PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0564845-10.2016.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: Mauricio Santana dos Santos |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como à presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, razão pela qual deverá ser conhecido, passa-se à análise do mérito.
2. DO MÉRITO
No mérito, a apelação interposta pelo réu tem como questão nuclear pedido de absolvição por negativa de autoria, em razão da insuficiência de prova.
Segundo a peça acusatória, 14 de setembro de 2016, por volta das 5h45min, no KM 14 da Rodovia Cia/Aeroporto, São Cristóvão, Salvador, o denunciado foi flagrado portando uma arma de fogo, tipo revólver, marca Taurus, calibre .32, nº de série 3935582, municiado com 4 cartuchos, sem autorização legal e em desacordo com a regulamentação vigente.
Narram os autos que, na ocasião, o acusado estava em uma motocicleta acompanhado de uma terceira pessoa, não identificada, e que ao avistar a guarnição policial, deflagrou disparos na direção dos agentes, empreendendo fuga em seguida.
A sentença condenou o apelante como incurso nas sanções do art. 14 caput da Lei n.º 10.826/2003, à pena de 04 anos de reclusão e 360 dias multa, no regime inicial semiaberto, sob os seguintes fundamentos, parcialmente transcritos:
O acusado foi preso em flagrante-delito nas imediações do Cia/Aeroporto, após policiais terem sido informados de que duas pessoas em uma moto estavam realizando assaltos no ponto de ônibus. A diligência foi iniciada, os agentes encontraram o acusado conduzindo a moto e outro indivíduo não identificado como carona. Ao serem abordá-los, o carona efetuou disparos contra a guarnição.
Na sequência, os policiais conseguiram deter o acusado. Após, foi feita a busca pessoal, encontrando-se em posse do acusado um revólver marca Taurus, calibre .32 S&W L, número de série 393582, municiado com quatro cartuchos percutidos e não deflagrados (“picotados”). Quanto ao indivíduo que estava como carona, ele fugiu do local.
O laudo pericial constatou o bom estado de funcionamento da arma de fogo e a aptidão para realização de disparos tanto em ação simples como em ação dupla. Quatro cartuchos de calibre .32 S&W L, não detonados, acompanhavam a arma de fogo (ID. 271973929).
Na DEPOL, o acusado negou as acusações, alegando que um indivíduo não identificado o forçou a conduzir a moto para que este praticasse o assalto. Afirmou também que esse indivíduo foi quem atirou contra a guarnição. Já em Juízo, o acusado alterou sua versão, declarando que o outro indivíduo não o obrigou a praticar o assalto e não efetuou disparos contra a guarnição. No entanto, afirmou que foi ameaçado quando estava prestes a parar a moto em razão da ordem da polícia.
As versões apresentadas pelo acusado não se sustentam, uma vez que as declarações das testemunhas de acusação são coerentes e harmônicas entre si, estando em conformidade com as demais provas colhidas em juízo. Tem se, portanto, que o acusado cometeu o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, CONDENO o réu MAURÍCIO SANTANA DOS SANTOS nas penas do art. 14, caput, da Lei n. 10.826/2003.
Registre-se que restou comprovado que foi apreendida uma arma de fogo, conforme depoimentos dos policiais que realizaram a prisão e, fizeram relatos da forma como ocorreu a diligência alhures historiada.
Portanto, a materialidade do delito resta demonstrada com a apreensão e perícia da arma de fogo, conforme constatado no auto de apreensão de id 70907583 - pág. 7 e Laudo de exame Pericial de n . 2017 00 IC 039486-01, colacionado aos ids 70908004 - 70908008.
No pertinente a autoria, afirma o apelante que não se encontra provada, seja porque não houve dolo específico, seja porque a prova oral produzida não era suficiente para comprovar a autoria.
Pois bem.
Sabe-se que os crimes de posse e porte de arma de fogo (e/ou munição) são classificados como delitos de mera conduta e de perigo abstrato. Isso significa que a simples ação de possuir ou portar arma de fogo ou munição, sem a devida autorização, já configura a conduta típica, independentemente de qualquer resultado concreto ou modificação no mundo exterior.
Assim, perante o caráter formal dos delitos de posse e porte de arma de fogo, afigura-se despicienda a realização de perícia para comprovação do seu potencial lesivo. A consumação do crime ocorre com o simples ato de posse ou porte não autorizado, sem a necessidade de demonstrar efetiva lesão ou perigo concreto.
Para a configuração desses crimes, exige-se apenas o dolo genérico, ou seja, a vontade consciente de portar ou possuir a arma ou munição sem autorização legal. Não é necessário que o agente tenha um propósito específico de lesão ou ameaça, uma vez que, repita-se, o simples fato de portar ou possuir a arma ou munição, sem a respectiva licença já caracteriza o delito.
Com efeito, a Lei do Desarmamento foi instituída para restringir a circulação de armas e, nesse contexto, a própria norma presume a lesividade da conduta.
Sobre a matéria, leciona Fernando Capez que: "a opção política do Poder Legislativo em considerar o fato formal e materialmente típico independentemente de alguém, no caso concreto, vir a sofrer perigo real, não acoima a lei definidora de atentatória à dignidade humana. Ao contrário. Revela, por parte do legislador, disposição ainda maior de tutelar o bem jurídico, reprimindo a conduta violadora desde o seu nascedouro, procurando não lhe dar qualquer chance de desdobramento progressivo capaz de convertê-la em posterior perigo concreto e, depois, em dano efetivo. Trata-se de legítima opção política de resguardar, de modo mais abrangente e eficaz, a vida, a integridade corporal e a dignidade das pessoas, ameaçadas com a mera conduta de sair de casa ilegalmente armado. Realizando a conduta descrita no tipo, o autor já estará colocando a incolumidade pública em risco, pois protegê-la foi o desejo manifestado pela lei.Negar vigência ao dispositivo nos casos em que não se demonstra perigo real, sob o argumento de que atentaria contra a dignidade da pessoa humana, implica reduzir o âmbito protetor do dispositivo, com base em justificativas no mínimo discutíveis. Diminuído a proteção às potenciais vítimas de ofensas mais graves, produzidas mediante o emprego de armas de fogo, deixando-as a descoberto contra o dano em seu nascedouro, o intérprete estará relegando o critério objetivo da lei ao seu, de cunho subjetivo e pessoal. Privilegia-se a condição do infrator em detrimento do ofendido, contra a expressa letra da lei. A presunção daí injuria, por essa razão, caracteriza mero critério de política criminal, eleito pelo legislador com a finalidade de ofertar forma mais ampla e eficaz de tutela do bem jurídico."
Assim, a tipicidade dos crimes de posse e porte de munições de uso permitido e restrito dispensa desde a prova concreta da lesão, até mesmo a apreensão da arma, já que a lei não trouxe tais exigências no preceito primário do tipo incriminador.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. ARMA DESMUNICIADA. TIPICIDADE FORMAL E MATERIAL. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é de perigo abstrato. É prescindível, para sua configuração, a realização de exame pericial a fim de atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida, pois é suficiente o simples porte do armamento, ainda que sem munições, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para a caracterização do delito. 2. Não há falar em atipicidade material da conduta atribuída ao réu, porque o simples fato de portar arma de fogo à margem do controle estatal - artefato que mesmo desmuniciado tem potencial de intimidação e reduz o nível de segurança coletiva exigido pelo legislador - caracteriza o tipo penal previsto no art. 14 do Estatuto do Desarmamento. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 850526 SC 2023/0311224-4, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/12/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/12/2023)
APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. CONDUTA. ATIPICIDADE. ARMA DESMUNICIADA. POTENCIAL LESIVO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. SENTENÇA MANTIDA 1. Se as provas dos autos evidenciam o porte de arma de fogo de uso permitido em desacordo com determinação legal ou regulamentar, correta a incursão do agente no artigo 14, caput, da Lei n. 10.826/03. 2. O porte ilegal de arma de fogo é crime de mera conduta e de perigo abstrato, para o qual não se exige lesão concreta ou dolo específico, bastando o simples fato de o agente realizar uma das condutas do tipo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal. 3. O fato de a arma ter sido encontrada desmuniciada não exclui a tipicidade da conduta, pois o simples fato de “portar” a arma, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, expõe a coletividade a perigo abstrato, sendo suficiente para causar dano à incolumidade pública. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 07051728620198070019 1712516, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 15/06/2023, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: 19/06/2023)
Assim, não procede a alegação do apelante quanto a ausência de dolo específico justificar sua absolvição.
Aduz o apelante, também, que a prova produzida nos autos não é suficiente para embasar a condenação, situação que ensejaria sua absolvição, por falta de provas.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.
O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu:
“Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”
No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que estabelece:
Art. 5º. Omissis.
(...)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória.
O citado princípio, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima, da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.
O autor segue afirmando que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.
Para Renato Brasileiro, do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.
Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.
Na visão de Renato Brasileiro, essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma:
“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.
O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.
Depreende-se, assim, que o réu é presumido inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a materialidade e sua autoria.
Tourinho Filho conceitua prova da seguinte forma:
“A palavra 'prova' significa, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes e pelo próprio Juiz, visando a estabelecer, dentro do processo, a verdade sobre certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum. Fala-se, assim, em prova testemunhal, prova documental, prova pericial etc. Outras vezes o vocábulo é empregado no sentido de ação de provar, isto é, de demonstrar o acerto da afirmação que se faz no processo. Quando se oferece denúncia ou queixa, tanto uma quanto outra se referem a um fato que aconteceu, ao acontecimento histórico, que é a causa petendi. Esse fato passou-se longe dos olhos do Juiz; cumpre, então, ao autor demonstrar que realmente aquele fato aconteceu. Cabe à parte contrária desfazer aquela afirmação, demonstrando como, realmente, o fato teria ocorrido. Nesse demonstrar consiste a ação de provar.
Para proferir a sua decisão, o Juiz precisa conhecer o fato objeto do processo, e, para tanto, urge restaurá-lo nos autos, por meio de informações de testemunhas, documentos, perícias e de outros elementos. A restauração tem o sentido de conduzir o julgador à época e local do fato, para senti-lo como se o estivesse presenciando, e, assim, poder afirmar se o Acusador tem ou não razão. Aí reside a finalidade da prova: formar a convicção do Juiz. É o Juiz quem vai dizer se o réu é culpado ou inocente, e, para isso, ele precisa saber o que realmente aconteceu, quando e como aconteceu. Seu trabalho se equipara ao de um historiador que procura, com os meios de que dispõe, reconstruir fatos passados. Assim, a finalidade das provas é mostrar para o Julgador o que realmente ocorreu, para que ele faça um juízo de valor (…).”
Carlos Fonseca Monerat traz as seguintes considerações acerca da prova no processo penal: “O tema de prova e o ônus da prova trata da discussão sobre a verdade e sua busca. Afinal, a prova tem por objetivo demonstrar fatos pretéritos em juízo e, dentro do viável, tais fatos devem ser retratados da maneira mais fiel possível. Poderíamos dizer, assim, que se pretende retratar a verdade sobre fatos relevantes para o desfecho do processo. O ônus da prova não deixa de ser sucessor da verdade, na medida em que é aplicado quando o retrato trazido ao processo deixa o julgador em dúvida. De toda forma, falar sobre verdade é falar sobre algo que, mesmo após intenso estudo, ainda não foi pacificado. Na alegoria da caverna, é a verdade do que existe fora dela que provocou a morte do único que viu a realidade exterior e teve coragem de contar. Sócrates deu sua vida para não negar a verdade. Thomas Hobbes encerra seu Leviatã afirmando que apenas a verdade que não se põe nem ao lucro, nem ao prazer humano, é a todos bem-vinda. Para ele, a verdade, quando fere um interesse, pode chegar a ser suprimida na medida das forças e da capacidade do interessado. Para Hannah Arendt, o brocardo latino fiat iustitia, et pereat munud poderia ser substituído por Fiat veritas, et pereat mundus. Vivemos em um mundo de inverdades e mentiras. A verdade factual é muito mais vulnerável do que a verdade científica. Assim, uma vez perdidos ou abafados pela mentira, os enunciados de uma teoria matemática poderiam ser redescobertos, o mesmo não acontecendo com os fatos. Sobre estes, lembra também que podem ser substituídos ou dissimulados pela mentira, a qual se torna, com a passar do tempo, verdade. A verdade pode ser demonstrada. (...) À guisa de conceito, entendemos que a verdade é o que de fato ocorreu no mundo real e que é relevante para o desfecho do processo. (...) Mesmo assim, aceitando-se que a verdade não admite cognição absoluta, na maioria dos sistemas penais românicos, em especial no brasileiro, não é possível abrir mão da sua busca. (...) Se a verdade é importante para ambos os campo [civil e penal], para uma sentença justa sua busca deve ser igual, o equivalente a atingir, em ambos, a demonstração mais próxima possível da verdade, sob pena de se ferirem princípios constitucionais de garantia. (...) O juiz deve buscar a verdade, mas que seja uma verdade possível, para não tornar tal dever missão inglória. Fosse exigir do juiz penal a verdade absoluta como pressuposto de condenação, não seria possível condenar ninguém. Haveria colisão com o princípio do in dubio pro reo. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró lembra que a limitação à descoberta da verdade decorre de questões epistemológicas e não está ligada à valoração de bens jurídicos. Afirma que não pode haver uma certeza para o processo penal e outra para o processo civil. A essa verdade possível a doutrina vem dando o nome de ‘verdade judicial’, que seria necessariamente relativa e obtida pelo juiz a partir do exame das provas existentes nos autos do processo, provas tais que teria buscado fazer a maior aproximação possível daquilo que se chama verdade.”
Tratando acerca dos sistemas de valoração da prova, Nucci ressalta que “(...) são basicamente três sistemas: a) livre convicção: é o método concernente à valoração livre ou à íntima convicção do magistrado, significando não haver necessidade de motivação para suas decisões. É o sistema que prevalece no Tribunal do Júri, visto que os jurados não motivam o voto; b) prova legal: é o método ligado à valoração taxada ou tarifada da prova, significando o preestabelecimento de um determinado valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o juiz fique adstrito ao critério fixado pelo legislador, bem como restringido na sua atividade de julgar. Era a época em que se considerava nula a força probatória de um único testemunho (unus testis, nullus testis ou testis unius, testis nullius). Há resquícios desse sistema, como ocorre quando a lei exigir determinada forma para a produção de alguma prova, v.g., art. 158, CPP, demandando o exame de corpo de delito para a formação da materialidade da infração penal, que deixar vestígios, vedando a sua produção através da confissão; c) persuasão racional: é o método misto, também chamado de convencimento racional, livre convencimento motivado, apreciação fundamentada ou prova fundamentada. Trata-se do sistema adotado, majoritariamente, pelo processo penal brasileiro, que encontra, inclusive, fundamento na Constituição Federal (art. 93, IX), significando a permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com seu livre convencimento, devendo, no entanto, cuidar de fundamentá-lo, nos autos, buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato. (…).”
Conforme destacado por Nucci, no ordenamento jurídico brasileiro vige, via de regra, o sistema da persuasão racional ou da livre apreciação da prova. É o que se depreende da inteligência do art. 155, do CPP, in verbis:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Pacelli destaca acerca do livre convencimento motivados: “Por tal sistema, o juiz é livre na formação de seu convencimento, não estando comprometido por qualquer critério de valoração prévia da prova, podendo optar livremente por aquela que lhe parecer mais convincente. Um único testemunho, por exemplo, poderá ser levado em consideração pelo juiz, ainda que em sentido contrário a dois ou mais testemunhos, desde que em consonância com outras provas. A liberdade quanto ao convencimento não dispensa, porém, a sua fundamentação, ou a sua explicitação. É dizer: embora livre para formar o seu convencimento, o juiz deverá declinar as razões que o levaram a optar por tal ou qual prova, fazendo-o com base em argumentação racional, para que as partes, eventualmente insatisfeitas, possam confrontar a decisão nas mesmas bases argumentativas. (...) o livre convencimento motivado é regra de julgamento, a ser utilizada por ocasião da decisão final, quando se fará a valoração de todo o material probatório levado aos autos (…).”
No que diz respeito à produção de prova, o Código de Processo Penal não é taxativo, trazendo restrição apenas quanto ao estado das pessoas (art. 155, parágrafo único), ocasião em que se de observar a lei civil e ressaltando a inadmissibilidade das provas ilícitas (art. 157).
Dentre os meios de prova admitidos em juízo encontra-se a prova testemunhal, que tem previsão nos artigos 202 e seguintes do diploma processual penal.
Malatesta, discorrendo sobre as nuances características da prova testemunhal, destacou:
“A presunção da veracidade humana, inspirando fé na afirmação de pessoa, faz com que seja procurada e aceita como prova pessoal, do mesmo modo que a presunção da veracidade da coroa, inspirando fé na afirmação de coisa, faz com que ela seja procurada e aceita como prova real. Falando de presunções em geral, referimo-nos a ambas presunções particulares. Tornaremos a falar aqui da primeira isto é, da presumida veracidade humana, reservando-nos para falar da segunda a propósito da prova material, isto é, da presumida veracidade das coisas.
O fundamento, portanto, da afirmação de pessoa em geral, e do testemunho em especial, é a presunção de que os homens percebam e narrem a verdade, presunção fundada, por sua vez, na experiência geral da humanidade, a qual mostra como na realidade e no maior número dos casos, o homem é verídico; verídico, pela tendência natural da inteligência, que encontra na verdade, mais facilmente que na mentira, a satisfação de um bem ingênito; verídico, pela tendência natural da vontade, a quem a verdade aparece como um bem e a mentira como um mal; verídico, enfim, porque esta tendência natural da inteligência e vontade é fortificada no homem social não só pelo desprezo da sociedade para com o mentiroso, mas também pelas penas religiosas e penas civis que se erguem ameaçadoras sobre sua cabeça.
Esta presunção da veracidade dos homens nos acompanha em todas as evoluções internas do pensamento, como em todas as exteriorizações da atividade. Esta fé nas afirmações alheias surge inconscientemente em nossa alma, ainda crianças, antes que a experiência das coisas e dos homens venha confirmá-la. Com o correr dos anos, esta fé, tornando-se raciocinada e cautelosa, é a força da nossa virilidade e o tranquilo repouso da nossa velhice. (…)
A presunção, portanto, de que os homens em geral percebem e narram a verdade, presunção que serve de base a toda vida social, é também base lógica da credibilidade genérica de toda a vida prova pessoal e testemunho particular. Esta credibilidade genérica, pois, que se funda na presunção da veracidade humana, é concretamente aumentada, diminuída ou destruída pelas condições particulares, inerentes ao sujeito individual do testemunho ou a seu conteúdo individual ou à sua forma individual (…).
(…)
O homem, geralmente falando, percebe e narra a verdade: eis o fundamento da credibilidade abstrata da prova testemunhal. Mas esta presunção de veracidade pode ser destruída ou enfraquecida por condições particulares que sejam, em concreto, inerentes ao sujeito, forma ou conteúdo de uma particular testemunha; para avaliar sua força probatória, em concreto, é necessário, por isso, atender às condições particulares supracitadas. (…)
Para que o homem, como pretende a presunção geral da veracidade humana, narre a verdade que percebeu, é necessário que não se tenha enganado percebendo, e não queira enganar referindo. (…).”
Xavier Aquino, ao compartilhar seus estudos sobre a prova testemunhal, consignou:
“(...) Alguém escreveu que são dois os caminhos para saber se o fato é verdadeiro: a) o conhecimento direito do fato; b) ou a credibilidade depositada na pessoa que nos conta o acontecimento.
Portanto, o magistrado, humano que é, só pode voltar mentalmente ao passado, na falta de um conhecimento direto, socorrendo-se de relatos inerentes a esse passado. Esses relatos – diz Santoro Passarelli – revelam-se inócuos para quem já conhece o passado. (…)
Visto o testemunho como a expressão da interpretação de uma experiência vivida no passado, e não como um meio de veiculação pelo qual se faz reaparecer (no sentido literal da palavra) tal passado, é lícito entendê-lo como um juízo de terceiro, auxiliador na formação de um juízo jurisdicional.(...)
Posto que a testemunha e também o perito são pessoas que colaboram com o juiz para o bom exercício do seu mister, resta agora asseverar - como anota Dosi - que nem todo colaborado dessa categoria tem o condão de influenciar o julgador na formação de sua convicção, pois existem aqueles dignos de confiança e aqueles não-dignos de confiança.
J. P. Porto Carrero observa que, 'na impossibilidade de presenciar o juiz ao fato sobre que deve dar sua sentença, é preciso que outras pessoas, que hajam sido presentes, lhe relatem com verdade os pormenores do acontecido; mas é preciso saber se tais pessoas merecem fé'.
Mas a fé de que se fala não é apenas a que se busca nas testemunhas que não nos querem enganar, pois, consoante ensina Pereira e Souza, 'a fé que se deve à testemunha deve ser regulada não só pelo interesse que ella tem de dizer, ou não dizer a verdade, mas também pela sua capacidade, e mais circunstâncias da sua organização'.
Os dignos de confiança - preleciona Dosi - são autênticos colaboradores do juiz, ao passo que os indignos podem ser considerados colaboradores sob um prisma formal, cuja contribuição à formação do juízo jurisdicional é mínima.
Com todas as vênias, entendo não ser correta a colocação do escritor italiano no tocante ao valor da contribuição dada pelas testemunhas consideradas indignas de confiança, pois elas, as vezes, concedem muita luz para a solução de certos problemas, mormente para convencer do contrário do que elas afirmam, quando comprovado o falso testemunho. Tenho para mim que tal ponto de vista vem demonstrar também a utilidade desses testemunhos.
Além do mais, o juiz poderá entender que um depoimento possa ser inverídico apenas com relação a uma ou mais circunstâncias, fato esse que não o impede de avaliar outros pontos da narrativa e até de aceitá-los, desde que justifique o que originou a sua credibilidade. (…)
Destarte, o juiz, ao examinar a prova testemunhal, deve dirigir sua ótica para dois ângulos distintos: a) a coerência e a justificativa do depoimento; e b) a autoridade (no sentido de credibilidade genérica) do autor do dictum.
A coerência e a justificação do depoimento constatam-se por meio dos demais elementos de convicção constantes nos autos do processo sub judice. Em outras palavras, o testemunho deve ser consentâneo com o resultado de outros meios probatórios.
Nesse passo, ensina Plaut que 'não basta confrontar ligeiramente depoimento com depoimento, observar concordâncias, variantes, contradições, flagrantes etc., mas cabe antes estabelecer a imagem de conjunto da testemunha em estreita relação com o conjunto do fato. (…).”
No caso dos autos, consoante já mencionado, o Réu negou as acusações a si imputadas, destacando que, ante a insuficiência de provas, não restou cabalmente provada a autoria delitiva.
Entretanto, malgrado o Acusado negue a prática delituosa, o que se observa do conjunto probatório constante dos autos é que restam configuradas a materialidade e a autoria do crime, que foram demonstradas pelas provas colhidas nos autos, tanto na fase inquisitorial como na persecução penal.
Consoante já mencionado, a denúncia narra que “no dia 14 de setembro do corrente ano, por volta das 05h45min, Policiais Militares realizavam ronda no KM 14 da Rodovia Cia/Aeroporto, em São Cristóvão, nesta Capital, no intuito de coibir assaltos frequentes naquela região, momento em que avistaram o indiciado e um outro indivíduo trafegando a bordo de uma motocicleta, modelo XRE, cor branca, Placa Policial PJP 8358, por aquela rodovia. Naquele instante, os policiais deram ordem aos ocupantes da motocicleta para pararem, no que o indivíduo que estava na garupa deflagrou tiros contra a Guarnição e empreendeu fuga, ao passo que o denunciado foi capturado em flagrante delito na posse de um revólver calibre 32, marca Taurus, nº de série 3935582, municiado com 04 quatro cartuchos, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme faz prova o Auto de exibição e apreensão acostado(...).”
A douta autoridade sentenciante, por sua vez, reconheceu, acertadamente, que o Acusado perpetrou o delito sub judice, incidindo no tipo penal que lhe foi imputado, qual seja, artigo 14 caput Lei n.º 10.826/2003.
A testemunha Delano Roosevelt de Almeida Pascoa relatou que:
“que reconhece o réu presente; que teve contato com ele na situação narrada na denúncia; que estava no posto; que no posto existia a recorrência de assaltos; que os populares chegaram até o depoente dizendo que havia dois homens em uma moto praticando assaltos no ponto de ônibus; que a viatura se deslocou e avistou os dois rapazes na moto; que a moto acelerou e a viatura continuou em perseguição; que o carona deflagrou tiros contra a guarnição; que revidou; que em certo momento eles tentaram pular o canteiro e foi aí que caíram da moto; que o réu ficou no chão e o seu outro colega policial fez a custódia dele; que saiu em perseguição ao outro indivíduo, o carona, mas não conseguiu alcançar; que isso ocorreu no bairro de São Cristóvão, já próximo à CIA/Aeroporto; que, quando alcançou eles, o pessoal que estava no ponto de ônibus pegou os pertences que estavam junto à moto; que as pessoas não quiseram noticiar o roubo na delegacia; que com o acusado não foi encontrada arma de fogo, mas ela estava no solo; que não tinha como afirmar se era a mesma arma que o carona usou para disparar; que o carona saiu correndo, mas não caiu; que a arma tinha 4 munições que não estavam deflagradas; que não pegou a arma que estava no chão”.
Por sua vez, a testemunha Vinicius Borges Silva disse:
“que se recorda do réu; que estava em ronda na entrada do CIA Aeroporto; que o local tinha grande incidência de assaltos; que os populares chegaram dizendo que havia duas pessoas em uma moto realizando assaltos no ponto de ônibus; que passaram de viatura e os indivíduos os avistaram e tentaram fugir com a moto; que o garupa chegou a atirar contra a guarnição; que eles caíram; que o motorista, que é o acusado, foi preso, e o garupa fugiu; que as pessoas afirmaram que foram roubadas; que, no local, onde eles caíram de moto, tinha pertences que foram pegos de volta pelas vítimas; que as pessoas não quiseram ir à delegacia; que a arma estava municiada, mas com munições não deflagradas; que não conseguiu encontrar o rapaz que fugiu; que não encontraram outra arma com cápsula deflagrada; que a arma intacta estava perto do acusado, mas não foi pega na mão dele; que nunca tinha visto o acusado e não se recorda de como ele estava vestido”.
Como se observa, as testemunhas, policiais militares que participaram do flagrante foram uníssonas em afirmar que a arma apreendida próxima ao acusado não tinha suas munições deflagradas, situação que afasta a tese de que a arma teria sido utilizada pelo carona, que a teria abandonado no momento da fuga.
Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida.
Desse modo, não havendo qualquer elemento que demonstre estarem os agentes se escusando do seu papel de apurar o crime e de demonstrá-lo como de fato ocorreu, nem existindo qualquer interesse particular, não pode ser aceita a tese de que os depoimentos em comento são fracos para embasar uma condenação.
Sobre o assunto leciona Mirabete:
[...] É também discutido o depoimento de policiais, quando são os únicos apresentados pela acusação. Em regra, tem ele o mesmo valor de qualquer outro testemunho, só perdendo esse valor quando se demonstra ter o depoente interesse na investigação. [...] (Código de Processo Penal Interpretado. 11. Ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 555).
A doutrina do Desembargador Paulista Xavier de Aquino, assenta bem que o testemunho é necessário no processo penal, pois não o fosse, a maioria das infrações penais restariam impunes, sendo este meio de prova o mais utilizado em nosso sistema. Também é dele a lição de que o fundamento da prova testemunhal repousa, entre outras razões, na: “ a) necessidade desse meio probatório, à míngua de outro melhor; b) presunção de que a testemunha diz a verdade; c) presunção de que a testemunha teve condições de perceber exatamente o desenrolar dos fatos; d) inexistência de motivos para a testemunha falsear a verdade; e) confiança controlada; f) possibilidade de confronto da fala da testemunha com os demais elementos de convicção e g) consagração da regra da livre apreciação das provas”.
Saliente-se que os depoimentos de policiais possuem valor probatório, sendo aptos a fundamentar o édito condenatório, haja vista não existir elementos nos autos que permitam desqualificá-los.
Assim, vale colacionar, quanto à validade do depoimento de policiais, lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Eminente Ministro CELSO DE MELLO:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” (Grifos acrescidos) (HC 73.518-5/SP, 1.ª T STF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 18.10.1996).
Neste mesmo diapasão, outros julgamentos:
“TRF3 - ACR 2004.60.05.001066-2 – (22547) – 5ª TURMA – REL. DES. FED. SUZANA CAMARGO - O fato da prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório.” (grifos acrescidos)
“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL - Classe do Processo: APELAÇÃO CRIMINAL 20030110259584APR DF Registro do Acórdão Número: 230971 Data de Julgamento: 25/08/2005 - Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal - Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS - Publicação no DJU: 01/12/2005 – INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO DO DELITO IMPUTADO AO APELANTE QUANDO TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO NOS AUTOS DEMONSTRA, INEQUIVOCADAMENTE, A PRÁTICA DELITUOSA DESCRITA NA DENÚNCIA. 2. ESTE TRIBUNAL JÁ CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE O DEPOIMENTO DE POLICIAIS, QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, É SUFICIENTE PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO.” (Grifos acrescidos)
Tráfico de drogas. Depoimentos policiais. Desclassificação para consumo pessoal. Impossibilidade. [...] 2 - Os depoimentos prestados por policiais provêm de agentes públicos no exercício de suas atribuições. Não podem ser desconsiderados, sobretudo se corroborados pelas demais provas dos autos. 3 - Descabida a desclassificação para o crime do art. 28 da L. 11.343/06, se os elementos de prova indicam a prática do crime de tráfico de drogas. 4 - Apelação não provida. (TJ-DF 20160110580374 DF 0019552-23.2016.8.07.0000, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 31/08/2017, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 05/09/2017. Pág.: 75/84). (Grifos acrescidos.)
Na mesma linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal:
“(...) Ademais, o simples fato daquela prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório. É que neste particular, não é dado olvidar que os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório, sendo que nesse sentido já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça
(REsp 604815/BA, Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 26.09.2005 p. 438 LEXSTJ vol. 194 p. 332).”
“ RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (…) depoimento policial que indica a participação dos réus na empreitada criminosa pela degravação - mentores do delito - réus que conversaram sobre a preparação e execução do crime linhas interceptadas pertencentes aos réus - validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado(...)(grifos acrescidos)
(Classe: Recurso Extraordinário com agravo, Número do Processo: ARE 1258536/ SP - SÃO PAULO, Relator(a): Min. Edson Fachin, Decisão Monocrática, Supremo Tribunal Federal, Publicado em: 03/06/2020).
“HABEAS CORPUS (…) validade - depoimento policial corroborando a versão da vítima - validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando efetuado de modo a justificar eventual abuso por parte da autoridade. (…)” (Grifos acrescidos)
(Classe: Habeas Corpus, Número do Processo: 171750 / SP - SÃO PAULO, Relator(a): Min. Alexandre De Moraes, Decisão Monocrática, Supremo Tribunal Federal, Publicado em: 30/05/2019).
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA – INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – INVIABILIDADE – DESPROVIMENTO DE AGRAVO. (…)
3. Os policiais são agentes públicos cujas declarações ostentam a presunção de veracidade, até prova em contrário. Por isso, valem como elementos suficientes para embasar uma condenação, mormente se inteiramente de acordo com o restante das provas. (…)” (Grifos acrescidos)
(Classe: Recurso Extraordinário com Agravo, Número do Processo: ARE 1097669 / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Decisão Monocrática, Supremo Tribunal Federal, Publicado em: 14/12/2017).
“HABEAS CORPUS (…)
2. Os depoimentos judiciais de policiais, militares ou civis e de guardas civis, têm o mesmo valor dos depoimentos oriundos de quaisquer outras testemunhas estranhas aos quadros policiais. Entendimento contrário seria e é chapa do absurdo, porque traduziria descabido e inconsequente preconceito, ao arrepio, ademais, das normas Constitucionais e legais.
No duro, inexiste impedimento ou suspeição nos depoimentos prestados por policiais, militares ou civis, ou por guardas civis, mesmo porque seria um contrassenso o Estado, que outrora os credenciara para o exercício da repressão criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder estatal, posteriormente, chamando-os à prestação de contas, perante o Poder Judiciário, não mais lhes emprestasse a mesma credibilidade no passado emprestada. Logo, são manifestas a ilegalidade e mesmo a inconstitucionalidade de entendimentos que subtraíssem, "a priori", valor dos sobreditos depoimentos judiciais pelo simples fato de terem sido prestados por pessoas revestidas da qualidade de policiais "lato sensu". (…) (grifos acrescidos)
(Classe: Habeas Corpus, Número do processo: 612712 - SP (2020/0237214-3), Relator(a): Min. Nefi Cordeiro, Decisão Monocrática, Superior Tribunal de Justiça, Publicado em: 17/09/2020).
“HABEAS CORPUS (…) AUTORIA - depoimentos de policiais militares que indicam a apreensão de droga - validade - depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado - inocorrência no caso em tela. (…) (grifos acrescidos)
(Classe: Habeas Corpus, Número do Processo: HC 589100, Relator(a): Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Decisão Monocrática, Superior Tribunal de Justiça, Publicado em: 17/09/2020).
Com efeito, cumpre reforçar que a doutrina e a jurisprudência são pacíficas quanto à admissibilidade e validade do testemunho de policiais como meio de prova, concedendo-lhe a mesma credibilidade dos testemunhos em geral, mormente quando os agentes se encontravam no momento e no local do crime, ou tiveram atuação nas investigações, e quando os seus relatos são confirmados pelo próprio contexto probatório.
O fato é que estudando de maneira cuidadosa o caderno processual, não há como conceber a tese de absolvição levantada pelo Réu com fundamento em negativa de autoria, porquanto a sentença foi proferida com base nos depoimentos prestados em Juízo, sob o crivo do contraditório, tendo a materialidade do delito restado inconteste com a apreensão e perícia da arma de fogo, conforme constatado do auto de apreensão de id 70907583 - pág. 7 e Laudo de exame Pericial de n . 2017 00 IC 039486-01, colacionado aos ids 70908004 - 70908008.
Nesse diapasão, a prova realizada durante a fase de julgamento, vale dizer, sujeita ao contraditório, em complementação com os elementos informativos coletados na fase inquisitorial, são capazes de comprovar suficientemente a materialidade e a autoria, razão pela qual não prospera o pleito de absolvição.
DO PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. NECESSIDADE DE REVISÃO DA DOSIMETRIA QUANTO AOS PARÂMETRO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE - 1ª FASE
Pleiteia o apelante, subsidiariamente, a redução da pena imposta na condenação.
No Direito Penal Brasileiro, a dosimetria da pena é dividida em três fases. Na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.
No caso dos autos, a sentença condenou o apelante a uma pena de 4 (cinco) anos de reclusão e 360 dias-multa, tendo procedido a dosimetria da pena nos seguintes termos:
Diante do exposto, CONDENO o réu MAURÍCIO SANTANA DOS SANTOS nas penas do art. 14, caput, da Lei n. 10.826/2003.
Passo à DOSIMETRIA.
Pena aplicável e pena base. A culpabilidade evidenciada no caso já é aquela presumida no tipo penal. De relação aos antecedentes, o acusado possui uma condenação por fato anterior e trânsito em julgado posterior, que funciona como antecedente negativo (0503000-49.2015.8.05.0150, 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas (data do fato: 13.10.2015; crimes de roubo majorado e furto; data do trânsito em julgado: 24.10.22).
Sobre a conduta social não há valoração negativa nos autos. Das consequências nada a valorar. Nada a valorar quanto à personalidade, valendo aqui as mesmas observações feitas acima em relação à conduta. Os motivos do crime não desfavorecem.
As circunstâncias da ação são negativas, pois tudo está a indicar que o porte de arma tinha por propósito a realização de roubos, inclusive os pertences das vítimas foram encontrados no chão após a queda da motocicleta.
Por tais razões, a pena-base é fixada no máximo legal, em 04 anos de reclusão e 360 dias-multa, cada qual valorado em 1/5 do salário-mínimo mínimo vigente quando do fato, a ser atualizado desde então pelo INPC/IBGE ou equivalente oficial, por ocasião da execução. Essa pena se convola em definitiva à míngua de circunstâncias modificadoras outras.
Regime inicial. O regime inicial de cumprimento é o semiaberto, a teor do que prescreve o art. 33, § 2.º, alínea “b”, do Código Penal, uma vez que as circunstâncias judiciais foram negativas. A detração, no caso, de 10 meses e 1 dia (14/09/2016 a 14/07/2017), não implica alteração desse regime.
Substituição e suspensão da pena. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade, em razão das circunstâncias negativas.
Aplica-se, pois, ao acusado a pena-definitiva de 04 ANOS DE RECLUSÃO E 360 DIAS-MULTA, no regime inicial semiaberto.
Na primeira fase da dosimetria, examinadas as diretrizes traçadas pelo artigo 59, do Código Penal, o Magistrado a quo deve fixar a pena-base no mínimo legal quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao acusado, inerentes ao tipo penal ou não existirem elementos de aferição.
Na hipótese de alguma circunstância judicial ser valorada negativamente, a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático para fixação da pena-base, tendo a Corte de Cidadania admitido a utilização, para cada circunstância judicial reputada contraproducente, o uso das frações de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima ou de 1/6 da pena mínima.
Salienta o Superior Tribunal de Justiça que o cálculo pode ser feito discricionariamente pelo Magistrado, desde que realizado de forma proporcional e fundamentada e não ultrapasse a fração de 1/6 da pena mínima. Veja-se:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU A FRAÇÃO ESPECÍFICA POR CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. AUMENTO DE 1/6 SOBRE A PENA-BASE. PARÂMETRO ADMITIDO POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITOS INFRINGENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. A teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade existente no julgado.
2. A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.
3. A majoração da pena-base efetivada pelo Juízo singular e mantida pela Corte Estadual, no patamar de 1/6 sobre a mínima cominada ao delito por cada uma das duas circunstâncias judiciais desfavoráveis não se mostra ilegal, até porque é um dos critérios admitidos por este Tribunal Superior para a fixação da pena-base.
4. Forçoso reconhecer a existência de vício a ser integrado em sede de aclaratórios, eis que o critério de aumento de pena empregado pelas instâncias ordinárias para majorar a pena-base do embargante não demonstra qualquer tipo de arbitrariedade, ao contrário, vai ao encontro da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.
5. Embargos de declaração acolhidos, para sanar omissão no julgado e cassar a decisão impugnada, mantendo inalterada a pena fixada ao embargante na sentença condenatória.
(STJ - EDcl no AgRg no HC: 701231 SC 2021/0335410-7, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2022)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A
ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Para elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses.
2. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 83 do STJ).
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 1799289 DF 2020/0298098-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/08/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. RES FURTIVA. VALOR SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 155, § 2°, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 511 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO USUAL DE 1/6. CABIMENTO. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
IV - A jurisprudência dominante desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
V - Na hipótese, na primeira fase da dosimetria, foi aplicado o acréscimo à pena-base em fração superior a 1/6 apenas pelo emprego da qualificadora do rompimento de obstáculo para fundamentar a negativação da vetorial circunstância do crime, sendo necessária a redução da exasperação, para se adequar aos parâmetros usualmente utilizados pela jurisprudência desta Corte.[...] Agravo regimental parcialmente provido apenas para aplicar o aumento da pena-base na fração de 1/6 (um sexto), em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, e redimensionar a pena do agravante para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais pagamento de 9 (nove) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
(AgRg no HC 471.157/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL PASSÍVEL DE CORREÇÃO POR ESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão das consequências do delito, cuja avaliação negativa se ampara nas circunstâncias particulares de cometimento do crime, especialmente a premeditação do agente e o abalo psicológico ocasionado nas vítimas, mostra-se adequada.
2. O quantum de elevação comporta reparo pois, apesar de ter indicado corretamente os fundamentos para majorar a pena-base, verifica-se que majorar a sanção em metade nesta etapa, em razão da presença de uma circunstância judicial desfavorável mostra-se, por certo, desproporcional, sendo devida a redução para um patamar adequado e razoável ao caso.
3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior, o que não ocorre no caso destes autos. [...] 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1277816/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018)
In casu, o delito em análise é porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, tipificado no art. 14, da Lei do Desarmamento, e tem a pena abstrata descrita na lei como de reclusão de dois a quatro anos, e multa.
Considerando as circunstâncias judiciais analisadas na sentença, depreende-se que foram valoradas negativamente apenas duas - os antecedentes e a as circunstâncias do crime - tendo o magistrado a quo, no entanto, fixado a pena-base no máximo estabelecido pela norma, que ultrapassa, de forma injustificada, os parâmetros de 1/6 da pena mínima e 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máxima.
Percebe-se, assim, que a pena-base fixada pelo magistrado a quo, nesse contexto, fere os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Com efeito, utilizando-se dos critérios jurisprudenciais reconhecidos pelo STJ, partindo-se da pena mínima estabelecida para o tipo legal (2 anos) e aplicando-lhe a fração de (um sexto) por cada uma das duas circunstâncias judiciais notadas na primeira fase, a pena-base deve ser fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses, uma vez que cada circunstância judicial agrava a pena mínima em 4 (quatro) meses.
Inexistindo circunstâncias agravantes e atenuantes a serem valoradas na segunda fase da dosimetria, nem causas especiais de aumento e redução de pena, a serem aplicadas na terceira fase, a pena intermediária permanece inalterada, fixando-se a pena definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses.
Para estipulação do regime inicial de cumprimento de pena, deve-se levar em consideração a pena definitiva, bem como as circunstâncias judiciais valoradas negativamente. Assim, com base no artigo 33, §2º, c, e §3º, do Código Penal, determino o regime aberto.
No tocante à pena pecuniária, deve ser reduzida na devida proporção à pena privativa de liberdade aplicada. Em razão disso, fixo em 240 (duzentos e quarenta) dias-multa.
Do exposto, acolhe-se a pretensão recursal da defesa, reduzir a pena fixada em primeiro grau de 04 (quatro anos) anos de reclusão e 360-dias multa para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 240-dias multa.
3. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL do Recurso de Apelação, mantendo-se a sentença primeva por seus próprios fundamentos.
Salvador, data da assinatura eletronica.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG I (238)
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.