PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8065862-24.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: LOUSINETE DA SILVA SOUZA |
| Advogado(s): MARILEIDE SOARES MAURICIO |
| IMPETRADO: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA POLICIAL MILITAR. GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO (GCET). SUBTENENTE. SUBSTITUIÇÃO EM POSTO SUPERIOR. TENENTE PM. PERCENTUAL DE 125%. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
I. CASO EM EXAME
Mandado de segurança impetrado por servidora da Polícia Militar do Estado da Bahia, visando ao reconhecimento do direito à percepção da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (GCET) no percentual de 125%, em razão do exercício de função correspondente ao posto de Tenente PM, substituindo superior hierárquico. O Estado da Bahia impugnou o pedido de justiça gratuita, alegou litispendência com mandado de segurança coletivo e suscitou a inadequação da via eleita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) definir se é válida a impugnação à gratuidade de justiça apresentada pelo Estado da Bahia; (ii) estabelecer se há litispendência entre o presente mandado de segurança individual e o coletivo nº 8036675-10.2020.0000; e (iii) determinar se a servidora tem direito à percepção da GCET no percentual de 125%, conforme o posto de Tenente PM, em razão da substituição exercida.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A impugnação à gratuidade de justiça deve ser afastada, por ausência de elementos nos autos capazes de infirmar a presunção legal de hipossuficiência do art. 99, § 3º, do CPC. O Estado não produziu prova robusta para afastar tal presunção, limitando-se a alegações genéricas.
Não há litispendência entre mandado de segurança coletivo e individual, conforme o art. 22, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, tampouco há prova de que a impetrante integre os quadros da associação autora do MS coletivo ou que tenha aderido formalmente àquela demanda.
A preliminar de inadequação da via eleita se confunde com o mérito e deve ser apreciada conjuntamente com ele.
A jurisprudência da Seção Cível de Direito Público do TJBA reconhece o direito ao recebimento da GCET no percentual de 125% quando demonstrado o exercício de funções de posto superior, conforme as Leis Estaduais nº 7.990/2001 e nº 11.356/2009, bem como a Resolução COPE nº 153/2014.
Restou comprovado que a impetrante exercia, por designação, as funções de Tenente PM, embora ocupasse o posto de Subtenente, fazendo jus, portanto, à GCET no percentual correspondente ao posto substituído, nos termos do entendimento consolidado no MSColetivo nº 8010270-68.2019.8.05.0000.
A alegação de ausência de disponibilidade orçamentária não pode prevalecer sem prova cabal, não se podendo negar o direito individual líquido e certo fundado em norma legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade.
A decisão assegura apenas o cumprimento da legislação vigente e não representa aumento remuneratório sem amparo legal, tampouco ofensa à separação dos poderes.
Nos termos do art. 14, § 4º, da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 269 e 271 do STF, a ordem judicial não alcança parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação.
As diferenças vencidas no curso da lide devem observar os critérios definidos no Tema 810 do STF e Tema 905 do STJ, bem como o art. 3º da EC nº 113/2021, ressalvada sua discussão na ADI 7.064.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Segurança Concedida.
Tese de julgamento:
A impugnação à gratuidade de justiça deve ser rejeitada quando desprovida de prova capaz de infirmar a presunção de insuficiência prevista no art. 99, § 3º, do CPC.
Não há litispendência entre mandado de segurança individual e coletivo, nos termos do art. 22, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, sendo assegurada ao impetrante a escolha pelo prosseguimento da demanda individual.
Faz jus à Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (GCET) no percentual de 125% o servidor militar que exerce, por designação, função correspondente a posto superior, conforme previsão normativa e entendimento jurisprudencial consolidado.
A ausência de dotação orçamentária, desacompanhada de prova concreta, não justifica a negativa de direito subjetivo previsto em lei.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 169, § 1º, I e II; CPC, art. 99, § 3º e art. 1.025; Lei nº 12.016/2009, arts. 14, § 4º e 22, § 1º; Leis Estaduais nº 7.990/2001 (arts. 102, § 1º, “j”, 103, 110-B e 110-C) e nº 11.356/2009; EC nº 113/2021, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada:
TJBA, MSColetivo nº 8010270-68.2019.8.05.0000, Rel. Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, DJe 24/09/2020.
STJ, EDcl na ExeMS 7.385/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, Terceira Seção, j. 11/02/2009, DJe 17/03/2009.
STF, Súmulas 269 e 271; Tema 810.
STJ, Tema 905.
STF, ADI 7.064 (referência ao art. 3º da EC nº 113/2021).
De logo, refuta-se a impugnação ao pedido de gratuidade de justiça, suscitada pelo Estado da Bahia em sua peça de bloqueio.
Com efeito, inexistem nos autos elementos aptos a infirmar a presunção de precariedade financeira estabelecida no art. 99, § 3º do CPC. Aliás, o ente estatal não logrou se desvencilhar do ônus de demonstrar a capacidade financeira doa autor, lastreando a sua impugnação em mera conjectura despida de suporte probatório.
Assim, afasta-se a impugnação à assistência judiciária gratuita.
No que tange à questão prejudicial arguida pelo Estado da Bahia, voltada a intimação do impetrante para renunciar aos efeitos de eventual Acórdão favorável do Mandado de Segurança Coletivo nº 8036675-10.2020.0000, resta patente o equívoco da tese.
Efetivamente, não há prova de que o impetrante integre a ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESTADO DA BAHIA - AFPEB, autora do indigitado mandado de segurança coletivo, ou ainda que tenha sido cientificado da impetração coletiva.
Para mais, segundo disciplina do art. 22, § 1º da Lei nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), não se admite litispendência entre mandado de segurança individual e coletivo, razão porque, repita-se, a impetração por órgão de classe não impede o ajuizamento do writ unipessoal, sendo dos autores a opção pela desistência. Observe-se os precedentes.
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E AGRAVO REGIMENTAL. INTERPOSIÇÃO SUCESSIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE RECURSAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA EM MANDADOS DE SEGURANÇA COLETIVO E INDIVIDUAIS. OPÇÃO DOS EXEQUENTES.
1. A apresentação sucessiva de embargos de declaração e agravo regimental afronta o princípio da singularidade recursal, segundo o qual para cada decisão a ser impugnada, há um recurso próprio e adequado previsto no ordenamento jurídico. Assim, opera-se a preclusão consumativa do recurso protocolado posteriormente.
2. Em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal, os declaratórios opostos com o objetivo de obter a reconsideração de provimento atacado devem ser recebidos como agravo regimental.
3. Tendo os impetrantes alcançado o mesmo direito em sede de mandados de segurança coletivo e individuais, mostra-se razoável a decisão que lhes confere o direito de optarem pelo prosseguimento da execução nestes autos, com a consequente desistência das execuções individuais, em razão do princípio da integral liberdade de adesão ou não ao processo coletivo.
4. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental a que se nega provimento. Prejudicado o agravo regimental protocolizado posteriormente.
(EDcl na ExeMS 7.385/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/02/2009, DJe 17/03/2009) – Destacamos.
Quanto à preliminar de inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída, esta se confunde com o mérito devendo ser com este ser apreciada.
No mérito, cumpre destacar que esta Seção Cível de Direito Público, no julgamento do Mandado de Segurança Coletivo n.º 8010270-68.2019.8.05.0000, sob a relatoria da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, consolidou o entendimento, com fundamento nas Leis estaduais n° 7.990/2001 e 11.356/2009, de que a GCET – Gratificação por Condições Especiais de Trabalho é devida sobre o posto/patente correspondente às funções efetivamente exercidas durante a substituição. Confira-se:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS. POLICIAIS MILITARES EM ATIVIDADE. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO EM PATENTE SUPERIOR. SUBSTITUIÇÃO SEM A MAJORAÇÃO DA GCET PARA O PERCENTUAL DE 125%. REVISÃO DOS PROVENTOS. BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO – GCET COM BASE NA REMUNERAÇÃO INTEGRAL DO POSTO OU GRADUAÇÃO IMEDIATAMENTE SUPERIOR. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 102, I, 'A', 'B', §1º, 'J', § ÚNICO DO ART. 103, 110-B E 110-C, DA LEI 7.990/2001. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DA GCET. COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO DA VANTAGEM EM VALOR INFERIOR AO DEVIDO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. Busca o impetrante ordem de natureza mandamental, consistente no reconhecimento do direito de realinhamento de seus proventos com a majoração da gratificação de CET (Condições Especiais de Trabalho), elevando-a para 125%. 2. As normas estaduais 7.990/2001 e 11.356/2009 estabeleceram, respectivamente, em seus arts. 110-C e art. 6º, parágrafo único, que a “A Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET e a Gratificação pelo Exercício Funcional em Regime de Tempo Integral e Dedicação Exclusiva - RTI incidirão sobre o soldo recebido pelo beneficiário e não servirão de base para cálculo de qualquer outra vantagem, salvo as relativas à remuneração de férias, abono pecuniário e gratificação natalina”, este é precisamente o caso dos autos. 3. Nessa esteira, mostra-se equivocado o valor percebido pelo autor a título de GCET, pois em desacordo com o quanto estabelecido nas referidas normas estaduais, tendo em vista que o cálculo da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho deverá incidir sobre o soldo recebido, que seria o de 1º Tenente, nos termos das Leis 7.990/2001 e 11.356/2009. 4. Rejeita-se a preliminar suscitada, e, no mérito, concede-se a segurança pleiteada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, preambularmente identificados, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no writ, e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA vindicada, na forma do quanto fundamentado no voto da excelentíssima Relatora, adiante registrado e que a este se integra. (TJBA. MS 8010270-68.2019.8.05.0000. Rel. Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel. Seção Cível de Direito Público. DJe 24/09/2020).
No caso em análise, busca a impetrante a concessão da CET – Gratificação por Condições Especiais de Trabalho, em seu limite máximo (125%), nos termos do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia (Lei nº 7.990/2001):
Art. 102 - A remuneração dos policiais militares é devida em bases estabelecidas em legislação peculiar, compreendendo:
(...)
§ 1º - São gratificações a que faz jus o policial militar no serviço ativo: […]
j) Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET;
Art. 110-B - A Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET somente poderá ser concedida no limite máximo de 125% (cento e vinte e cinco por cento) na forma que for fixada em regulamento, com vistas a:
I - compensar o trabalho extraordinário, não eventual, prestado antes ou depois do horário normal;
II - remunerar o exercício de atribuições que exijam habilitação específica ou demorados estudos e criteriosos trabalhos técnicos;
III - fixar o servidor em determinadas regiões.
Parágrafo único - O Conselho de Políticas de Recursos Humanos - COPE expedirá resolução fixando os percentuais da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET.
Extrai-se da norma supracitada que a CET foi criada para compensar o trabalho extraordinário e não eventual do servidor, remunerar o exercício de atribuições que exijam habilitação específica ou demorados estudos e criteriosos trabalhos técnicos e a fixação do servidor em determinadas regiões.
A Resolução nº 153/2014, editada pela COPE – Conselho de Políticas de Recursos Humanos, fixou os percentuais da CET, conforme determinado no parágrafo único do art. 110-B da Lei 7.990/2001:
“ Resolução n.º 153/2014 do COPE:
A) 25% para os ocupantes dos postos de Soldados, 1° Sargento e Subtenente que estejam desempenhando funções administrativas e enquanto assim permanecerem.
B) 45% para os ocupantes dos postos de Soldados, Cabo, 1° Sargento e Subtenente, que estejam em efetiva atividade operacional e enquanto assim permanecerem.
C) 60% para Soldado, Cabo e 1° Sargento no exercício da atividade de condução de veículos utilizados nas atividades finalísticas da corporação.
D) 125% para Tenente, Capitão, Major, Tenente Coronel e Coronel.” - Destacamos.
Restou demonstrado nos autos que a impetrante foi designada para substituir o posto de Tenente PM, sendo-lhe devida, assim, a CET no mesmo percentual concedido ao substituído, qual seja, 125% (id. 72073371).
Registre-se que a impetrante percebia a CET em 70% (id. 72073370), comprovando que preencheu todos os requisitos necessários para a percepção da referida gratificação, enfrentando-se, in casu, tão somente a fixação do percentual em 125%, em razão de desenvolver atividade de Tenente PM
Logo, não há sentido de que a impetrante desenvolva atividades de Tenente PM, porém, perceba gratificação CET fixada conforme Resolução 153/2014 para o posto que ocupa (subtenente).
Finalmente, vale anotar que a mera alegação do Poder Público de falta de disponibilidade orçamentário-financeira, sem a devida e contundente prova, não é suficiente para afastar o direito subjetivo da parte, não restando, por isso, evidenciada qualquer violação ao artigo 169, § 1º, I e II da CF/1988.
Importa ressaltar, também, que, cabendo ao Poder Judiciário apreciar as questões que lhe são apresentadas e a proceder ao controle externo dos atos praticados pela Administração Pública, a procedência desta ação não implica na concessão de aumento ao impetrante, sem previsão normativa própria, muito menos violação ao postulado da Separação de Poderes, apenas assegurando a aplicação da Constituição federal e das normas legais que regem a matéria.
Evidenciado restou, portanto, o direito do impetrante à percepção da CET no percentual concedido aos Tenente PM, ou seja, 125%
Em razão da norma do artigo 14, § 4º, da Lei Federal nº 12.016/2009, a ordem judicial aqui proferida não alcança pagamentos referentes a parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, “os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal).
No cálculo dos valores vencidos no curso desta lide, deverão as partes observarem os Temas 810 do STF; e 905 do STJ: correção monetária pelo IPCA-E e juros no percentual da caderneta de poupança até 08/12/2021; e, a partir de 09/12/2021, na forma do artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021. Registra-se, ad cautelam, que o referido artigo 3º é objeto da ADI 7.064 no STF.
Ad cautelam, além da imediata implantação da CET no percentual de 125%, consigna-se, quanto às parcelas que se venceram a partir da impetração, que deverá haver a compensação dos valores já pagos a título de CET em percentual inferior. Explica-se, quando da apresentação dos cálculos na fase de cumprimento, o valor devido à impetrante é a diferença entre CET no percentual de 125% e a CET efetivamente paga, incidindo sobre esta diferença correção monetária pelo IPCA-E e juros no percentual da caderneta de poupança até 08/12/2021; e, a partir de 09/12/2021, na forma do artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021
Por fim, consideram-se, na forma do artigo 1.025 do CPC, como prequestionados todos os dispositivos de lei federal, as normas constitucionais e súmulas mencionadas pelas partes, para fins de interposição de Recurso Especial e Extraordinário
Pelo exposto, o voto é no sentido de refutar a impugnação a gratuidade de justiça, rejeitar a preliminar de litispendência, afastar a preliminar de inadequação da via eleita e, no mérito, conceder a segurança para reconhecer o direito da impetrante à percepção da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (GCET) no percentual de 125%, sobre o seu soldo, enquanto durar a substituição ao posto de Tenente PM, determinando, assim, (i) o realinhamento do percentual referente à Gratificação de Condições Especiais de Trabalho (GCET) para o percentual previsto para posto de Tenente PM , qual seja 125%, e (ii) pague as parcelas que se venceram a partir da presente impetração com incidência de correção monetária pelo IPCA-E e juros mora no percentual da caderneta de poupança até 08/12/2021; e, a partir de 09/12/2021, na forma do artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021; deduzindo-se, ainda, os valores já pagos a título de CET e observada eventual prescrição quinquenal.
Transcorrido o prazo recursal, proceda-se a baixa definitiva.
Sala de Sessões, documento datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
EA/05