PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8090026-84.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: LUAN DE OLIVEIRA AZEVEDO DOS SANTOS e outros |
| Advogado(s): CARLOS HENRIQUE DE ANDRADE SILVA, CLEBER NUNES ANDRADE |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Ante o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, conheço do recurso ora interposto, pelas seguintes razões :
Ab initio, a Defesa alega que houve suposta quebra na cadeia de custódia.
Impende destacar que a Lei 13.964/2019 trouxe, o instituto da cadeia de custódia da prova, previstos nos artigos 158- A e seguintes, dispondo como deve ser a preservação do local do crime, o momento da coleta e o descarte final dos materiais apreendidos na diligência, respeitando formalidades.
O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade ( AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021). Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no decorrer probatório. Ademais, não foi trazido nenhum elemento que demonstre que houve adulteração da prova. Assim, não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova.
Como bem asseverou a douta procuradoria sobre o tema: “Sobre a matéria, a jurisprudência expõe que, nos crimes de tráfico de drogas, inexistindo comprovação de adulteração dos exames periciais de constatação preliminar e toxicológico definitivo e estando coincidentes, não há o que se falar em disposições em contrário, ou alegações de anulação da prova”.
Ademais, não prospera a alegação de que houve ilegalidade na busca pessoal, com ofensa ao artigo 244 do Código de Processo Penal.
Com efeito, extrai-se do conjunto probatório que a abordagem e revista pessoal dos apelantes, com consequente prisão em flagrante por tráfico, ocorreu de modo regular, com espeque em efetiva e fundada suspeita de prática delituosa.
Conforme se verifica da prova produzida, os Apelantes foram abordados porque ao avistarem a viatura policial, empreenderam fuga. E os depoimentos dos policiais que participaram da diligência são uníssonos, ao afirmarem que os réus estavam no local praticando o comércio de drogas e ao avistarem a viatura policial empreenderam fuga. Vejamos:
“(…) se recorda dos fatos descritos na denúncia; que houve uma troca de tiros no dia anterior; que passaram por um rapaz que tinha uma galera reunida praticando o tráfico de drogas; que foram até o local e avistaram vários indivíduos e apenas dois deles foram abordados; que com os réus foram apreendidos drogas; que Diego fez a busca pessoal; que os réus presente na audiência foram os mesmos abordados; que as drogas estavam numa sacola salvo engano vermelha; que era uma quantidade relevante de drogas; que a droga era maconha e umas pedras de crack; que os réus afirmaram que as drogas eram para o comercio; que somente o réus foram alcançados; ÀS PERGUNTAS DA DEFESA, RESPONDEU QUE : não se recorda se foi encontrado algo no chão; que a rua é estreita e tem um corre mão que divide o local onde os policiais percorreram; que são vários becos para onde os outros indivíduos correram; que os réus estavam juntos; que os outros indivíduos estavam juntos com os réus; que os réus também correram; que o depoente viu o momento em que o colega abordou e pegou as drogas; que tinha drogas na cintura e nos bolsos; que se recorda de um saco rosa ou vermelho; que os réus foram conduzidos para a central de flagrantes (...)” (SD/PM RAFAEL CARNEIRO GONÇALVES.)
“(...) consegue se recordar dos fatos descritos; que horas antes teve uma troca de tiros contra facções, Lobato e Uruguai; que estavam passando pelo local e populares chamaram a guarnição para informar sobre os indivíduos; que foram ao local e avistaram alguns indivíduos e dois deles foram alcançados; que foi o depoente que fez a busca pessoal; que os acusados presentes foram os mesmos abordados; que os réus estavam com dois sacos contendo drogas; que as drogas aparentaram ser maconha, crack e cocaína; que as drogas estavam numa sacola dentro das vestes; que os réus não deram nenhuma justificativa em relação as drogas; que os réus não reagiram a prisão; que o depoente não conhecia os acusados anteriormente; que o depoente não sabe dizer se os réus tem algum envolvimento com algum traficante do Uruguai. ÀS PERGUNTAS DA DEFESA, RESPONDEU QUE: as drogas estavam no bolso da bermuda na região da cintura; que os dois estavam com drogas na região da cintura e nos bolsos de ambos os réus; que no chão nada foi encontrado; que o material estava todo com os réus; que era uma sacola rosa de loja de roupa; que eram duas sacolas da mesma cor; que ambos os réus estavam com sacola e uma dessa sacola era transparente; que as embalagens estavam dentro da sacola; que tinha uma embalagem com outra quantidade de drogas em seus bolsos; que cada um estava com as drogas, mas não sabe dizer quem estava com maconha e quem estava com cocaína.” (SD/PM DIEGO NASCIMENTO FREIRE).
