PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000015-32.2024.8.05.0079 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ALEX OLIVEIRA SANTOS e outros |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I
I. Do juízo de admissibilidade
Inicialmente, verifica-se que o presente Recurso de Apelação é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem exibe legítimo interesse na reforma do Édito Condenatório. Portanto, é medida de rigor o conhecimento deste inconformismo, passando-se, de logo, ao exame de suas questões de fundo.
II. Da preliminar
Preliminarmente, a defesa sustenta a nulidade da prova oral produzida em audiência de instrução, alegando violação ao princípio da oralidade consagrado no art. 204 do Código de Processo Penal, sob o argumento de que a leitura prévia e integral dos depoimentos prestados na fase inquisitorial às testemunhas de acusação pelo próprio juízo, antes da audiência, teria causado manifesto prejuízo à defesa.
A preliminar não merece prosperar.
O art. 204 do Código de Processo Penal estabelece que "o depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito". O referido dispositivo legal veda apenas que a testemunha apresente depoimento escrito durante a audiência, com o fito de preservar a espontaneidade e imediatidade do depoimento, não proibindo a leitura prévia de declarações anteriores pelo magistrado.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a leitura, em juízo, dos depoimentos prestados pelas testemunhas na fase inquisitorial não constitui causa de nulidade, desde que oportunizados o contraditório e a ampla defesa. Neste sentido:
"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA LEITURA DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELAS TESTEMUNHAS NA FASE INQUISITORIAL, COM SUA RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. NULIDADE INEXISTENTE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. (...) 1. Não se vislumbra ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório na ratificação judicial dos depoimentos testemunhais realizados na fase inquisitorial, possibilitando-se à defesa a realização de perguntas e reperguntas. Precedentes. 2. No processo penal, só se declara nulidade se houver efetivo prejuízo, no caso inexistente, conforme reza o art. 563 do Código de Processo Penal, que materializa a máxima francesa ne pas de nulitté sans grief." (STJ, Quinta Turma, HC 242021/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJe 04/09/2013).
Na espécie dos autos, verifica-se que as testemunhas arroladas pela acusação foram regularmente inquiridas em contraditório, sendo-lhes facultada a confirmação, retificação ou complementação de suas declarações pretéritas. Subsequentemente, tanto o órgão ministerial quanto a defesa técnica exercitaram amplamente o seu direito, explorando aspectos fáticos relevantes para o deslinde da controvérsia.
Verifica-se que os agentes policiais Mateus Almeida Silva e Filipe Cardoso de Oliveira compareceram ao ato processual e ratificaram o conteúdo de suas manifestações pretéritas, submetendo-se ao questionamento das partes interessadas.
Cumpre observar que o sistema processual penal pátrio somente admite o reconhecimento de invalidades quando comprovado dano efetivo aos interessados, nos termos da regra inscrita no art. 563 do Estatuto Processual Penal, que condiciona a declaração de nulidade à demonstração de prejuízo concreto.
No caso vertente, a defesa técnica exercitou plenamente suas prerrogativas durante a instrução probatória, formulando indagações pertinentes e explorando aspectos controvertidos dos fatos apurados, sem que se vislumbre qualquer comprometimento das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
A ausência de demonstração de gravame específico suportado pelos Apelantes em decorrência do procedimento adotado conduz ao afastamento da pretensão anulatória, preservando-se a higidez do acervo probatório constituído.
Por tais fundamentos, rejeito a preliminar suscitada pela defesa.
Os Apelantes suscitam, ainda, a nulidade processual em razão da suposta busca pessoal sem justa causa, violando-se as disposições do art. 240, §2.º do CPP. Contudo, o pleito de nulidade não merece ser reconhecido, já que não houve vícios na ação dos policiais, quando da realização da prisão em flagrante.
De acordo com as disposições do art. 240, §2.º do CPP, “proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”. Na hipótese, o réu foi preso em flagrante com diversidade de drogas, tendo sido encontrados em seu poder “uma bolsa preta pequena contendo 43 (quarenta e três) papelotes de maconha, 48 (quarenta e oito) papelotes de cocaína, 23 (vinte e três) pedrinhas de crack, 20 (vinte) munições calibre 9mm e 02 (duas) munições calibre 380”.
Constata-se que o argumento de insuficiência de “fundadas suspeitas” não se mostra coerente com o lastro probatório carreado nos autos. Isso porque, os policiais militares não agiram de forma arbitrária ao realizarem a abordagem pessoal dos réus, por implicância ou perseguição, mas sim em razão de denúncia específica e circunstanciada realizada pela ofendida Daniela Pereira da Silva, que procurou a guarnição para informar que foi vítima de tortura praticada por dois traficantes de drogas, fornecendo descrição física dos autores e indicando que estes se encontravam na Rua do Barro, onde costumavam comercializar entorpecentes.
Diante desse cenário, a guarnição dirigiu-se ao local indicado pela suposta vítima de tortura e visualizou dois indivíduos na porta de uma casa, os quais foram posteriormente identificados como WERLIS SANTOS SOUZA e ALEX OLIVEIRA SANTOS. Ao procederem à revista pessoal, os policiais encontraram, no bolso da bermuda de ALEX, 42 (quarenta e dois) pinos de cocaína, ao passo que, com WERLIS, foram encontradas 117 (cento e dezessete) pedras de crack.
No local, também foram apreendidas a quantia de R$ 160,00 (cento e sessenta reais), uma cédula de 10 (dez) euros, além de 1 (uma) balança eletrônica, 1 (um) caderno com anotações supostamente da contabilidade do tráfico, 1 (uma) máquina de cartão, 2 (dois) simulacros de arma de fogo e aparelhos celulares.
Assim, tendo em vista que a busca pessoal decorreu de fundada suspeita relativa à ocorrência de tráfico de drogas, amparada em denúncia específica com descrição detalhada dos suspeitos e do local onde praticavam o comércio ilícito, considerado o contexto fático no qual se deu o flagrante, legítima a ação dos agentes públicos ao revistarem os réus, não havendo que se falar em nulidade das provas advindas da abordagem, pois presente a justa causa.
Desse modo, considerando que os policiais agiram consoante os ditames legais, descabida a tese de obtenção ilícita das provas e violação à intimidade dos Apelantes.
Rejeita-se, portanto, a preliminar de nulidade.
III. Do mérito recursal
Passando-se ao mérito recursal, os Acusados pugnam a absolvição da imputação de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.º 11.343/2006), alegando fragilidade probatória e consequente aplicação do princípio do in dubio pro reo.
Compulsando-se o acervo probatório, constata-se que não merece guarida a irresignação, devendo ser mantida a Sentença a quo que acertadamente concluiu pela responsabilidade penal dos Apelantes nos aludidos crimes.
De logo, observa-se que a comprovação da efetiva apreensão de drogas de natureza proscrita repousa, em suma, no Auto de Prisão em Flagrante (ID 88212585, p. 11), no Auto de Exibição e Apreensão (ID 88212585, p. 26), laudo de exame pericial n.º 2023 24 PC 003175-02 (ID 88212892) laudo de exame pericial n.º 2023 24 PC 003184-01 (ID 88212634), laudo pericial n.º 2023 24 PC 003175-01 (ID 88212596, p. 62 e ID 88212606) que apontaram que os materiais encontrados na posse dos Apelantes se referiam a 117 (cento e dezessete) pedras de crack pesando 30 (trinta) gramas, 42 (quarenta e dois) pinos de cocaína, substâncias de uso proscrito no Brasil, além de simulacro de arma de fogo, balança de precisão, caderneta de anotação e outros apetrechos.
Em relação às circunstâncias do flagrante e à concreta vinculação das drogas aos Acusados, cuida-se de aspectos devidamente esclarecidos em juízo, de maneira segura, precisa e detalhada, pelos depoentes Mateus Almeida Silva e Filipe Cardoso de Oliveira, Policiais Militares que participaram da diligência e bem relataram as condições da abordagem e a subsequente apreensão do material ilícito em poder dos Acusados. Confiram-se os seus testemunhos firmados sob o crivo do contraditório:
“[…] Em juízo a testemunha policial Mateus Almeida Silva confirmou o depoimento prestado na fase policial e relatou ainda, em resumo, que foram procurados pela vítima, que relatou que dois indivíduos teriam a seqüestrado e a levado para um bambuzal, onde foi torturada; que o motivo seria porque ela teria furtado um celular ou dinheiro, não sabendo ao certo, de um “paquera” na noite anterior; que esses dois tentaram recuperar o objeto furtado; que a vítima estava bastante machucada; que a vítima indicou e localizaram os dois indivíduos num terreno e com eles acharam uma quantidade de drogas; que numa sacola próxima foram encontradas balança e outros pertences, não se recordando muito bem; que a vítima tinha sido torturada num dia anterior ou dois dias antes, salvo engano; que a prisão em flagrante foi pela droga e não pela tortura; que não sabe se houve investigação sobre o crime de tortura pela polícia; que não se recorda a quantidade de drogas apreendida com os acusados, mas era mais de um tipo de droga; que apreenderam também balança, um caderno de anotação supostamente sobre comercio de entorpecentes, e um a dois simulacros de arma de fogo; que os acusados falaram que a droga era para venda; que o caderno estava numa sacola próximo a eles, e as drogas em poder dos acusados, cada um com um pouco nos bolsos; que foram atrás dos acusados por dois motivos, pela tortura e porque a vítima Daniela informou que os eles eram traficantes; que os acusados estavam na frente de uma residência; que não sabe de quem era a residência; que salvo engano, um dos acusados namorava com a moradora desta residência; que os acusados estavam do lado de fora da residência; que não ingressaram na residência; que depois levaram os acusados para delegacia; que não se recorda, mas acha que os acusados não estavam lesionados; que não agrediram os acusados; que participou da diligência com o policial Felipe Cardoso; que a vítima foi localizada posteriormente e não acompanhou a diligência; que talvez as mulheres tenham apontado a residencia; que acha que foram apreendidos celulares, mas não mexeram ou olharam o conteúdo; que a sacola estava a cerca de um metro ou dois metros deles; que não se recorda se apreenderam máquina de cartão de crédito; que a abordagem foi feita sem problema, e não houve luta corporal; que os acusados estavam na porta de casa e não estavam dormindo; que a vítima tem receio de comparecer porque está sendo ameaçada; que o “paquera” levou a questão do sumiço do objeto ao pessoal do tráfico e por isso foi torturada; e que a vítima disse que foi acusada de forma injusta ( Num. 471604301 - Pág. 3). " (Depoimento do PM Mateus Almeida Silva, conforme Sentença)
"Em juízo a testemunha policial Filipe Cardoso de Oliveira confirmou o depoimento prestado em sede policial e disse ainda, em resumo, que estavam em ronda de rotina e foram interpelados por duas senhoras, salvo engano a vítima Daniele, com várias lesões, escoriações, dificuldade na fala e de movimento; que ela disse que foi raptada de uma residência, e levada para uma area de matagal, amarrada, espancada e agredida; que a mãe dela teria tentado soltá-la mas também foi agredida; que a vítima não foi na casa em si, mas indicou qual seria a casa; que ela informou o apelido de um deles, “Alex” ,vulgo “Inho”; que ela disse que eles estavam praticando o tráfico de drogas naquela localidade; que avistaram os dois individuos na porta da casa; que o Cb Mateus achou a quantidade de drogas mencionada nos autos; que não sabe a quantidade de drogas encontrada com eles porque quem fez as buscas foi seu colega; que encontraram uma sacala próximo a eles com simulacro, balança e outros objetos; que tinha mais de um tipo de droga, um pouco no bolso de ambos; que salvo engano, a agressão à vítima teria ocorrido na madrugada; que estava na diligência com o Cabo Mateus Almeida; que as mulheres foram na viatura até determinado ponto da rua; que a vítima, mais jovem, quem passou os detalhes; que foram até os acusados para saber da tortura; que os acusados apresentaram nervosimo; que viram a sacola e foram indagados sobre a denúncia de tortura; que não ingressaram na residência; que não se recorda se os acusados estavam lesionados; que não tiveram problema para contê-los; que os acusados não pegaram a sacola em cima de nenhuma árvore; que os dois confirmaram que traficavam e eram “faccionados” (Num. 471604301 - Pág. 3) " (Depoimento do PM Filipe Cardoso de Oliveira , conforme Sentença).
Assim, constata-se que as suprarreferidas testemunhas não tiveram dificuldade em indicar a apreensão de drogas diversificadas durante a diligência, como também reconheceram os Apelantes como o indivíduos à época detidos em poder das mesmas.
Portanto, certo é que nada autoriza a presunção da inverdade ou parcialidade de tais testemunhos, à míngua de qualquer indicativo concreto do suposto interesse dos Agentes Públicos em incriminarem falsamente o Réu, além de não haver comprovação de eventual abuso ou irregularidade na concretização do flagrante, porventura apto a subsidiar, ainda que por hipótese, a percepção do seu caráter artificioso.
Cabe assinalar, ainda, que a condição funcional dos Policiais não os impede de depor acerca dos atos de ofício dos quais tenham participado, tampouco possuindo o condão de suprimir ou fragilizar a credibilidade de suas assertivas; pelo contrário, essas testemunhas foram inquiridas sob o crivo do contraditório e mediante o devido compromisso, e mantiveram contato direto com o delito e seu autor no exercício de atividade intrinsecamente estatal, estando aptas a contribuírem de modo decisivo, portanto, para a elucidação do fato e dos seus meandros.
Quanto à eficácia probatória dos depoimentos prestados por Policiais, vale conferir, a título ilustrativo, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO. 1. [...]. 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. 3-5. [...]. 6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos. (STJ, 6.ª Turma, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02.02.2016, DJe 15.02.2016) (grifos acrescidos)
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. [...]. 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ, 5.ª Turma, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009) (grifos acrescidos)
Destarte, queda irretocável a Sentença recorrida quanto ao reconhecimento da incursão dos Réus na previsão do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, não merecendo acolhida o pleito absolutório formulado pela Defesa.
Noutro passo, quanto ao pleito de desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 para a conduta de posse para uso próprio, por sua vez, também não merece acolhida. Deveras, da leitura dos arts. 28 e 33, da Lei de Drogas, observa-se que as expressões “trazer consigo” e “ter em depósito” aparecem em ambos dispositivos, tanto para usuário como para traficante, sendo que a destinação da droga diferencia-os e, consequentemente, define em que tipo penal será a incidência.
Consoante preconiza o §2º do art. 28 do referido diploma: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
No caso sub judice, apesar dos Apelantes terem negado a traficância, afirmando serem usuários de entorpecentes, afigura-se inviável o reconhecimento da dependência toxicológica, pois, em nenhum momento demonstrou-se nos autos qualquer documento comprobatório da dependência alegada. Ademais, ao se declarar como usuário de entorpecentes, nada impede de ser os Apelantes, simultaneamente, traficantes, especialmente se for com o fim de manter seu vício.
Nesta senda, digno de registro que eventual condição de usuário de drogas não elidiria o reconhecimento do delito estampado no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. É que, como cediço, nada impede que as figuras do usuário e do traficante coexistam em uma mesma pessoa, porém, no concurso entre essas condutas, deverão ser aplicados os Princípios da consunção e da proporcionalidade, para fazer prevalecer a infração mais grave, ou seja, o fato mais abrangente que se sobrepõe em relação a outro fato menos relevante, in casu, a conduta subsumida a um dos verbos descritos no tipo penal capitulado no citado art. 33.
Em resumo, malgrado os Recorrentes aleguem ser usuários de entorpecentes, certo é que a prova testemunhal, a confissão parcial de um deles e as circunstâncias da prisão demonstram, à exaustão, que eles mantinham em depósito porções de substâncias entorpecentes diversas (crack e cocaína) destinadas à mercância, além de apetrechos do tráfico e quantia em espécie, fato que conduz, de modo evidente, à procedência da pretensão acusatória, não havendo, pois, que se falar em desclassificação de conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, ante os elementos normativos do art. 33 da mesma lei, presentes na espécie.
Nesse prisma, merece ser mantida a sentença recorrida no tocante ao reconhecimento do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, porquanto demonstradas, com lastro em conjunto probante suficiente e idôneo, o intuito dos Apelantes na mercancia da droga apreendida.
No que se refere à reforma do capítulo da dosimetria de sua pena, os Réus pleiteiam à aplicação do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
Como é cediço, para que seja aplicada a referida causa de diminuição – permitindo um tratamento mais benéfico, pois, ao agente que vem a cometer o delito de forma isolada – torna-se imprescindível que estejam presentes, conjuntamente, todos os requisitos elencados na norma, a saber: ser o agente primário e possuidor de bons antecedentes, além de não ser ele dedicado a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Ainda, no que diz respeito a aspectos que indiquem a eventual dedicação criminosa do réu, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 1.139), no REsp. 1977027/PR e no REsp. 1977180/PR, estabeleceu a tese, em 10.08.2022, de que é vedada a utilização, tão só, de inquéritos ou de ações penais em curso para impedir a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.
No caso concreto, o Magistrado a quo decidiu pela aplicação da minorante em epígrafe no patamar de 1/6 (um sexto) da pena, considerando, em sua fundamentação que os Acusados registram bons antecedentes e que inexistem provas de que é afeto à prática delitiva ou mesmo associado com organizações criminosas, bem como a vasta variedade e quantidade de drogas. Vejamos:
“[…] Por fim, no que pertine à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, de fato, é cediço que o reconhecimento da referida causa de redução da pena requer o preenchimento cumulativo dos seus requisitos, quais sejam, ser o réu primário, possuidor de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
No caso em comento, considerando a grande quantidade, natureza e diversidade das substâncias apreendidas, a apreensão de simulacros de arma de fogo, balança de precisão e anotações relacionadas ao tráfico de drogas, sem descurar que a ação policial em relação aos acusados ocorreu por denúncia de “tortura do tribunal do crime” a merecer apuração cabal, reduzo a pena pelo “tráfico privilegiado” em grau mínimo, um sexto”.
Analisando detidamente o Édito condenatório, infere-se que, ao dosar a pena dos Acusados, o Magistrado de primeiro grau procedeu à individualização da reprimenda em estrita observância ao sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.
Na primeira fase do processo dosimétrico, o Julgador singular majorou a pena-base em 1/3 (um terço), considerando as circunstâncias do crime e a apreensão de significativo material destinado ao tráfico de drogas. Na segunda fase, reconheceu a incidência da circunstância atenuante da confissão em relação ao condenado Werlis (art. 65, III, "d", do CP) , e da circunstância atenuante da menoridade relativa em relação ao condenado Alex (art. 65, I, do CP), reduzindo as penas de ambos em 1/6 (um sexto).
Já na terceira fase, o Magistrado reconheceu a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, aplicando-a, todavia, no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), em razão das circunstâncias concretas do delito anteriormente descritas.
Assim, fixou as penas definitivas dos condenados em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.
Não obstante a quantidade, a natureza e a diversidade das drogas apreendidas não sejam determinantes, isoladamente, para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, podem auxiliar o julgador a escolher fração diferente da máxima prevista para redução, desde que não configure bis in idem.
No caso dos autos, observa-se que o Magistrado a quo não utilizou as circunstâncias atinentes à quantidade e à natureza das drogas simultaneamente na primeira e na terceira fases da dosimetria. Ao contrário, na primeira fase, valeu-se das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, considerando globalmente as condições em que o delito foi praticado. Já na terceira fase, utilizoua quantidade e natureza como critérios de modulação do quantum da causa de diminuição, procedimento que não configura dupla valoração negativa, mas sim legítimo exercício de individualização da pena em cada etapa do sistema trifásico.
Nesse sentido, versa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZA, DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FRAÇÃO REDUTORA DIVERSA DA MÁXIMA LEGAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES ( HC 725.534/SP - TERCEIRA SEÇÃO). AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O entendimento firmado neste Tribunal Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a ensejar a modulação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em grau distinto do máximo. III - No recentíssimo julgamento do HC n. 725.534/SP ? publicado em 01 de junho de 2022 ?, a Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento de que a natureza, a diversidade e a quantidade das drogas apreendidas, se extrapolarem os limites da razoabilidade, podem justificar a aplicação do redutor do tráfico em índice diverso do máximo. IV - Na hipótese dos autos, imperiosa a aplicação do novo entendimento desta Corte, na medida em que foi arrecadada quantidade e diversidade de drogas que não se pode considerar ínfimas (57,02g cocaína, 3,19g crack e 105,79g maconha), além de ter a apreensão envolvido mais de um tipo de entorpecente, sendo dois deles (cocaína e crack) de naturezas especialmente deletérias.
V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.
Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC n. 739.550/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022).
Assim, em consonância com o entendimento ora esposado, a natureza e quantidade da droga apreendidas podem ser usadas, a critério do magistrado, tanto na primeira fase quanto na terceira fase da dosimetria da pena, desde que não sejam utilizadas simultaneamente, sob pena de configurar bis in idem.
Na hipótese dos autos, além de ter sido apreendida quantidade considerável de drogas (117 pedras de crack com WERLIS e 42 pinos de cocaína com ALEX), deve-se sopesar sua diversidade (cocaína e crack), como também a natureza deveras lesiva dessas substâncias, notadamente o crack, droga de altíssimo poder destrutivo e impacto social devastador.
Dito isso, transcrevo a bem lançada doutrina de Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, que esclarecem:
"A grande questão é sobre o quantum a diminuir, dentro do parâmetro fixado pelo legislador (1/6 a 2/3). Como já dissemos, para obter a causa de diminuição de pena, os requisitos devem estar todos preenchidos cumulativamente. Ou se preenchem todos os requisitos ou não se preenche nenhum. Ou o sujeito é primário ou não é, ou tem bons antecedentes ou não tem, ou participa de atividades criminosas ou não participa, ou integra organização criminosa ou não integra. Não há meio-termo. Assim, como não é possível fazermos gradações utilizando os parâmetros indicados pelo próprio legislador (primariedade, bons antecedentes, não participar de atividades criminosas e não integrar organização criminosa), pois tais conceitos não admitem meio-termo, entendemos que o intérprete deve se valer de outros elementos do caso concreto para avaliar o quantum da causa de diminuição. Do contrário, sempre que tivesse direito ao benefício, a causa de diminuição seria inexoravelmente aplicada no máximo (2/3). Assim, entendemos que o magistrado deverá analisar o quanto diminuir à luz dos elementos do art. 42, notadamente a natureza e a quantidade da droga. Essa vem sendo a posição dos Tribunais Superiores (Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. São Paulo: Método, 2008. p. 126-127).
Nessa esteira de raciocínio, considero que a fração de 1/6 (um sexto) aplicada pelo Magistrado a quo amolda-se às especificidades do caso em testilha, revelando-se justa proporcional e consentânea com a gravidade concreta da conduta praticada pelos Apelantes.
Por tais fundamentos, rejeito o pedido de majoração da fração de redução do tráfico privilegiado, mantendo a aplicação da causa de diminuição no patamar de 1/6 (um sexto) estabelecido na sentença.
No que se refere ao regime inicial de cumprimento de pena, o Magistrado fixou o regime semiaberto, em observância ao disposto no art. 33, §2º, alínea "b", do Código Penal, que estabelece tal regime para condenados não reincidentes cuja pena seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos de reclusão.
Destarte, a dosimetria realizada pelo juízo a quo encontra-se em perfeita consonância com os parâmetros legais e jurisprudenciais, não merecendo qualquer reparo, razão pela qual deve ser mantida integralmente.
Requereu, ainda, o Apelante, a reforma da sentença condenatória no que diz respeito à fixação da pena de multa, ante as parcas condições financeiras para arcar com os valores arbitrados. Todavia, cuida-se de pleito também de inviável acolhimento.
É cediço que a pena de multa encontra respaldo no art. 5.º, XLVI da Constituição Federal, tratando-se de sanção cumulativa expressamente prevista no Código Penal. Dispõe o art. 49 do CP, in verbis:
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
A aplicação da pena de multa é cumulativa à pena privativa de liberdade, de forma que eventual dificuldade financeira do recorrente não é fundamento cabível para reduzir a respectiva sanção, precipuamente quando observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, como no presente caso, sob pena de afronta ao princípio da legalidade.
Ademais, sabe-se que a imposição da reprimenda de multa emana de sua expressa inclusão no preceito secundário do tipo penal em comento, prescindindo, pois, de especial requerimento nesse sentido, e sendo inclusive defeso, ao Poder Judiciário, ainda quando demonstrada a hipossuficiência financeira do agente, proceder à sua supressão pura e simples, já que tal medida traduziria, sem dúvida alguma, inaceitável substituição ao Legislador.
Destaca-se que não há previsão no ordenamento jurídico para a exclusão ou redução da multa em razão das condições financeiras do apenado, que devem ser consideradas apenas como parâmetro para fixação do valor de cada dia-multa. Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICODE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO DE MENOR. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. SÚMULA N.º 7/STJ. INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA NO TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. ART. 59 DOCÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ANÁLISE PELOJUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. […] 6. A situação econômica do Réu não possui influência na fixação do número de dias-multa, mas apenas na definição do valor unitário de cada dia-multa, o qual já se encontra fixado no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. 7. Agravo regimental parcialmente provido para, reconhecendo a ausência de materialidade delitiva, absolver o Agravante pelo delito de tráfico de drogas. (STJ - AgRg no AREsp: 1335772 PE 2018/0189427-3, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 04/02/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: Dje 27/02/2020) (grifos nossos)
Desse modo, em consonância com a legislação pátria e a jurisprudência dos tribunais superiores, observo que a quantidade de dias-multa fora fixada adequadamente, sendo individualizada de forma proporcional à sanção penal, de forma que não há razão para o seu afastamento ou redução. Além disso, os dias-multa foram arbitrados no valor mínimo legal, qual seja, 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, quedando-se, portanto, inviável a sua redução, em observância ao art. 49. caput e §1.º do CP.
Quanto ao pleito de detração penal, é cediço que o Magistrado, na fase de prolação da sentença, computará o tempo de prisão provisória do Réu tão somente para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena, conforme preceitua o art. 387, § 2.º, do CPP: "o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade".
Ademais, de acordo com a posição adotada no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, considera-se a data da sentença condenatória para fins de análise da detração da pena e fixação do regime inicial:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. DETRAÇÃO PENAL. MARCO INICIAL DA CONTAGEM. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. [...] III - O marco temporal inicial da contagem do tempo de prisão cautelar para fins de detração da pena prisional, é a sentença condenatória, conforme previsão expressa do artigo 387 do CPP. A propósito: "Quanto ao disposto no art. 387, § 2º, do CPP, na redação da Lei n. 12.736/2012: o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade, deverá ser analisado pelo juízo da condenação, quando da prolação da sentença condenatória, não tendo o condão de alterar o marco inicial para fins de benefícios da execução penal" (AgInt no HC n. 336.947/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 16/12/2016). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 675.460/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 05/10/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CPP. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. [...] 1. A detração do tempo de prisão provisória, nos termos do § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, não altera, no caso, o regime prisional, visto que o ora agravante foi preso em 2016 e a sentença foi proferida em 2018, sendo incabível, para escolha do regime inicial, a consideração de tempo posterior à sentença, ou seja, referente à execução provisória da pena. [...] 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no HC 585.291/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)
Com efeito, no caso em testilha, verifica-se que os Apelantes foram presos em flagrante em 19.12.2023 e a sentença condenatória foi prolatada em 26.05.2025, decorrendo aproximadamente um ano e cinco meses de prisão cautelar até a prolação do Édito condenatório.
Considerando que o Magistrado fixou o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e que o tempo de prisão provisória cumprido até a data da sentença foi de 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias, tem-se que a aplicação da detração impõe a alteração do regime prisional.
Assim, descontando-se o período de prisão cautelar da pena definitiva fixada, resta aos Apelantes o cumprimento da pena residual de aproximadamente 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, o que impõe a modificação do regime inicial da pena dos Apelantes para aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.
Diante de todo o exposto, impõe-se o reconhecimento da detração penal em favor dos Apelantes, com a consequente alteração do regime prisional inicialmente fixado de semiaberto para aberto, como medida de justiça e de estrita observância à ordem constitucional e legal vigente.
Por tais fundamentos, acolho o pedido de detração penal, determinando que seja computado o período de prisão cautelar (desde 06.12.2023 até 26.05.2025) no cumprimento da pena definitiva dos Apelantes, com a fixação do regime inicial aberto para o início do cumprimento da reprimenda.
IV. Dispositivo
Ante todo o exposto, nos termos do Parecer Ministerial, CONHECE-SE do Apelo interposto, REJEITAM-SE AS PRELIMIARES arguidas e, no mérito DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para alterar o regime de cumprimento de pena, mantendo-se incólume os demais termos da Sentença objurgada.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora