PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0539929-04.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): BERNARDO TORRES LINS, CATHARINA MARIA TOURINHO FERNANDEZ, FABIANO CAVALCANTE PIMENTEL, JOSE ROTONDANO SALES NETO |
| APELADO: JOISY ALVES BRITO DA SILVA e outros |
| Advogado(s): FABIANO CAVALCANTE PIMENTEL, CATHARINA MARIA TOURINHO FERNANDEZ, BERNARDO TORRES LINS, JOSE ROTONDANO SALES NETO |
Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação e passo à análise de seu mérito.
Exsurge da inicial acusatória que: “[...] no dia 29 de outubro de 2018, por volta das 09h20min, no AG Estacionamentos, situado na Rua Alceu Amoroso Lima, Caminho das Árvores, nesta Capital, Joisy Alves Brito da Silva, praticou injúria qualificada pelo elemento racial e racismo, em desfavor de Rodrigo Oliveira Barbosa.
Consta dos autos que, no dia e local mencionados, a vítima desempenhava suas atividades laborais, quando, por volta das 09h20min, após tentar auxiliar a acusada – condutora do veículo Ford Focus, Placa Policial OZH0402 –, fora questionado por esta acerca do alvará de funcionamento do local.
Ato contínuo, a vítima deslocou-se ao balcão de atendimento, pegou o alvará de funcionamento e apresentou à acusada, que, não satisfeita, chamou-o de “preto”, afirmando, ainda: “é por isso que Bolsonaro tem que ganhar, para botar para ‘fuder’ em cima de vocês, seu preto”.
Após a prática do delito, a acusada entrou no seu veículo e saiu do local. Diante dos elementos de prova carreado aos autos, conclui-se que a acusada cometeu o delito de injúria racial, ao utilizar-se de elemento atinente a cor da vítima, lesionou sua honra subjetiva.
Outrossim, ao afirmar que “é por isso que Bolsonaro tem que ganhar, para botar para ‘fuder’ em cima de vocês, seu preto”, a acusada, praticou racismo, ao se referir a uma coletividade de pessoas (negras). [...]”.
Inicialmente, analiso o pleito absolutório formulado pela Defesa de Joisy Alves Brito da Silva. A tese de fragilidade probatória, arrimada na suposta falta de credibilidade do depoimento da vítima e da testemunha de acusação, não merece prosperar.
No tocante à materialidade e à autoria do crime de injúria racial, o caderno processual apresenta provas firmes e coesas. A palavra da vítima, Rodrigo Oliveira Barbosa, revelou-se segura em todas as fases da persecução penal. O ofendido relatou:
“Que os fatos ocorreram há três anos; Que o declarante nunca passou por uma situação dessa; Que o declarante sempre atendeu as pessoas da melhor forma no seu ambiente de trabalho; Que a cliente foi instruída no momento da entrada do estacionamento e no momento da saída; Que o estacionamento estava em obra na parte da saída; Que a cliente não demorou muito tempo, inclusive estava dentro da tolerância de tempo de dez minutos; Que não ficou no sistema da empresa três minutos, ou seja, não tinha como gerar cobrança e não havia como o declarante manifestar nota fiscal; Que o declarante orientou a cliente para que ela retornasse e saísse pela entrada e saída que estava sendo usada; Que a cliente se exaltou; Que a cliente destratou o declarante, chamando-o de 'preto'; Que o declarante não entendeu o que estava se passando; Que o declarante nunca passou por esse tipo de situação; Que havia pessoas ao redor observando a situação; Que o declarante indagou à cliente se ele estava o chamando de “preto”; Que a cliente disse que era “isso mesmo”; Que com isso, o declarante se calou para evitar uma discussão; Que SÉRGIO acompanhou toda a cena e disse ao declarante que era advogado, mas não iria assisti-lo, contudo, seria sua testemunha, pois aquilo que ocorreu não poderia ficar assim; Que o declarante foi à Delegacia registrar a ocorrência; Que o declarante não imaginava que aquilo poderia acontecer com ele; Que dias depois que foi intimada pela delegada, JOISY foi ao local de trabalho do declarante para pedir que ele não levasse mais o caso à diante; Que o declarante se manteve calado, pois não havia mais nada para conversar com ela; Que, salvo engano, os fatos ocorreram em um período de eleição; Que a acusada afirmou: “é por isso que Bolsonaro tem que ganhar, para botar para fuder em cima de vocês e vocês ficarem sem trabalho.”; Que o declarante nada tem contra a acusada; Que o declarante não conhecia a acusada anteriormente; Que os fatos marcaram tanto o declarante que até hoje ele se recorda da placa do veículo da acusada; Que o declarante afirma que não pode ficar por isso mesmo e que as pessoas devem viver de forma igual, independentemente de raça e cor; Que a frase: “é por isso que Bolsonaro tem que ganhar para botar para fuder em cima de vocês, seu preto.” foi dita ao declarante; Que SÉRGIO presenciou toda a situação; Que no momento dos fatos, o declarante estava trabalhando sozinho; Que a acusada desembarcou do veículo e foi próximo ao declarante, aproximadamente um metro e meio; Que SÉRGIO também ouviu toda a situação; Que SÉRGIO, no momento em que estava chegando, não conseguiu acessar o estacionamento; Que SÉRGIO, no momento em que a acusada estava exaltada, abaixou o vidro e ficou para fora do veículo para observar a cena; Que o estacionamento é rotativo e havia muito movimento; Que outros veículos tentaram acessar o estacionamento; Que SÉRGIO é mensalista do estacionamento e sempre estaciona no local.” (Transcrição disponível na sentença e cuja gravação está disponível nos autos).