Parece lógico e claro que, em patrulhamento, observado indivíduos que, ao avistá-los, procuram fugir, os policiais não só poderiam, como deveriam realizar abordagem, porque ali surgira a adequada “fundada suspeita” de ocorrência de crime, com autoria viável por parte dos próprios indivíduos observados. Havia, então, dentro das funções que lhe são exigidas, obrigação dos policiais de realizarem verificação, sob pena, até, em tese, de crime de prevaricação.
Havia o interesse maior, da Coletividade, em garantia à Segurança Pública, que exigia a conduta dos agentes da lei. Referida ação policial decorreu de fundada suspeita, presente situação de flagrante delito, efetivamente confirmada, uma vez que os apelantes traziam consigo: a) 710,19g (setecentos e dez gramas e dezenove centigramas) de maconha, distribuídos em quatro porções, sendo três na forma de tabletes e uma porção menor em plástico incolor; b) 60,27g (sessenta gramas e vinte e sete centigramas) de cocaína, cor branca, sob a forma de pedra friável, distribuídos em 77 (setenta e sete) porções; c) 66,42g (sessenta e seis gramas e quarenta e dois centigramas) de crack, fracionados em 167 (cento e sessenta e sete) pedras de crack ( ID . 409604210). .
Desse modo, tanto a suspeita era perfeitamente ‘fundada’, que, de fato, frisa-se mais uma vez, o crime de tráfico, com a apreensão das drogas, foi efetivamente confirmado. Assim, ao contrário do alegado, diante do contexto que se apresentava, em que os indivíduos buscavam evadir ao notar a presença policial, inquestionável a presença de fundada suspeita a legitimar a ação policial, nos termos, inclusive, do artigo 244, do Código de Processo Penal.
A excepcionalidade da conduta policial está fincada na justa causa, em especial pela necessidade de imediata cessação da conduta criminosa.
Vejamos decisão recente do STF acerca do tema:
“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA PARA A ABORDAGEM DEVIDAMENTE COMPROVADA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. É incabível ao Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a imposição de providências administrativas como medida obrigatória para os casos de busca pessoal, sob o argumento de serem necessárias para evitar eventuais abusos, além de suspeitas e dúvidas sobre a legalidade da diligência. 2. O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes. 3. A atitude suspeita do acusado e a fuga ao perceber a presença dos militares que realizavam patrulhamento de rotina em conhecido ponto de tráfico de drogas evidenciam a existência de justa causa para a revista pessoal, que resultou na apreensão “um ‘tijolo’ de maconha, pesando aproximadamente 533,87 gramas”. 4. Agravo Regimental e Recurso Extraordinário com Agravo a que se dá provimento.(STF - ARE: 1455930 RS, Relator: Min. CRISTIANO ZANIN, Data de Julgamento: 25/03/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 16-05-2024 PUBLIC 17-05-2024)
De se concluir, assim, que não se tratou de medida ilegal e abusiva, sob o nefasto pretexto de averiguação discriminatória, motivo pelo qual se afasta a tese da ilegalidade.
Quanto à alegação de ocorrência de flagrante forjado, deve ser ressaltado que os argumentos defensivos estão dissociados de qualquer prova que garantam um mínimo de verossimilhança ao alegado. Pelo contrário, todos os documentos juntados estão a indicar que a prisão em flagrante ocorreu dentro dos ditames legais. Ademais, é certo que os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação não ostentaram nenhuma contradição.
Sobre o tema, afirmou a Procuradoria: “Em relação à tese de flagrante forjado, inexiste lastro probatório ou, ao menos, indícios de sua ocorrência. Frisa-se que, a versão genérica apresentada pelos Apelantes, pautada na negativa de autoria, se encontra dissociada das provas produzidas nos fólios, colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa” (ID. 59588773).
O pedido de absolvição apresentado no recurso de apelação interposto pelos réus, que tem como fundamento a alegação de que não restou provada a autoria do crime de tráfico de drogas, também não merece albergamento.
A materialidade do delito restou plenamente comprovada, conforme Laudos Periciais Toxicológicos juntados, os quais confirmam a apreensão de substâncias entorpecentes, de uso proscrito no país.
A autoria do crime, por sua vez, revela-se inconteste por meio da prova oral produzida na fase extrajudicial e em Juízo.
Como dito alhures, os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do Apelante, foram uníssonos ao afirmarem que os réus estavam no local praticando o comércio de drogas e ao avistarem a viatura policial empreenderam fuga.
A prova oral oriunda dos testemunhos dos policiais é válida, sendo dotada de credibilidade e veracidade.
Veja-se que, pela aplicação do princípio da igualdade, haverá, como qualquer outra testemunha, o compromisso de dizer a verdade conforme estipulado no artigo 203 do CPP e, se o policial fizer alguma afirmação falsa, calar ou ocultar a verdade, então o Juiz que estiver tomando o depoimento com força no artigo 211 do CPP determinará a instauração de inquérito para apurar o crime de falso testemunho.
Ademais, entendimento do STJ é no sentido de que os depoimentos prestados por policiais são válidos, notadamente quando corroborados em Juízo, cabendo à defesa demonstrar a imprestabilidade dos depoimentos, o que não ocorreu na espécie:
[…]2.Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. […] (STJ, AgRg no AREsp 1281468/BA, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgamento em 06.12.2018, DJe 14.12.2018)
[…] I - O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso. […] (STJ, AgRg no HC 424823/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, julgamento em 15.05.2018, DJe 21.05.2018)
[…] II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. […] (STJ, HC 404507/PE, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, julgamento em 10.04.2018, DJe 18.04.2018).
Desse modo, o conjunto probatório constante nos autos, é firme no sentido de serem os Recorrentes autores do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
DOSIMETRIA DA PENA 58966774
A Defesa dos Apelantes ainda pleiteia a aplicação da atenuante inominada e a incidência, em grau máximo, da minorante relativa ao tráfico privilegiado (id 58966774).
Analisando a pena aplicada, nota-se serem despiciendas tais modificações.
RÉU LUAN DE OLIVEIRA AZEVEDO DOS SANTOS
A pena-base para o tipo incriminador foi fixada em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, vez que foi não foi desvalorada nenhuma circunstância judicial.
Na segunda fase, o MM. Juiz entendeu inexistentes atenuantes e agravantes.
Na terceira fase, o juiz a quo assim considerou inexistentes causas de aumento, tendo aplicado a causa especial de diminuição de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, tendo diminuído a pena em 1/6, tornando definitiva a pena em 4 (quanto) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 dias-multa.
No tocante ao pedido subsidiário referente à redução no patamar máximo em decorrência da aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, também não merece prosperar. Como bem salientou a douta Procuradoria em seu parecer: “a MM Juíza primeva justificou a concessão do benefício no índice menos favorável, ao considerar a variedade e natureza das drogas apreendidas, destacando o seu alto poder destrutivo e viciante, entendimento que é amparado pela jurisprudência”.
Impende destacar que o réu foi condenado a pena inferior 8 anos de reclusão e não lhe sendo desfavoráveis quaisquer das moduladoras do art. 59 do Código Penal, inexiste óbice à fixação do regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, c/c § 3º, do Código Penal. Ressal-se que foi declarada a inconstitucionalidade do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (STF-HC nº 111.840/ES, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, j. 27.06.12. )
No esteio dos precedentes firmados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e neste próprio Colegiado Julgador, não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão preventiva em sentença condenatória e a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena, havendo-se, tão somente, de se expedir a respectiva guia de execução provisória, em estabelecimento compatível com o regime fixado.
RÉU PEDRO HENRIQUE CASAIS DA SILVA
A pena-base para o tipo incriminador foi fixada em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, vez que foi não foi desvalorada nenhuma circunstância judicial.
Na segunda fase, o MM. Juiz entendeu inexistentes atenuantes e agravantes.
Na terceira fase, o juiz a quo assim considerou inexistentes causas de aumento, tendo aplicado a causa especial de diminuição de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, tendo diminuído a pena em 1/6, tornando definitiva a pena em 4 (quanto) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 dias-multa.
No tocante ao pedido subsidiário referente à redução no patamar máximo em decorrência da aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, também não merece prosperar. Como bem salientou a douta Procuradoria em seu parecer: “a MM Juíza primeva justificou a concessão do benefício no índice menos favorável, ao considerar a variedade e natureza das drogas apreendidas, destacando o seu alto poder destrutivo e viciante, entendimento que é amparado pela jurisprudência”.
Impende destacar que o réu foi condenado a pena inferior 8 anos de reclusão e não lhe sendo desfavoráveis quaisquer das moduladoras do art. 59 do Código Penal, inexiste óbice à fixação do regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, c/c § 3º, do Código Penal. Ressalte-se que foi declarada a inconstitucionalidade do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (STF-HC nº 111.840/ES, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, j. 27.06.12. )
No esteio dos precedentes firmados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e neste próprio Colegiado Julgador, não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão preventiva em sentença condenatória e a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena, havendo-se, tão somente, de se expedir a respectiva guia de execução provisória, em estabelecimento compatível com o regime fixado.
Incabível substituição para pena restritiva de direitos, a teor do que dispõe o art. 44, I do CP.
Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso de apelação e, NEGO-LHE PROVIMENTO, na esteira do parecer da douta Procuradoria de Justiça, determinando apenas o regime inicial de cumprimento de pena, o semiaberto.
Salvador/BA, 9 de julho de 2024.
Des. Carlos Roberto Santos Araújo - 2ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator