PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO CONTRA SENTENÇA QUE JULGOU EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS RÉUS PELA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. INADMISSIBI-LIDADE. IMPUTAÇÃO DOS DELITOS PREVISTOS NO ART. art. 288, parágrafo único, C/C ART. E 157, §2º, incisos I, II e V, AMBOS do Código Penal. IRRESIGNAÇÃO RECURSAL QUE VISA A REFORMA DA SENTENÇA PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DO FEITO, AFASTANDO A APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL EM FACE DO CRIME DE ROUBO MAJORADO. PROVIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº. 438 DO STJ. DETERMINAÇÃO DO PROSSEGUIMENTO DO FEITO PERANTE O PRIMEIRO GRAU. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CONHECIDO E PROVIDO.

1.O Ministério Público do Estado da Bahia ofereceu denúncia em desfavor de Cláudio José Ribeiro e Lecivaldo Estrela Silva, imputando-lhes as condutas de descritas no art. 157, § 2º, incisos I, II e V, e art. 288, parágrafo único, do Código Penal, por terem, no dia 14/01/2010, subtraído, mediante emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição de liberdade das vítimas, aparelhos celulares, bolsas, dinheiro e demais pertences de 11 vítimas.

2. Trata-se de recurso interposto pela acusação, contra decisão que julgou extinta a punibilidade dos Recorridos, em relação ao crime de roubo majorado, com base no reconhecimento da prescrição virtual, invocando a determinação legal constante no inciso IV do artigo 107 c/c inciso IV do artigo 109, ambos do Código Penal.

3. A prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva, trata-se de instituto de origem doutrinária e jurisprudencial, que consiste na possibilidade de antecipação do reconhecimento da prescrição retroativa, antes mesmo do recebimento da denúncia⁄queixa ou da prolação da sentença condenatória, quando o juízo, por um cálculo hipotético da pena, dadas as circunstâncias do crime e as condições do réu, antevê que o direito de punir do Estado por certo será alcançado pela prescrição.

4. A prescrição da pretensão punitiva, em perspectiva, leva em conta a pena aplicada em hipotética sentença condenatória, advindo daí sua inadmissibilidade, pois a prescrição regulada pela pena em concreto somente ocorre após o trânsito em julgado para a acusação. Inteligência dos artigos 109 e 110, § 1º, CP.

5. Destarte, de acordo com a dicção dos artigos mencionados, a prescrição só poderá ser reconhecida tendo-se como base a pena concreta aplicada em sentença condenatória com trânsito em julgado para o MP, ou, antes de transitar em julgado a sentença condenatória, tomando-se por base a pena abstratamente cominada, ou seja, regulando-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime.

6. Com efeito, a prescrição antecipada ou em perspectiva, cerne do presente recurso, trata-se de construção doutrinária que atinge frontalmente os direitos constitucionais da presunção de não culpabilidade e da plenitude de defesa do réu, previstos no art. 5º, incisos XXXVIII e LVII, da CRFB/88, tendo em vista que subtrai deste o direito de provar sua inocência no decorrer do julgamento do feito.

7. Conforme já pacificado nesta Corte e no âmbito da jurisprudência do STJ, consoante previsão de sua Súmula nº 438, o ordenamento jurídico não se associa à chamada “prescrição virtual” ou “prescrição pela pena em perspectiva”, por ausência de previsão legal e ofensa ao princípio do devido processo legal.

8. In casu, os recorridos foram denunciados pela prática do crime de roubo majorado, previsto no 157, § 2º, incisos I, II e V, do CP, o qual possui pena máxima de 10 (dez) anos de reclusão e sua prescrição ocorre no prazo de 16 (dezesseis) anos, nos termos do art. 109, II do Código Penal.

9. Sendo assim, levando-se em consideração que a exordial acusatória foi recebida em 24/02/2010, verifica-se que a partir deste marco interruptivo (art. 117, I, do Código Penal) até o presente momento não transcorreu o lapso temporal de 16 (dezesseis) anos para caracterizar a extinção da punibilidade do agente pela perda da pretensão punitiva estatal, nos termos do art. 109, II, do Código Penal.

10. Deste modo, diante dos fundamentos apresentados, a reforma da sentença, nos termos pleiteados pelo recorrente é medida que se impõe, para afastar a extinção da punibilidade, relativamente ao crime de roubo.

11. Recurso conhecido e provido, para, afastando a prescrição em perspectiva ou antecipada, determinar ao Juízo a quo que dê prosseguimento à persecução penal.

Vistos, relatados e discutidos os autos do Recurso Criminal em Sentido Estrito nº 0003094-46.2010.8.05.0080, oriundo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana - BA, em que figura como recorrente o Ministério Público do Estado da Bahia e recorridos Cláudio José Ribeiro e Lecivaldo Estrela Silva.

Acordam os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Criminal-Primeira Turma do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, acolhendo o voto do Relator, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao presente Recurso Ministerial.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 21 de Novembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia, contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana - BA, que, nos autos do Processo nº 0003094-46.2010.8.05.0080, julgou extinta a punibilidade de Cláudio José Ribeiro e Lecivaldo Estrela Silva, em relação à infração penal capitulada no artigo 157, §2º, incisos I, II e V, do Código Penal, com base no reconhecimento da prescrição virtual, invocando a determinação legal constante no inciso IV do artigo 107 c/c inciso IV do artigo 109, ambos do Código Penal.

Irresignado com a decisão, o Ministério Público, interpôs o presente Recurso pugnando pela reforma da sentença e o consequente prosseguimento do feito com a instrução processual, aplicando-se ao caso concreto o enunciado de súmula nº. 438 do STJ.

Nas razões recursais (Id 33251434), o recorrente alegou, em síntese, que “a decisão sob destrame carece de reparos, porquanto existe a possibilidade de a pena do indigitado delito de roubo vir a ser fixada em patamar superior ao mínimo legalmente previsto, notadamente por se tratar de delito praticado com três circunstâncias majorantes, além de haver a possibilidade de exasperação da pena-base, durante a primeira fase do procedimento de dosagem”. Sufragou, em razão disso, que “a prescrição deflagraria os seus efeitos não em 12 (doze), mas em, pelo menos, 16 (dezesseis) anos, isto é, em fração de tempo não percebida entre os marcos interruptivos da prescrição”.

Em contrarrazões dispostas no Id. 33251439 e Id 224646680/241929279 (PJe 1º grau), os Recorridos, Claudio José Ribeiro e Lecivaldo Estrela Silva apresentaram suas contrarrazões recursais, nas quais requerem o improvimento do recurso.

A decisão foi mantida pelo juízo a quo (Id. 33251440).

Nesta instância, o Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e provimento do Recurso em Sentido Estrito, para que seja reconhecida a inaplicabilidade da prescrição virtual e determinada a continuidade do feito na instância primeva, relativamente ao crime de roubo, mantendo-se, contudo, o reconhecimento da prescrição em relação ao crime de associação criminosa (Id. 35889747).

Em condições de proferir julgamento, peço dia para sua realização.

É O RELATÓRIO.

Salvador/BA, 16 de novembro de 2022.

 Des. Luiz Fernando Lima - 1ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

 Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, a irresignação deve ser conhecida.

O Ministério Público do Estado da Bahia ofereceu denúncia em desfavor de Cláudio José Ribeiro e Lecivaldo Estrela Silva, imputando aos réus as condutas de descritas no art. 157, § 2º, incisos I, II e V, e art. 288, parágrafo único, do Código Penal, praticados no dia 14/01/2010, por volta das 22h15min, na rua Rio Madeira, Bairro Santa Mônica, próximo ao restaurante Los Pampas, Feira de Santana/BA, por terem subtraído, mediante emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição de liberdade das vítimas, aparelhos celulares, bolsas, dinheiro e demais pertences de 11 vítimas.

A denúncia foi recebida em 24/02/2010 (Id 33251340).

Em sentença proferida em 09/03/2022 (Id 33251427), a magistrada sentenciante declarou extinta a punibilidade de Cláudio José Ribeiro e Lecivaldo Estrela Silva, em relação às infrações penais capituladas no art. 288 do Código Penal, bem como a prevista no artigo 157, §2º, incisos I, II e V, do Código Penal.

Como relação ao crime de associação criminosa (art. 288, § único, do CP), explicitou que “considerando-se que a prescrição da pretensão punitiva dessa infração penal ocorre em 08 anos (CP 109 IV) e que o recebimento da denúncia em 24.02.10, foi a única causa interruptiva da prescrição, constata-se que o Estado perdeu o jus puniendi em 23.02.2018, competindo-me reconhecer e declarar a extinção da punibilidade dos denunciados. Em relação ao crime de roubo majorado, aderindo à tese da prescrição da pena em perspectiva, no caso de eventual condenação, a provável pena definitiva do crime integralizará o quantum inferior a 08 (oito) anos e a prescrição, nos moldes do artigo 109, inciso III, do Código Penal, se verificaria em 12 (doze) anos, lapso temporal já superado. Assim, diante da ausência de justa causa para o prosseguimento da ação, e com o fito de evitar o dispêndio de tempo e o desgaste da Justiça Pública com um processo que inevitavelmente perderá sua utilidade, declarou extinta a punibilidade dos acusados, com fundamento no artigo 107, inciso IV, do Código Penal (...)”

No que diz respeito à prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva, trata-se de instituto de origem doutrinária e jurisprudencial, que consiste na possibilidade de antecipação do reconhecimento da prescrição retroativa, antes mesmo do recebimento da denúncia⁄queixa ou da prolação da sentença condenatória, quando o juízo, por um cálculo hipotético da pena, dadas as circunstâncias do crime e as condições do réu, antevê que o direito de punir do Estado por certo será alcançado pela prescrição.

Ocorre que tal modalidade de prescrição, embora relevante para fins de economia processual, não é prevista no ordenamento jurídico brasileiro, de modo que o seu reconhecimento configura violação aos princípios da legalidade e do devido processo legal.

A propósito, prescrevem os artigos 109 e 110 do CPB:

"Art. 109 (CP). A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1.º e 2.º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:(...)".

“(...) Art. 110 (CP). A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (...)".

Destarte, de acordo com a dicção dos artigos mencionados, a prescrição só poderá ser reconhecida tendo-se como base a pena concreta aplicada em sentença condenatória com trânsito em julgado para o MP, ou, antes de transitar em julgado a sentença condenatória, tomando-se por base a pena abstratamente cominada, ou seja, regulando-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime.

Com efeito, a prescrição antecipada ou em perspectiva, cerne do presente recurso, trata-se de construção doutrinária que atinge frontalmente os direitos constitucionais da presunção de não culpabilidade e da plenitude de defesa do réu, previstos no art. 5º, incisos XXXVIII e LVII, da CRFB/88, tendo em vista que subtrai deste o direito de provar sua inocência no decorrer do julgamento do feito.

O Superior Tribunal de Justiça, do mesmo modo, em entendimento sumulado, refuta a aplicação da prescrição em perspectiva, vejamos, pois, o enunciado de súmula acompanhado do precedente:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.O entendimento desta Corte Superior de Justiça encontra-se consolidado no enunciado na Súmula n. 438/STJ, que dispõe ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.989.852/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)

No mesmo sentido, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Vejamos: "Não se admite a denominada prescrição em perspectiva, haja vista a inexistência de previsão legal do instituto. Com base nessa orientação, a Primeira Turma negou provimento a Agravo Regimental em que se impugnava decisão monocrática que determinara o prosseguimento de inquérito, ouvindo-se o Ministério Público Federal quanto a possíveis diligências. [...]". (STF. Inquérito 3574 AgRg⁄MT, 16.06.2015).

In casu, os recorridos foram denunciados pela prática do crime de roubo majorado, previsto no 157, § 2º, incisos I, II e V, do CP, o qual possui pena máxima de 10 (dez) anos de reclusão e sua prescrição ocorre no prazo de 16 (dezesseis) anos, nos termos do art. 109, II do Código Penal. Sendo assim, levando-se em consideração que a exordial acusatória foi recebida em 24/02/2010, verifica-se que a partir deste marco interruptivo (art. 117, I, do Código Penal) até o presente momento não transcorreu o lapso temporal de 16 (dezesseis) anos para caracterizar a extinção da punibilidade do agente pela perda da pretensão punitiva estatal, nos termos do art. 109, II, do Código Penal.

Ademais, a despeito de abalizadas opiniões doutrinárias em contrário, é difícil atestar, antecipadamente, que a pena a ser concretizada, em caso de condenação, é a menor prevista na norma incriminadora, havendo possibilidade de que se chegue à conclusão diversa acerca da sanção privativa proporcional ao caso.

Nesse sentido, com razão o nobre promotor de Justiça, pois analisando as circunstâncias que delineiam o caso concreto, há possibilidade de a pena vir a ser aplicada acima de 8 (oito) anos, o que levaria a prescrição em um prazo mínimo de 16 (dezesseis) anos, tempo não decorrido desde o recebimento da denúncia (24.02.2010).

Isto porque se trata de apuração de roubo majorado, com a presença de três circunstâncias majorantes (emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição de liberdade das vítimas), o que poderá levar a um aumento na pena em até metade, bem como a exasperação da pena-base, pela valoração das circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal. Além disso, os fatos delituosos possuem 11 vítimas, levando à aplicação do aumento de pena previsto no art. 70, do Código Penal, diante do concurso formal de crimes.

Para arrematar a questão, infere-se que o réu Lecivaldo Estrela Silva responde a outros três processos penais, inclusive pela prática do crime de homicídio, já tendo sido pronunciado em um deles, conforme consulta aos processos nº 0001578-20.2012.8.05.0080, 0001805-59.2010.8.05.0248, 0700361-80.2021.8.05.0080, 8013656- 55.2022.805.0080, o que deve ser apurado a fim de verificar se o réu é reincidente, podendo influir no agravamento ainda mais da pena para esse réu.

Desta maneira, a par da tese exposta pelo juízo monocrático, afasta-se a aplicação da chamada prescrição virtual.

Diante do exposto, na esteira do Parecer Ministerial, conduzo o meu voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para afastar a extinção da punibilidade, relativamente ao crime de roubo, mantendo-se, contudo, o reconhecimento da prescrição em relação ao crime de associação criminosa, por não ser aplicável a prescrição em perspectiva, antecipada, projetada ou virtual, e, por via de consequência, determinar que o Juízo de origem dê prosseguimento ao processo, relativamente ao crime de roubo.

Salvador/BA, 21 de novembro de 2022.

 Des. Luiz Fernando Lima - 1ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relator

A04-IS