No delito de injúria, caracteriza-se o dolo no momento em que o agente ofende a dignidade ou decoro de outrem. In casu, a palavra da vítima tem especial relevo, quando amparada com outros elementos de prova.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A HONRA. DIFAMAÇÃO E INJÚRIA. RETRATAÇÃO. ATO UNILATERAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO CRIME DE DIFAMAÇÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR INJÚRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio.
2. O agravante foi condenado pelos crimes de difamação (art. 139, c/c os arts. 61, II, "f", e 141, III, do Código Penal) e injúria (art. 140, c/c os arts. 61, II, "f", e 141, III, do CP), em concurso material, à pena de 1 ano, 2 meses e 23 dias de detenção, em regime aberto, além de 30 dias-multa. Sustentou a validade da retratação apresentada antes da sentença, pleiteando o reconhecimento da extinção da punibilidade quanto ao delito de difamação, além da negativa de autoria em relação ao crime de injúria.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há três questões em discussão:
(i) definir se o habeas corpus pode ser conhecido quando impetrado em substituição ao recurso cabível;
(ii) estabelecer se a retratação apresentada pelo querelado antes da sentença é suficiente para extinguir a punibilidade quanto ao crime de difamação, nos termos do art. 143, parágrafo único, do Código Penal;
(iii) verificar o acerto da condenação em relação ao crime de injúria.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O habeas corpus não deve ser utilizado como sucedâneo de recurso próprio, conforme entendimento pacífico do STJ. Todavia, a Corte admite a concessão de ofício da ordem quando verificada ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia (art. 654, § 2º, do CPP).
5. O art. 143, parágrafo único, do Código Penal, interpretado literalmente, exige que a retratação seja feita nos mesmos meios em que proferida a ofensa apenas se assim desejar o ofendido, não havendo exigência de forma específica.
6. A retratação é ato unilateral, que independe da anuência do querelante e pode ser apresentada a qualquer tempo antes da sentença, bastando ser formalizada por escrito e juntada aos autos (precedente: APn n. 912/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, j. 3/3/2021), caso permaneça silente a vítima.
7. No caso, o agravante apresentou retratação escrita de próprio punho antes da sentença, sem manifestação da vítima quanto ao meio de divulgação, razão pela qual é devida a extinção da punibilidade pelo delito de difamação.
8. Quanto ao crime de injúria, a condenação subsiste, pois comprovada por prova testemunhal coerente e pela admissão parcial do querelado, ora agravante, quanto ao envio de mensagens ofensivas.
9. A palavra da vítima, especialmente em crimes contra a honra, tem especial relevância probatória, desde que corroborada por outros elementos dos autos (AgRg no HC n. 946.218/RJ, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27/11/2024; RHC n. 171.132/RJ, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 7/2/2023).
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Agravo regimental parcialmente provido para extinguir a punibilidade do agravante somente quanto ao delito de difamação.
Tese de julgamento:
1. O habeas corpus não é meio adequado para substituição de recurso próprio, salvo hipóteses de flagrante ilegalidade, quando é possível a concessão de ofício.
2. A retratação prevista no art. 143, parágrafo único, do Código Penal constitui ato unilateral, dispensando aceitação do ofendido e podendo ser realizada por escrito antes da sentença, bastando a juntada aos autos.
3. A palavra da vítima, corroborada por outros elementos, é suficiente para embasar condenação em crimes de injúria.
(AgRg no HC n. 1.014.496/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, relatora para acórdão Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 4/11/2025, DJEN de 19/11/2025.).
No caso em apreço, a palavra da vítima está em consonância com o conjunto probatório contido nos autos. O depoimento da testemunha presencial afasta por completo a tese de isolamento probatório.
O Sr. Sérgio Dourado Gaspar confirmou em juízo o teor do seu depoimento prestado na fase policial, afirmando
" Que ele depoente possuía um escritório no Oscar Niemeyer; Que o depoente estacionava os eu veículo no estacionamento da vítima; Que faz muito tempo desde o ocorrido; Que o depoente não tem como se recordar de detalhes; Que o depoente chegou ao estacionamento, onde sempre foi muito bem recebido por todos; Que o depoente viu uma mulher, a qual não conhece, proferindo palavras dita na denúncia; Que o depoente não sabe ao certo o que aconteceu; Que o depoente fez um depoimento por escrito e ratifica tudo que está escrito; Que o depoente se recorda bem de uma fala a respeito de “Bolsonaro”, bem como se lembra de uma fala sobre “negro”; Que como o depoente sempre foi muito bem tratado pela vítima, se colocou à disposição dele para ser testemunha; Que o que ocorreu é muito chato; Que o depoente não tolera nenhum tipo de discriminação racial; Que por isso, o depoente se colocou à disposição da vítima para o que fosse necessário; Que no dia a dia e no futebol esse tipo de atitude é presenciada e o depoente acha que é preciso dar um basta nisso; Que por conta disso, o depoente se colocou à disposição da vítima; Que o depoente ouviu da boca da acusada palavras de cunho racista, bem como expressão a respeito de “Bolsonaro”; Que o depoente confirma a expressão: “o depoente conseguiu escutar que a mulher fazia referência a “preto” e que Bolsonaro estaria certo.”, o que foi dito no seu depoimento prestado na Delegacia; Que o depoente confirma como sendo sua a assinatura exarada no termo de depoimento prestado perante a autoridade policial; Que ele depoente não se recorda da fisionomia da acusada presente na sala virtual de audiências; Que muito tempo se passou desde os fatos; Que o depoente não se recorda da aparência física da mulher que proferiu as palavras mencionadas; Que o depoente estava a uma distância de três metros do local da discussão; Que o depoente não se recorda se a mulher estava no carro ou fora; Que o depoente não se recorda se havia alguma obra no local; Que o depoente usava com frequência o estacionamento; Que o depoente ouviu a frase: “por isso que Bolsonaro tem que ganhar para botar para fuder em cima de vocês, seu preto.”; Que por isso o depoente se propôs a depor; Que o depoente confirma todo o teor do seu depoimento prestado à Polícia, ou seja, tudo que foi dito o depoente ouviu; Que detalhes dos fatos o depoente não se recorda com precisão, por conta do tempo decorrido; Que o depoente não se recorda da frase: “por isso que Bolsonaro tem que ganhar para botar para fuder em cima de vocês, seu preto.”, mas se está escrito em seu depoimento na delegacia, o depoente ouviu à época dos fatos.". (Transcrição disponível na sentença e cuja gravação está disponível nos autos).
A tentativa defensiva de desqualificar este depoimento sob a pecha de confusão ou esquecimento é infundada, pois a testemunha foi peremptória ao confirmar a materialização das expressões injuriosas.
A alegação de atipicidade da conduta e ausência de animus injuriandi esbarra na própria dinâmica dos fatos. O uso do vocábulo "preto" em meio a uma contenda verbal e acompanhado de expressões depreciativas não configura um mero aborrecimento comercial, mas sim um ataque deliberado à honra subjetiva do ofendido com base em marcador identitário racial.
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INJÚRIA NO ÂMBITO DA LEI MARIA DA PENHA. RESTABELECIMENTO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DOLO ESPECÍFICO. ANIMUS INJURIANDI NÃO CONFIGURADO. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo em Recurso Especial interposto pela querelante contra acórdão do Tribunal de origem que absolveu o querelado do crime de injúria (art. 140 do Código Penal), no contexto da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006). A sentença de primeiro grau, proferida pelo VII Juizado de Violência Doméstica - Regional da Barra da Tijuca, havia condenado o querelado a dois meses e dez dias de detenção, em regime aberto, com suspensão condicional da pena. A querelante busca o restabelecimento da sentença condenatória.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em definir se as manifestações do querelado, ainda que feitas a terceiros, configuram o crime de injúria, especialmente quanto ao requisito do dolo específico (animus injuriandi), necessário para fundamentar o restabelecimento da sentença condenatória.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Para a configuração do crime de injúria, é imprescindível a presença do dolo específico (animus injuriandi), caracterizado pela intenção de ofender a honra subjetiva da vítima.
4. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça indicam que a consumação da injúria ocorre quando a vítima toma conhecimento da ofensa; contudo, é necessária a intenção específica de injuriar, não sendo suficiente a mera insatisfação ou desabafo.
5. No caso dos autos, as manifestações do querelado foram proferidas perante terceiros e não diretamente à vítima, o que, conforme entendimento do Tribunal de origem, sugere a ausência de animus injuriandi, caracterizando apenas um desabafo.
6. O exame do dolo específico implicaria reavaliação do conteúdo fático-probatório, o que é inviável em sede de Recurso Especial, conforme a Súmula 7 do STJ.
7. A jurisprudência consolidada desta Corte (REsp nº 1.765.673/SP) reafirma que, em casos onde não se comprova de forma inequívoca a intenção de ofender, não há configuração de injúria, aplicando-se o princípio in dubio pro reo.
IV. DISPOSITIVO
8. Agravo conhecido e recurso especial desprovido.
(AREsp n. 2.747.253/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)
Afasto, pois, a tese absolutória e a aplicação do in dubio pro reo.
Quanto ao pleito subsidiário defensivo de afastamento da agravante do motivo fútil (art. 61, II, "a", do CP), este tampouco comporta guarida. A defesa alega que a discussão prévia pela emissão de nota fiscal elidiria a futilidade. Contudo, a recusa, justificada pela tolerância de tempo do estabelecimento, não confere qualquer legitimidade ou razoabilidade para a desproporcional agressão de cunho racista.
O desentendimento comercial banal não afasta a futilidade do móvel que impulsionou o ataque à dignidade humana da vítima. Mantém-se hígida a referida valoração na segunda fase da dosimetria. Isto porque, a partir da análise detida dos elementos fático-probatórios coligidos aos autos e da estrita observância aos ditames legais que regem a individualização da pena, constata-se que a tese defensiva não comporta qualquer guarida. A dinâmica dos fatos revela uma absoluta incompatibilidade e uma manifesta assimetria entre o gatilho da ação e a gravidade da agressão perpetrada, devendo ser mantida irretocável a valoração procedida pelo juízo de origem.
Cumpre rememorar, inicialmente, o contexto fático que permeou o evento delitivo, de modo a evidenciar a completa ausência de razoabilidade na conduta do agente. A recusa momentânea ou o atraso na emissão do documento fiscal decorreu, de forma comprovada, da tolerância de tempo e dos procedimentos operacionais internos do estabelecimento comercial, circunstância que se insere na mais absoluta normalidade das relações de consumo e na dinâmica administrativa cotidiana das atividades empresariais.
Trata-se de um desentendimento comercial corriqueiro, inerente às interações sociais ordinárias, que, embora possa gerar natural insatisfação em qualquer consumidor, dispõe de vias institucionais, cíveis e administrativas adequadas para a sua resolução pacífica e legal. A defesa busca, de maneira equivocada, elevar essa fricção administrativa ao patamar de uma provocação idônea, apta a justificar ou, no mínimo, a afastar a futilidade do móvel delitivo, ignorando solenemente que a mera frustração de uma expectativa comercial não confere legitimidade para a eclosão de atos de violência, muito menos aqueles revestidos de nítido viés discriminatório e racista.
Nesse panorama, revela-se imperativo revisitar a concepção dogmática do motivo fútil no ordenamento jurídico penal brasileiro contemporâneo. A futilidade, para fins de agravamento da reprimenda na segunda etapa da dosimetria, caracteriza-se pela extrema desproporção entre a causa que impulsiona o agente e a conduta criminosa por ele efetivamente praticada.
O motivo fútil, previsto no art. 61, II, "a", do Código Penal, repito, é aquele desproporcional ao crime praticado — o que revela, da parte do agente, especial insensibilidade ética e maior periculosidade. A futilidade não se mede pelo valor subjetivo que o agente atribui ao seu inconformismo, mas pela evidente desproporção objetiva entre o estímulo que animou a conduta e a gravidade da agressão perpetrada.
Cuida-se de uma motivação insignificante, banal, de somenos importância, que revela uma acentuada insensibilidade moral e um profundo distanciamento dos vetores de convivência social harmônica tutelados pelo direito. O legislador, ao instituir a agravante do artigo 61, inciso II, alínea "a", do Código Penal, teve por escopo censurar com maior rigor e reprovabilidade o indivíduo que atenta contra bens jurídicos de terceiros por razões que, sob a ótica do homem médio e dos padrões aceitáveis de convivência em sociedade, são consideradas ínfimas e absolutamente inaptas a explicar a gênese de um comportamento delitivo de tal magnitude. A maior censura penal, nesses casos, recai justamente sobre a futilidade do pretexto, que demonstra a inclinação do agente para a transgressão desmedida frente a estímulos sociais mínimos.
O elemento que agrava ainda mais a desproporção no caso concreto é a natureza da agressão perpetrada: o ataque se deu com explícito cunho racista, atingindo a dignidade humana da vítima em sua dimensão mais íntima — a identidade racial. Isso significa que a agressão não representou sequer uma resposta disfuncional ao conflito comercial, mas sim um salto qualitativo que mudou completamente o plano da conduta: do comercial para o existencial, do contratual para o humano.
Esse desvio de plano não afasta a futilidade; ao contrário, a confirma e a intensifica. Demonstra que o agente se valeu de um pretexto banal para direcionar sua hostilidade em razão da raça, o que torna a motivação ainda mais desproporcional e, consequentemente, mais fútil sob o prisma normativo.
A mera divergência sobre o tempo de espera para a emissão de uma nota fiscal não tem o condão de funcionar como um salvo-conduto para o cometimento de ilícitos penais, subsistindo de forma plena e hígida a caracterização do motivo fútil quando a reação criminosa se mostra abissalmente dissociada da trivialidade do evento burocrático que a antecedeu.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INJÚRIA RACIAL E LESÃO CORPORAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVANTE. MOTIVO FÚTIL. DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. NÃO RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, MAS NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. O Tribunal local, ao concluir pela condenação da recorrente no cometimento dos delitos em questão, sopesou as provas colhidas e os depoimentos obtidos em juízo, não há como se proclamar pela sua absolvição, como pretendido, ante o óbice da providência do reexame fático-probatório na via eleita, consoante o teor da Súmula n. 7 do STJ.
2. A capitulação jurídica do fato é fixada de maneira definitiva em primeiro grau quando da prolação da sentença, momento em que o magistrado pode, se for o caso, aplicar os institutos da mutatio libelli ou emendatio libelli.
3. Não há de se falar em aditamento da denúncia ou em abertura de vista à defesa para integração do contraditório. O processo penal é guiado pelo princípio da correlação entre acusação e sentença, razão pela qual o acusado defende-se dos fatos e não da capitulação jurídica apresentada.
4. A denúncia descreve os fatos que foram considerados para a majoração da pena-base em razão do reconhecimento da prática dos crimes por motivo fútil. Não se mostra nulo, por ofensa ao art. 384 do Código de Processo Penal, o acórdão que reconhece a aplicação da circunstância agravante prevista no art. 61, II, "a", do Código Penal.
5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas negar provimento ao recurso especial.
(AgRg no AREsp n. 2.754.800/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025.)
Isto posto, mantenho a agravante do motivo fútil (art. 61, II, 'a', CP), pois a manifesta desproporção entre o desentendimento comercial banal que precedeu a conduta e a agressão de cunho racista perpetrada confirma a futilidade do móvel, não sendo suficiente a mera existência de conflito pretérito para elidir a valoração negativa quando ausente qualquer correlação qualitativa entre o estímulo e a extensão da conduta lesiva à dignidade humana da vítima.
Passo, então, ao exame do recurso interposto pelo Ministério Público, que requer a condenação da ré também pelo crime de racismo (art. 20, caput, da Lei nº 7.716/1989).
O Juízo a quo absolveu a apelada deste delito sob o fundamento de que a conduta ofendeu tão somente a honra individual de Rodrigo. Entretanto, a acurada análise da expressão proferida demonstra que a agressão transcendeu a esfera subjetiva do ofendido. Conforme extraído do conjunto probatório, a ré vociferou: "É por isso que Bolsonaro tem que ganhar, para botar pra ‘foder’ em cima de vocês e vocês todos ficarem sem trabalho, seu preto.".
O emprego do pronome "vocês" e a expressão "vocês todos ficarem sem trabalho" desvela o intento discriminatório e segregacionista voltado à coletividade negra. A apelada não se limitou a menoscabar a vítima individualmente; ela proferiu um discurso de subalternidade, exclusão social e inferiorização direcionado à raça negra como um todo, caracterizando o dolo específico exigido pelo tipo penal de racismo.
Como destacado pela Procuradoria de Justiça: “[...] a injúria racial é espécie do gênero racismo. Ademais, "a expressão proferida pela denunciada, ao empregar o termo "preto" em referência a um grupo coletivo ("vocês") e associá-lo a uma condição de subjugação e violência [...] configura, em tese, a prática do delito de racismo" [...]”.
Desta forma, a conduta da denunciada, expressa na frase "é por isso que Bolsonaro tem que ganhar, para botar para ‘fuder’ em cima de vocês, seu preto", se insere de maneira clara no âmbito do crime de racismo, conforme tipificado no Art. 20 da Lei nº 7.716/1989. Este dispositivo legal não só tipifica a prática de racismo, mas também a indução ou incitação à discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
A afirmação proferida pela acusada sugere uma clara intenção de incitar hostilidade e dominação sobre a comunidade negra, reforçando uma narrativa de subjugação. Ao associar a vitória de uma figura política a uma ameaça direcionada a um grupo racial, a fala da denunciada não se limita a uma injúria, que ofenderia a honra de um indivíduo específico. Em vez disso, ela se configura como um ato de racismo em sua forma mais abrangente, uma vez que visa promover a discriminação e a exclusão de um grupo racialmente definido.
Além disso, é importante destacar a distinção entre injúria racial e racismo. Enquanto a injúria racial se refere a ofensas direcionadas à honra de uma pessoa, o racismo, em seu sentido mais amplo, abrange ações que visam negar ou restringir direitos a grupos em razão de sua raça ou cor. Nesse sentido, a frase da acusada não apenas ofende, mas também alimenta um ambiente de hostilidade e discriminação que reforça um sentimento de inferioridade e exclusão social entre os negros.
A promoção de preconceitos, mesmo que de forma indireta, é suficiente para a caracterização do crime de racismo. Esse entendimento se alarga para incluir não apenas ofensas diretas, mas também discursos que promovem a discriminação racial, como é o caso da manifestação analisada.
Ademais, a legislação brasileira tem evoluído para coibir manifestações racistas em diversas esferas. O Art. 64 da Lei nº 12.288, que prevê a interdição de mensagens ou páginas na internet que incitem discriminação racial, reflete um esforço contínuo para enfrentar e erradicar o racismo em todas as suas formas. A preocupação legislativa é um indicativo do compromisso do Estado com a promoção da igualdade racial e a proteção dos direitos da população negra.
Por fim, a responsabilização da ré é não apenas necessária, mas urgente. Essa ação se torna um imperativo moral e legal para reafirmar o compromisso do Estado com a igualdade racial e a proteção dos direitos da população negra. O provimento do recurso da acusação é fundamental para coibir práticas discriminatórias e fortalecer a luta contra o racismo em nossa sociedade, contribuindo para um ambiente mais justo e igualitário para todos.
Nessa linha, colaciono julgados do STF
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE INJUNÇÃO. DEVER DO ESTADO DE CRIMINALIZAR AS CONDUTAS ATENTATÓRIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. HOMOTRANSFOBIA. DISCRIMINAÇÃO INCONSTITUCIONAL. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. HOMOTRANSFOBIA COMO RACISMO POR RAÇA. INJÚRIA RACIAL COMO ESPÉCIE DE RACISMO. PRECEDENTES. ATOS DE HOMOTRANSFOBIA PRATICADOS CONTRA MEMBROS DA COMUNIDADE LGBTQIA+ CONFIGURAM INJÚRIA RACIAL. OBSCURIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS 1. Diferentemente dos demais recursos, os embargos de declaração não se prestam a reforma da decisão, sendo cabíveis apenas nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material (art. 1.022, do Código de Processo Civil. 2. Mandado de injunção julgado procedente, para (i) reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e; (ii) aplicar, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito, a Lei 7.716/89 à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero. 3. O crime de injúria racial reúne todos os elementos necessários à sua caracterização como uma das espécies de racismo e por ser espécie do gênero racismo, o crime de injúria racial é imprescritível. Precedentes. Entendimento positivado pela Lei 14.532/2023. 4. Tendo em vista que a injúria racial constitui uma espécie do crime de racismo, e que a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual configura racismo por raça, a prática da homotransfobia pode configurar crime de injúria racial. 5. Embargos de Declaração conhecidos e acolhidos para sanar obscuridade.
(MI 4733 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-09-2023 PUBLIC 11-09-2023)
Ementa: HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. INJÚRIA RACIAL (ART. 140, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). ESPÉCIE DO GÊNERO RACISMO. IMPRESCRITIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Depreende-se das normas do texto constitucional, de compromissos internacionais e de julgados do Supremo Tribunal Federal o reconhecimento objetivo do racismo estrutural como dado da realidade brasileira ainda a ser superado por meio da soma de esforços do Poder Público e de todo o conjunto da sociedade. 2. O crime de injúria racial reúne todos os elementos necessários à sua caracterização como uma das espécies de racismo, seja diante da definição constante do voto condutor do julgamento do HC 82.424/RS, seja diante do conceito de discriminação racial previsto na Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial. 3. A simples distinção topológica entre os crimes previstos na Lei 7.716/1989 e o art. 140, § 3º, do Código Penal não tem o condão de fazer deste uma conduta delituosa diversa do racismo, até porque o rol previsto na legislação extravagante não é exaustivo. 4. Por ser espécie do gênero racismo, o crime de injúria racial é imprescritível. 5. Ordem de habeas corpus denegada.
(HC 154248, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 28-10-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 22-02-2022 PUBLIC 23-02-2022).
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE RACISMO RELIGIOSO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. IMPRESCRITIBILIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL EXPRESSA. LIVRO. PUBLICAÇÃO. PROSELITISMO COMO NÚCLEO ESSENCIAL DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO RELIGIOSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. Não se reconhece a inépcia da denúncia na hipótese em que a tese acusatória é descrita com nitidez e o acusado pode insurgir-se, com paridade de armas, contra o conteúdo veiculado por meio da respectiva peça acusatória. 2. Nos termos da jurisprudência do STF, “a divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social” (HC 82424, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003), de modo que o conceito jurídico associado ao racismo não pode ser delineado a partir de referências raciais ancoradas em compreensões científicas há muito superadas. Assim, a imprescritibilidade de práticas de racismo deve ser aferida segundo as características político-sociais consagradas na Lei 7.716/89, nas quais se inserem condutas exercitadas por razões de ordem religiosa e que se qualificam, em tese, como preconceituosas ou discriminatórias. 3. A liberdade religiosa e a de expressão constituem elementos fundantes da ordem constitucional e devem ser exercidas com observância dos demais direitos e garantias fundamentais, não alcançando, nessa ótica, condutas reveladoras de discriminação. 4. No que toca especificamente à liberdade de expressão religiosa, cumpre reconhecer, nas hipóteses de religiões que se alçam a universais, que o discurso proselitista é da essência de seu integral exercício. De tal modo, a finalidade de alcançar o outro, mediante persuasão, configura comportamento intrínseco a religiões de tal natureza. Para a consecução de tal objetivo, não se revela ilícito, por si só, a comparação entre diversas religiões, inclusive com explicitação de certa hierarquização ou animosidade entre elas. 5. O discurso discriminatório criminoso somente se materializa após ultrapassadas três etapas indispensáveis. Uma de caráter cognitivo, em que atestada a desigualdade entre grupos e/ou indivíduos; outra de viés valorativo, em que se assenta suposta relação de superioridade entre eles e, por fim; uma terceira, em que o agente, a partir das fases anteriores, supõe legítima a dominação, exploração, escravização, eliminação, supressão ou redução de direitos fundamentais do diferente que compreende inferior. 6. A discriminação não libera consequências jurídicas negativas, especialmente no âmbito penal, na hipótese em que as etapas iniciais de desigualação desembocam na suposta prestação de auxílio ao grupo ou indivíduo que, na percepção do agente, encontrar-se-ia em situação desfavorável. 7. Hipótese concreta em que o paciente, por meio de publicação em livro, incita a comunidade católica a empreender resgate religioso direcionado à salvação de adeptos do espiritismo, em atitude que, a despeito de considerar inferiores os praticantes de fé distinta, o faz sem sinalização de violência, dominação, exploração, escravização, eliminação, supressão ou redução de direitos fundamentais. 8. Conduta que, embora intolerante, pedante e prepotente, se insere no cenário do embate entre religiões e decorrente da liberdade de proselitismo, essencial ao exercício, em sua inteireza, da liberdade de expressão religiosa. Impossibilidade, sob o ângulo da tipicidade conglobante, que conduta autorizada pelo ordenamento jurídico legitime a intervenção do Direito Penal. 9. Ante a atipicidade da conduta, dá-se provimento ao recurso para o fim de determinar o trancamento da ação penal pendente.
(RHC 134682, Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 29-11-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 28-08-2017 PUBLIC 29-08-2017).
Assim, com amparo robusto na prova dos autos e na interpretação contemporânea da proteção constitucional contra a discriminação, acolho o recurso do Ministério Público para reformar a sentença e condenar a acusada pela prática do crime de racismo (artigo 20 da Lei nº 7.716/1989), de forma cumulativa com o crime de injúria racial.
Diante da condenação por dois delitos distintos, passo a efetuar as alterações rigorosamente necessárias e detalhadas na dosimetria da pena, enfrentando os pontos centrais de fixação da pena-base e da forma de aplicação do concurso de crimes.
Em relação ao crime de injúria racial (artigo 140, § 3º, do Código Penal, com redação vigente à época dos fatos), a dosimetria efetuada pelo Juízo de primeiro grau mostrou-se proporcional e adequada. A pena restou consolidada em 1 ano e 4 meses de reclusão e pagamento de 74 dias-multa, não merecendo reparos nesta instância recursal, uma vez que a incidência da agravante do motivo fútil já foi mantida pelas razões expostas anteriormente neste voto.
Passo a estruturar e fundamentar a dosimetria específica para o crime de racismo (artigo 20 da Lei nº 7.716/1989), com a profundidade exigida para o correto exercício da individualização da pena.
Na primeira fase da dosimetria, impõe-se a análise pormenorizada de todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal. Ao examinar a culpabilidade da agente, compreendida como o grau de reprovabilidade da conduta, observa-se que ela não extrapolou os limites já contidos na descrição normal do tipo penal de racismo, não havendo elementos que justifiquem um aumento de pena por este vetor. Quanto aos antecedentes criminais, a documentação anexada aos autos atesta que a acusada é primária e não ostenta condenações definitivas anteriores, devendo este critério ser avaliado de forma neutra. Em relação à conduta social, entendida como o comportamento da ré no interior da comunidade, da família e do ambiente de trabalho, o processo não reúne informações suficientes para avaliá-la de maneira negativa. O mesmo ocorre com a personalidade da agente, cuja valoração desfavorável exigiria elementos técnicos concretos e específicos que demonstrem desvios de caráter consistentes, os quais não estão presentes neste caderno processual. Os motivos do crime revelam-se fúteis, dada a enorme desproporção entre a questão do estacionamento e a ofensa racial coletiva; contudo, para evitar a ocorrência do proibido duplo apenamento pelo mesmo fato (bis in idem), esta circunstância não será valorada na primeira fase, sendo reservada para incidir como agravante na segunda etapa do cálculo. As circunstâncias do crime ocorreram dentro da normalidade esperada para a consumação de infrações dessa natureza verbal e pública. As consequências do crime, embora moral e socialmente graves e reprováveis, são inerentes e intrínsecas ao próprio delito de racismo desenhado pelo legislador, não justificando a exasperação da pena-base. Por fim, o comportamento da vítima coletiva em absolutamente nada contribuiu para a eclosão do evento criminoso. Diante desse panorama processual detalhado, no qual todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal se apresentam neutras ou favoráveis à acusada, fixo a pena-base do crime de racismo no mínimo legal, estabelecendo-a em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria do crime de racismo, reconheço a incidência da circunstância agravante do motivo fútil, prevista no artigo 61, inciso II, alínea "a", do Código Penal. Como exaustivamente fundamentado neste voto, a intolerância demonstrada por conta de um procedimento padrão de estacionamento comercial gerou a manifestação odiosa. Aplico a fração de aumento consolidada pela jurisprudência no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, o que eleva a reprimenda provisória para 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, acompanhada do acréscimo proporcional da pena pecuniária. Na terceira fase da dosimetria, constato a completa ausência de causas especiais de aumento ou de diminuição de pena aplicáveis ao caso. Portanto, torno a pena definitiva para o crime de racismo em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão , e 29 dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Estabelecidas as penas para cada um dos delitos de forma isolada, cumpre agora definir a regra jurídica aplicável à unificação das reprimendas. A denúncia e a análise dos fatos revelam que a acusada praticou ambos os crimes mediante uma única ação verbal, materializada no momento da discussão no estacionamento. Contudo, impõe-se observar a regra do concurso formal impróprio (ou imperfeito), estabelecida expressamente na parte final do artigo 70 do Código Penal.
A aplicação do concurso formal impróprio é a única solução dogmática adequada e juridicamente possível para o presente caso, e sua adoção merece fundamentação profunda.
O concurso formal impróprio ocorre quando, mediante uma só conduta, o agente pratica dois ou mais crimes resultantes de desígnios autônomos. A autonomia de desígnios significa que o agente possuía intenções distintas e perfeitamente delineadas em sua consciência, desejando causar resultados lesivos plurais e independentes entre si. Ao analisar a frase proferida, constata-se com absoluta nitidez que a acusada, em um primeiro momento volitivo, direcionou sua raiva e preconceito para destruir a honra subjetiva e o decoro do funcionário Rodrigo, chamando-o de "preto" em tom humilhante — consolidando o dolo específico da injúria racial. Imediatamente na mesma sequência verbal, movida por uma intenção inteiramente distinta e autônoma, ela formulou um discurso político-ideológico com o verbo no plural ("vocês"), almejando subjugar e incitar a discriminação contra toda a população negra, ameaçando-a de desemprego e subalternidade — perfazendo o dolo específico exigido pelo crime de racismo contra a coletividade.
Evidencia-se, assim, que embora a agressão verbal tenha ocorrido no mesmo contexto de tempo e lugar (conduta única), a ré atuou com desígnios manifestamente autônomos e vontades independentes, pretendendo lesionar bens jurídicos que pertencem a titulares diferentes (a honra de Rodrigo e a dignidade e igualdade de todo o grupo racial negro). O ordenamento jurídico penal brasileiro determina que, em havendo autonomia de desígnios, as penas não devem sofrer o sistema de exasperação fracionária próprio do concurso formal perfeito. Pelo contrário, as penas devem ser aplicadas de forma cumulativa, submetendo-se à regra do cúmulo material insculpida na parte final do artigo 70 do Código Penal.
Desta forma, procedo à soma das penas aplicadas de forma individual. A pena fixada para o crime de injúria racial corresponde a 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão. A pena consolidada para o crime de racismo corresponde a 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão. Realizando a cumulação material das reprimendas, totalizo a pena privativa de liberdade definitiva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
No que tange à pena de multa, o artigo 72 do Código Penal orienta que, nos casos de concurso de crimes, as penas pecuniárias devem ser aplicadas de forma distinta e integral. Somando-se os 74 dias-multa referentes ao delito de injúria racial com os 29 dias-multa proporcionais calculados para o crime de racismo, a pena pecuniária definitiva totaliza 103 (cento e três) dias-multa, mantendo-se o valor unitário mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente atualizado, conforme estabelecido na sentença de primeiro grau.
Tendo em vista o montante da pena aplicada e a análise favorável das circunstâncias judiciais, mantenho a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.
Preenchidos de forma cumulativa os requisitos objetivos e subjetivos elencados no artigo 44 do Código Penal, especialmente porque o crime não foi cometido com o emprego de violência física concreta e a pena aplicada não supera o limite de quatro anos, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos exatos moldes e condições que já foram delineados na sentença originária.
Diante do exposto, voto pelo CONHECIMENTO de ambos os recursos de apelação interpostos e, no mérito, voto pelo DESPROVIMENTO do recurso interposto pela acusada e pelo PROVIMENTO do recurso apresentado pelo Ministério Público, reformando-se a sentença de primeiro grau para condenar JOISY ALVES BRITO DA SILVA também como incursa nas sanções do art. 20 da Lei nº 7.716/1989, reconhecido o concurso formal imprórprio de crimes, redimensionando a reprimenda definitiva para o total de 2 (dois) anos e 6 (seis) e 103 (cento e três) dias-multa, mantidos os demais termos do decisum combatido.
É como voto.
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
Des. Nivaldo dos Santos Aquino
1ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator