PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8003397-56.2024.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE |
| Advogado(s): THIAGO PESSOA ROCHA |
| APELADO: JESANA BRITO DE MEIRA |
| Advogado(s): AMANDA MATOS OLIVEIRA, JAMILE MATOS OLIVEIRA |
DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA PARCIAL DE COBERTURA DE MATERIAIS CIRÚRGICOS. ÓRTESES, PRÓTESES E MATERIAIS ESPECIAIS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRÉVIA CONCORDÂNCIA DA PARTE. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. NULIDADE DE ALGIBEIRA. CUMPRIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONTRAPROVA TÉCNICA. IMPOSSIBILIDADE DE REABERTURA DA DISCUSSÃO SOBRE A ADEQUAÇÃO DOS MATERIAIS EM SEDE RECURSAL. DANO MORAL CONFIGURADO À LUZ DE ELEMENTOS CONCRETOS. TEMA 1.365/STJ. CONSECTÁRIOS LEGAIS. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. LEI Nº 14.905/2024. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO.
I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por operadora de plano de saúde contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados em ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, tornando definitiva a liminar de custeio de procedimento cirúrgico com materiais especiais e condenando a Apelante ao pagamento de indenização por danos morais, sob o fundamento de negativa parcial e injustificada de cobertura.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há cinco questões em discussão: (i) se a petição de concordância com o julgamento antecipado da lide, subscrita por advogado diverso daquele com pedido de exclusividade de intimações, configura cerceamento de defesa; (ii) se a irretroatividade da Lei nº 9.656/98 afasta o dever de cobertura do procedimento e dos materiais indicados pelo médico assistente; (iii) se a instauração de junta médica e a alegada exigência de marca exclusiva legitimam a negativa de cobertura; (iv) se a recusa configura dano moral indenizável e se o valor fixado é proporcional; e (v) se os consectários legais da condenação devem ser adequados, de ofício, à sistemática introduzida pela Lei nº 14.905/2024.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A concordância com o julgamento antecipado, firmada por advogado regularmente habilitado nos autos por substabelecimento anterior à contestação, sem qualquer ato de revogação de poderes, opera preclusão lógica sobre a faculdade de produção de prova pericial, sendo vedada a rediscussão do tema após sentença desfavorável, sob pena de configuração de nulidade de algibeira. 4. A irretroatividade da Lei nº 9.656/98 não afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, ainda que firmados anteriormente à sua vigência, cabendo ao médico assistente, e não à operadora, a indicação do tratamento adequado ao paciente. 5. Embora a instauração de junta médica constitua mecanismo regular de solução de divergência técnico-assistencial, a operadora, após cumprir a tutela de urgência com a viabilização dos materiais prescritos pelo médico assistente e concordar com o julgamento antecipado da lide, deixou de produzir contraprova técnica apta a infirmar a prescrição médica, operando-se preclusão lógica quanto à discussão sobre a adequação dos materiais cirúrgicos. 6. Embora a simples recusa indevida de cobertura não gere, por si só, dano moral presumido, nos termos do Tema 1.365/STJ, a urgência do procedimento, o risco de agravamento neurológico e a necessidade de judicialização evidenciam, no caso concreto, elementos suficientes para a configuração do dano moral, mostrando-se proporcional e razoável o valor fixado na origem. 7. Os consectários legais da condenação constituem matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, impondo-se a adequação da sentença à sistemática introduzida pela Lei nº 14.905/2024, a partir de sua produção de efeitos, com observância do IPCA como índice de correção monetária e da taxa legal prevista no art. 406, §1º, do Código Civil, correspondente à SELIC deduzida do índice de atualização monetária, vedada a cumulação que importe duplicidade de encargos. 8. Diante do desprovimento do recurso e da existência de honorários fixados na origem, impõe-se a majoração da verba honorária recursal, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso conhecido e desprovido, com adequação, de ofício, dos consectários legais da condenação à sistemática introduzida pela Lei nº 14.905/2024.
Tese de julgamento:
1. A concordância com o julgamento antecipado da lide, firmada por advogado regularmente habilitado, opera preclusão lógica sobre a produção de prova pericial, sendo vedada sua rediscussão recursal após sentença desfavorável, sob pena de nulidade de algibeira. 2. A recusa indevida de cobertura médico-assistencial, conquanto não gere, por si só, dano moral presumido, autoriza a indenização quando evidenciados elementos concretos de urgência, risco à saúde do beneficiário e necessidade de judicialização para obtenção do tratamento devido. 3. Os consectários legais da condenação podem ser adequados de ofício pelo Tribunal, devendo observar, a partir da produção de efeitos da Lei nº 14.905/2024, a sistemática por ela introduzida, vedada a cumulação de encargos que importe bis in idem.
Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 85, §11, 272, §5º, 370 e 371; CC, arts. 389 e 406, §1º; CDC, art. 14; Lei nº 14.905/2024.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 608; STJ, REsp 1.637.515/AM, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 25/08/2020; STJ, REsp 1.914.799/SP, Rel. Min. Raul Araújo, DJe 19/02/2021; STJ, Tema Repetitivo 1.365, REsp 2.197.574/SP e REsp 2.165.670/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 11/03/2026; STF, Tema 123, RE 948.634/RS; TJBA, AI 8030720-90.2023.8.05.0000, Rel. Des. Maria de Fátima Silva Carvalho.
O recurso é tempestivo, foi recolhido o preparo devido e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, motivo por que dele conheço.
Ab initio, cumpre analisar a preliminar de cerceamento de defesa, segundo a qual a petição de concordância com o julgamento antecipado da lide (id. 102689975) teria sido subscrita por advogado desprovido de poderes de exclusividade, razão pela qual deveria prevalecer o pedido de produção de perícia médica formulado em petição anterior (id. 102689974).
Os autos demonstram, todavia, que o Dr. Paulo Eduardo Prado, subscritor da petição impugnada, encontrava-se regularmente habilitado desde a petição de id. 102689924, com substabelecimento acostado ao id. 102689926, anterior inclusive à contestação de id. 102689942, na qual o Dr. Thiago Pessoa Rocha requereu, apenas, a exclusividade das intimações em seu nome.
Não há, em nenhum momento, ato de revogação dos poderes conferidos ao primeiro patrono.
Consabido, o requerimento de exclusividade de publicações, previsto no art. 272, §5º, do Código de Processo Civil, disciplina unicamente o destinatário das comunicações processuais, não restringindo a capacidade postulatória de outro advogado regularmente constituído nos autos.
Nesse contexto, a petição de id. 102689975, protocolada após a intimação regular da decisão saneadora (id. 102689970) e da reiteração do pedido de perícia (id. 102689974), representa a manifestação de vontade processual mais recente da própria Apelante, operando preclusão lógica sobre a faculdade de produção de prova pericial.
A insurgência apenas após a prolação de sentença desfavorável, a despeito da prévia concordância com o julgamento antecipado da lide, configura comportamento contraditório, vedado pela boa-fé processual objetiva, na modalidade do venire contra factum proprium.
Não se admite que a parte, após anuir com o encerramento da instrução, reserve a alegação de nulidade para momento posterior, conforme a conveniência do resultado obtido, prática que a jurisprudência superior identifica como nulidade de algibeira.
A propósito, confira-se:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA. [...] É vedada a manipulação do processo pelas partes por meio da ocultação de nulidade, calculando o melhor momento para a arguição do vício (nulidade de algibeira ou de bolso). [...] Recurso especial provido. (STJ, REsp 1.637.515/AM, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 25/08/2020, DJe 27/10/2020)
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça da Bahia, em caso análogo, rejeitou preliminar de cerceamento de defesa fundada em concordância anterior da própria parte com o julgamento antecipado (TJ-BA, AI 8030720-90.2023.8.05.0000, Rel. Des. Maria de Fátima Silva Carvalho, DJe 08/03/2024).
Rejeito, pois, a preliminar.
Ultrapassada a preliminar, quanto ao mérito, a Apelante sustenta a irretroatividade da Lei nº 9.656/98, com fundamento no Tema 123 do STF (RE 948.634/RS), ao argumento de que o contrato foi firmado em data anterior à sua vigência e não foi adaptado ao novo regramento, não lhe sendo aplicável o dever de cobertura ampliado.
A controvérsia, contudo, não gravita em torno da aplicação do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar, tampouco pressupõe a retroatividade da lei especial, tema já pacificado pela Suprema Corte no sentido de que a Lei nº 9.656/98 não incide sobre contratos anteriores não adaptados ao seu regime, mas da abusividade de cláusula que restringe a técnica e os materiais indicados pelo médico assistente para tratamento de patologia comprovadamente coberta pelo ajuste.
Nessa toada, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, ainda que celebrados antes da Lei nº 9.656/98, nos termos da Súmula 608 do STJ, não incidindo, no caso, a ressalva relativa às entidades de autogestão, sendo certo que cabe ao médico, e não à operadora, a indicação do tratamento adequado ao paciente. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência:
RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. [...] É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura de tratamento prescrito pelo médico do paciente, cabendo ao médico, e não ao operador do plano de saúde, a indicação do tratamento adequado ao consumidor, não sendo lícito à operadora impor restrições à recomendação médica. (STJ, REsp 1.914.799/SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 19/02/2021)
No caso vertente, a irretroatividade da lei especial não afasta, portanto, a incidência dos princípios consumeristas ao ajuste, de modo que a tese recursal não prospera.
Quanto à legalidade da instauração de junta médica e à alegada exigência de marca exclusiva pelo médico assistente, a Apelante defende que a divergência técnica foi dirimida em conformidade com a Resolução Normativa nº 424/2017 da Agência Nacional de Saúde Suplementar.
Conquanto a instauração de junta médica constitua mecanismo regular de solução de divergências técnico-assistenciais, os autos revelam que a Apelante, em cumprimento à tutela de urgência deferida, viabilizou os materiais indicados pelo médico assistente, sem produzir, posteriormente, contraprova técnica apta a demonstrar a existência de substituto terapêutico equivalente e adequado ao quadro clínico da beneficiária.
Ademais, ao concordar com o julgamento antecipado da lide (id. 102689975), a Apelante abdicou da produção de prova pericial que poderia infirmar a prescrição médica ou demonstrar a desnecessidade dos OPME indicados, razão pela qual não pode reabrir, em sede recursal, discussão técnica cuja instrução probatória deixou de promover por ato voluntário.
A conduta processual da Apelante, portanto, esvazia a irresignação recursal quanto à pertinência dos materiais, na medida em que a discussão técnica restou preclusa por ato voluntário da própria parte, não podendo ser reaberta nesta sede recursal.
No que se refere ao pedido de afastamento ou redução da indenização por danos morais, a Apelante sustenta tratar-se de mero descumprimento contratual, insuscetível de gerar dano indenizável.
No ponto, ressalte-se que a Segunda Seção do STJ, em julgamento de recursos repetitivos, pacificou o entendimento de que a simples recusa indevida de cobertura médico-assistencial não gera, por si só, dano moral presumido, sendo imprescindível a demonstração de elementos concretos aptos a evidenciar alteração anímica que ultrapasse o mero aborrecimento.
Nesse sentido:
"A simples recusa indevida de cobertura médico-assistencial por operadora de plano de saúde não gera, por si só, dano moral presumido (in re ipsa), sendo imprescindível a presença de outros elementos que permitam constatar a alteração anímica da vítima em grau suficiente para ultrapassar o mero aborrecimento ou dissabor." (STJ, Tema Repetitivo 1.365, REsp 2.197.574/SP e REsp 2.165.670/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, j. 11/03/2026, DJe 20/03/2026)
No caso vertente, contudo, tais elementos estão presentes: a Apelada padecia de fraturas vertebrais múltiplas com risco de agravamento neurológico, consoante o relatório médico de id. 102689864, sendo a urgência do procedimento reconhecida na própria decisão de tutela de urgência (id. 102689917), e ainda se viu compelida a judicializar a pretensão para obter o custeio integral dos materiais indispensáveis à cirurgia.
Essas circunstâncias, em conjunto, ultrapassam o mero dissabor contratual e evidenciam efetivo agravamento do estado de aflição psicológica da Apelada, autorizando a manutenção da indenização por danos morais, ainda que não presumida automaticamente pela simples recusa de cobertura.
O valor de R$10.000,00 (dez mil reais) fixado na origem observa os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando a gravidade da conduta e a extensão do dano, não comportando redução.
Embora o recurso da Ré não tenha impugnado especificamente os critérios de atualização da condenação, os consectários legais constituem matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em qualquer grau de jurisdição.
A sentença determinou que a indenização por danos morais fosse corrigida monetariamente a partir do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ, e acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação.
Contudo, a partir da produção de efeitos da Lei nº 14.905/2024, que alterou os arts. 389 e 406 do Código Civil, impõe-se a adequação dos consectários legais à nova disciplina normativa, observando-se o IPCA como índice de atualização monetária e, quanto aos juros moratórios, a taxa legal prevista no art. 406, §1º, do Código Civil, correspondente à SELIC deduzida do índice de atualização monetária, vedada a cumulação que importe duplicidade de encargos.
Desse modo, adequa-se, de ofício, a sentença para determinar que os consectários da condenação observem, a partir da produção de efeitos da Lei nº 14.905/2024, a sistemática nela prevista, preservados os termos iniciais fixados na origem para a correção monetária e para os juros de mora, bem como vedada a incidência cumulativa de encargos que implique bis in idem.
Por fim, tendo em vista o desprovimento integral do recurso e a existência de honorários já fixados na origem, impõe-se a majoração da verba honorária recursal, nos termos do art. 85, §11, do Diploma Processual, de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, mantida a mesma base de cálculo fixada na sentença, considerando a moderação exigida e o trabalho adicional realizado nesta instância recursal.
Ex positis, conheço do recurso e NEGO PROVIMENTO à apelação, mantendo, no mais, a sentença recorrida, com adequação, de ofício, dos consectários legais da condenação à sistemática introduzida pela Lei nº 14.905/2024, a partir de sua produção de efeitos, e majoro os honorários advocatícios recursais para 12% (doze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos da fundamentação supra.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, documento datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
Presidente
03