda já foi apreciada por nosso TJBA: “Não há inconstitucionalidade por afronta aos Princípios da Individualização da Pena e da Proporcionalidade na redação do § 2º-A do art. 157 do CP, que estipula a majoração da pena em 2/3 (dois terços). Considerando que o roubo é um crime complexo que atinge não apenas o patrimônio, mas também a integridade física da pessoa, mormente se praticado mediante o emprego de arma de fogo, ofendendo, também, o direito à vida, ao determinar a referida fração de aumento trazida pela Lei nº 13.654/18, pretendeu o legislador a exasperação mais gravosa para conduta de lesividade mais elevada com o emprego de arma de fogo. [...] 9. Recurso conhecido e parcialmente provido para reduzir a pena-base, nos termos do Parecer da Procuradoria de Justiça. (TJ-BA - APL: 05015681520198050001, Relator: LUIZ FERNANDO LIMA, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 09/11/2021). Portanto, sem qualquer amparo a discussão, por agora, da aplicação legal da causa de aumento em razão do uso de arma de fogo. Concurso de Agentes utilizado como circunstância judicial negativa: alegação de equívoco precedente. Inexistência. Como fundamentado e explicado acima, tem-se da provada existência do concurso de agentes, porque Anderson integrou e agiu com destacada participação no roubo perpetrado, com seu comparsa, também denunciado Wesley Santos de Andrade, excluído aqui desses autos em face da instauração do incidente de insanidade do mesmo. Arguiu a Defesa técnica existência de equivoco a quo porque utilizou da majorante do concurso de agentes como circunstância judicial negativa, não havendo qualquer erro ou equívoco por parte de tal decisão, porque totalmente admissível, na linha de hodierna jurisprudência dos Tribunais Superiores, vejamos: “As circunstâncias do crime, por sua vez, foram valoradas negativamente em razão do concurso de agentes, bem como pelo fato de o delito ter sido cometido contra uma vítima grávida e uma criança de 2 anos, que ficaram sob a mira de arma de fogo. Destaca-se que, reconhecidas três causas de aumento - concurso de agentes, restrição da liberdade das vítimas e emprego de arma de fogo -, não há ilegalidade na utilização de duas delas (concurso de agentes e restrição da liberdade) na primeira fase da dosimetria, como circunstâncias judiciais desfavoráveis. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 789.650/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DE PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA FUNDADO NA GRAVIDADE EM CONCRETO DO CRIME. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada está de acordo com a jurisprudência desta Corte sobre a possibilidade de consideração de uma das majorantes para aumentar a pena-base no crime de roubo e sobre a aplicação da fração de aumento de 1/6 para cada circunstância judicial negativa. Precedentes 2. O regime de cumprimento da pena foi fixado com base na gravidade em concreto do crime e na presença de circunstância judicial negativa, fundamentos que autorizam a fixação do modo mais gravoso para início do resgate da reprimenda. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 759.088/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.). Iter criminis: percurso inicial. Não evidenciado. Por derradeiro, pleiteia a Defesa diminuição do quantum da pena ao argumentar que o apelante foi de logo flagrado por prepostos policiais e que por isso estava, tão somente, iniciando a prática criminosa. Da leitura do quanto apurado, resta claro que os indivíduos acusados do roubo percorreram percurso considerável na consecução de tal crime, não o consumando porque a polícia chegou, bastante é verificarmos o quanto dito pela própria vítima a demonstrar o tempo em que ficou sob ameaça da dupla criminosa: [...] que trabalha no Mercado Livre com entregas; que fez o carregamento em Simões Filho; que as encomendas eram para entregar em Salvador, na Federação; que fez a primeira entrega; que, na segunda entrega, um indivíduo saiu de um veículo Fiorino e colocou a arma em suas costas; que disse que era um assalto; que ele disse para o depoente não reagir; que o depoente estava em uma Fiat Doblô; que ele colocou a vítima no veículo; que o assaltante disse que iriam sair daquele lugar com o veículo do depoente; que eles disseram que iriam para outro lugar para fazer a retirada da carga; que falou para eles que o carro estava sendo monitorado pelo Mercado Livre; que eles resolveram tirar a carga naquele local; que, quando eles encostaram a Fiorino atrás da Doblô para retirar a carga, passou uma viatura da PM e os policiais desconfiaram e ligaram a sirene; que os assaltantes abandonaram o carro e saíram correndo; que foram em direção à rotatória da Garibaldi; que a guarnição retornou; que eles perguntaram o que tinha acontecido; que o depoente disse que tinha sido um assalto; que os assaltantes já tinha corrido para uma rotatória na Garibaldi; que os policiais conseguiram prender os elementos; que levaram eles para a delegacia; que eles mostraram uma arma; que eles mostraram uma arma de fogo; que foram 2 indivíduos; que um ficou no veículo Fiorino; que acredita que tinha outro individuo em uma moto para que tenham conseguido persegui-lo por um trajeto tão longo desde que carregou seu veículo; que a polícia conseguiu detê-los; que a arma estava com eles no momento da prisão; que fez o reconhecimento deles no local onde estava o veículo; que ele ainda não tinha colocado as coisas dentro do Fiorino; que um dos indivíduos pegou o seu veículo e o outro colocou a Fiorino no fundo do seu carro; que, quando a polícia chegou, abandonaram as cargas e saíram correndo em direção à rotatória; que eles não chegaram a colocar as cargas na Fiorino; que o seu celular estava no carro; que a única coisa que eles levaram do depoente foi a chave do veículo; que, na delegacia, fez o reconhecimento deles; que acompanhou os policiais para a delegacia; que foi na viatura para a delegacia; que eles perderam a chave do seu veículo; que não tem dúvida de que foram eles os autores do roubo; que na delegacia não teve conhecimento de que alguns dias antes eles tinham praticado outro roubo; que tinha um indivíduo mais escuro e o outro era mais claro; que quem lhe abordou foi o mais escuro; que o indivíduo mais claro era mais gordinho do que o mais escuro”. [...] Tem-se, portanto, que os indivíduos tiveram tempo suficiente para, no primeiro momento, fazerem a abordagem na vítima, conversarem acerca da existência de monitoramento veicular, para decidirem se levavam o veículo para descarregar em local outro da abordagem, até resolverem fazer a descarga no mesmo local, não consumando tal desiderato, como visto, diante da chegada policial. Portanto, inafastável o concluir precedente em utilizar percentual mínimo de diminuição em face da maior proximidade da consumação delitiva (1/3). Finaliza o Parquet: [...] No caso dos autos o apelante chegou a transferir as mercadorias do carro da vítima até o seu veículo, tendo inclusive chegado a empreender fuga, sendo impedido tão somente por circunstâncias alheias à sua vontade, uma vez que foi interceptado por viatura da PM. Logo, constata-se que o agente percorreu longo percurso do iter criminis, razão pela qual a fração de diminuição foi menor. [...] Igual entendimento, o STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TENTATIVAS DE HOMICÍDIOS E M CONCURSO FORMAL DE DELITOS (ARTIGO 121, CAPUT, C/C OS ARTIGOS 14, II, E 70, TODOS DO CP). DOSIMETRIA. ART. 59 DO CP. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AUMENTO JUSTIFICADO. REDUÇÃO DA REPRIMENDA EM 1/3 PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Em que pese a ocorrência das lesões corporais graves ficarem absorvidas e não exorbitarem o resultado previsto no tipo penal quando o crime é consumado, esse mesmo raciocínio não se mostra adequado nos casos de crime tentado. Entre a ocorrência de uma tentativa branca, no qual a vítima não é atingida no processo de execução e, portanto, não sofre nenhum ferimento, da tentativa cruenta ou vermelha, no qual a vítima é lesionada, existe uma imensa e flagrante diferença que deve ser valorada pelo aplicador na análise das circunstâncias judiciais do acusado, inclusive em respeito ao princípio constitucional da individualização da pena."(HC n. 184.325/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, relator para acórdão Ministro Ericson Maranho - Desembargador Convocado do TJ/SP -, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe de 4/12/2015.) 2. No caso concreto, consta do laudo de lesões corporais a existência de corpo estranho (munição) alojado em parede abdominal, tendo a vítima sido encaminhada para cirurgia, fato que confere gravidade suficiente para a exasperação da pena basilar.3. A fração relativa à causa de diminuição de pena pela tentativa deve levar em consideração o iter criminis percorrido pelo agente, quanto mais se aproximar da consumação, menor será a fração da causa de diminuição.4. Na hipótese, a vítima foi atingida pelo disparo de arma de fogo, levada ao hospital e submetida a pequena cirurgia, sendo desproporcional a redução em 2/3, fração adotada quando a vítima sequer chega a ser atingida.5. Não há se falar em bis in idem, em face da valoração negativa das consequências do delito, fundada no real grau de violação sofrido pelo bem jurídico tutelado, e a fração de redução da pena aplicada em decorrência da minorante da tentativa, nesse aspecto considerado o iter criminis percorrido pelo agente (ut, AgRg no AREsp n. 1.881.761/CE, desta Relatoria, DJe de 20/9/2021.) 6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 2113712 PR 2023/0446322-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2024, juris trazida pelo Parquet). Ex positis, decido pelo conhecimento do recurso e improvimento, mantendo-se a sentença precedente incólume, nos termos condenatórios. É como penso, é como julgo. Salvador, data registrada no sistema. __________________________Presidente __________________________Relator __________________________Procurador(a) de Justiça