PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8002148-50.2024.8.05.0078 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: JORGE DE JESUS FREIRES |
| Advogado(s): JOAO FRANCISCO ANDRADE ALMEIDA |
| APELADO: BANCO INBURSA S.A. |
| Advogado(s): BERNARDO BUOSI |
Como exposto no relatório, trata-se de APELAÇÃO interposta por JORGE DE JESUS FREIRES em face da SENTENÇA proferida no Juízo da Vara Cível da Comarca de Euclides da Cunha/BA, no bojo da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS, movida em desfavor de BANCO INBURSA DE INVESTIMENTOS S.A.
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.
De plano, cumpre afirmar que o cerne do presente apelo cinge-se, acerca da manutenção, ou não, da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial no tocante ao reconhecimento da inexistência do débito e indenização por danos morais.
Com efeito, o autor/apelante alega ter contratado apenas um único empréstimo com o Apealado, qual seja, o de nº 202311211043845, e ter desconhecimento do segundo empréstimo que vem ocasionando descontos mensais em seu benefício previdenciário.
Nesse ponto, vale salientar que a relação aqui tratada se caracteriza como de consumo, estando vinculada, pois, ao Código de Defesa do Consumidor – Lei n. 8.070/90. Este diploma legal trouxe exceção à regra geral da fixação do ônus da prova prevista no Código de Processo Civil, a fim de impedir que o consumidor, parte vulnerável na relação obrigacional, seja prejudicado diante da dificuldade ou impossibilidade de produzir a prova necessária à constituição do seu direito.
Assim, “uma vez determinada a inversão, o ônus econômico da produção da prova tem de ser da parte sobre a qual recai o ônus processual. Caso contrário, estar-se-ia dando com uma mão e tirando com a outra. Se a norma prevê que o ônus da prova pode ser invertido, então automaticamente vai junto para a outra parte a obrigação de proporcionar os meios para sua produção, sob pena de obviamente arcar com o ônus de sua não-produção. Se assim não fosse, instaurar-se-ia uma incrível contradição: o ônus da prova seria do réu, e o ônus econômico do autor (consumidor). Como este não tem poder econômico, não poderia produzir a prova.” (RIZATTO NUNES, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 126/127).
Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor restringe sua área de atuação às questões que envolvem as relações existentes entre consumidores e fornecedores de serviço, vide disposições do art. 2º, bem como dos §§ 1º e 2º do art. 3º, vejamos:
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica pública ou privada nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, de montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1º. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Desta forma, deve-se observar as normas que originaram mecanismos de proteção ao consumidor, bem como, de prevenção e repressão às costumeiras condutas abusivas praticadas pelos fornecedores de serviços e produtos.
À luz de tais considerações, observa-se que o Réu/Apelado, por ser fornecedor, tem responsabilidade objetiva, nos termos dos artigos 14 e 22 do CDC, somente tendo sua responsabilidade excluída quando provar que o defeito não existe ou que a culpa decorre de conduta exclusiva do consumidor ou de terceiro, o que não restou configurado no caso em apreço.
Pois bem. O artigo 373 do Código de Processo Civil estabelece a quem compete a produção das provas. Em regra, compete ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu incumbe provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.
Ensina Moacyr Amaral Santos que "quem tem o ônus da ação, tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento à relação jurídica litigiosa; quem tem o ônus da exceção, tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento a ela. Assim ao autor cumprirá sempre provar os fatos constitutivos, ao réu os impeditivos, ou modificativos.". (Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª Edição Forense, Vol. IV p. 33).
Ocorre que, quando o Autor/Apelante alega a inexistência de contratação de um segundo empréstimo, por se tratar de prova de fato negativo, compete ao Réu/Apelado o ônus da prova acerca da existência do segundo empréstimo
Dessa forma, deve a instituição bancária responder pelos danos causados, conforme determina o Código Consumerista, no artigo 14, ante eventual reconhecimento indevido da cobrança e a consequente inexistência de débito.
Confira-se:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Compulsando os autos, constata-se que o Réu/Apelado alega que a origem do débito foi decorrente de uma portabilidade e que “tratando-se de portabilidade, estamos falando de migração de um contrato de uma instituição financeira para a outra, com condições mais benéficas (Redução de taxas de juros, valores de parcelas), NÃO HAVENDO CRÉDITO EM FAVOR DA AUTORA a ser destinado para ela.”
No entanto, em sede de réplica, a parte autora impugnou a veracidade da alegação, sustentando a existência de débitos lançados em seu beneficio previdenciário referente a dois empréstimos distintos.
Nesse sentido, o Réu/Apelado não se desincumbiu do ônus de provar tratar-se da portabilidade de um empréstimo, conforme alegado na contestação, vez que o Autor/Apelante nega haver contratado outro empréstimo.
Assim, em verdade, diante da comprovação de débitos referentes a dois empréstimos distintos lançados no beneficio previdenciário do Apelante, insustentável a a alegação do Réu/Apelado de que se trataria de portabilidade de um empréstimo anteriormente contratado.
No caso dos autos, em que pese os documentos pessoais do Autor/Apelante colacionados aos autos pelo Réu/Apelado na contestação, alega o Autor/Apelante de que tais foram fornecidos para contratação do primeiro empréstimo.
Neste ponto, destaque-se que, o Superior Tribunal de justiça, através do entendimento firmado no Tema 1061, pacificou o entendimento no sentido de que, “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade” (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).”
Nesta senda, embora tal tema não seja exatamente aplicável ao caso em exame, em face da suposta contratação ter se dado via eletrônica, indene de dúvidas de que o ônus de comprovar a livre contratação pelo Apelante de um segundo empréstimo cabia ao réu/apelado, e não tendo este comprovado, resta configurada a inexistência de contratação do segundo empréstimo pelo Autor/Apelante.
Nesse ínterim, acerca da falha na prestação dos serviços fornecidos, deve-se salientar que a empresa responde objetivamente pelo danos causados, decorrente de um contrato firmado sem os devidos cuidados, haja vista ser um risco previsível e inerente à atividade lucrativa desenvolvida pela empresa, cabendo à Instituição a prova da regular contratação não reconhecida pela autora/apelada, o que não fez.
Tratando da teoria do risco, Sergio Cavalieri Filho em Programa de responsabilidade civil – 11 ed. – São Paulo: Atlas, 2014, pág. 544:
“Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos.”
Portanto, deve a empresa cercar-se dos cuidados necessários na identificação do provável cliente, desenvolvendo cuidadosa pesquisa em torno das informações por ela prestadas para, com segurança, admiti-la no seu universo de clientes. Tal zelo se torna imperioso, na medida em que a probabilidade de recebimento dos valores contratados dependerá da veracidade das informações prestadas.
Deste modo, ante a não comprovação da contratação do segundo empréstimo, nasce para o Réu/Apelado o dever de pagar indenização por danos morais ao Autor/Apelante em virtude de débitos indevidos em seus proventos de aposentadoria, que tem caráter de alimentos.
No que toca ao quantum indenizatório imperioso afirmar que tal apresenta-se como um das questões mais intrincadas na atualidade postas ao órgão julgador, ante a ausência de um padrão ou de uma contraprestação que traduza em valor pecuniário a magnitude do constrangimento.
Neste sentido, o que prevalece é o critério de se atribuir ao juiz o arbitramento da indenização, num valor meramente estimativo, levando em consideração a extensão do dano, a capacidade econômica do ofensor e da vítima, grau de dolo ou culpa presente na espécie, bem como a extensão dos prejuízos morais sofridos pela vítima, tudo para atingir-se a dupla finalidade da condenação que é a de punir o seu causador, desestimulando-o de práticas futuras e a de compensar o ofendido pelo constrangimento indevidamente imposto.
Dito isto, considerando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a gravidade da conduta do ofensor, o efetivo dano e suas consequências, o tempo em que o Apelado sofreu descontos indevidos em sua benefício previdenciário, as condições econômicas do ofensor e do ofendido, impende fixar o quantum indenizatório em R$ 6.000,00 (seis mil reais), vez que não se apresenta irrisório para o ofensor, tampouco elevado a ponto de importar em enriquecimento ilícito da vítima, o que deve ser, terminantemente, vedado.
No tocante à devolução dos valores indevidamente descontados no beneficio previdenciário do Autor/Apelante, imperioso afirmar que o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de nº 07, a respeito da repetição em dobro do indébito, no sentido de não mais se exigir a demonstração da má-fé para sua aplicação, isto é, a intenção do fornecedor em cobrar um valor indevido, sendo prescindível o elemento volitivo, todavia, modulou os efeitos do quanto decidido, para somente aplicar a tese nº 07 "aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão", que ocorreu em 30/03/2021.
Assim, nos exatos termos do julgado no RespEMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: EAREsp 676608 RS 2015/0049776-9 julgado sobre o rito dos recursos repetitivos, no caso em exame, há que se determinar a devolução em dobro, do indébito
Ante o provimento deste recurso, forçosa a inversão dos ônus da sucumbência fixados na sentença.
Ex positis, voto no sentido de conhecer e dar provimento à presente Apelação Cível para: a) declarar a inexistência de relação jurídica entre o Apelante e Apelado com relação ao empréstimo nº 202404111047467; b) condenar o Apelado ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ R$ 6.000,00 (seis mil reais); c) condenar o Apelado a devolver em dobro todo valor indevidamente descontado da do Apelante; e d) inverter os ônus da sucumbência, pelos fatos e fundamentos retro expostos.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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