PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0503399-85.2018.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE JUAZEIRO |
| Advogado(s): RAFAEL AUGUSTO PEREIRA LIMA, MARCELO VIANNA ROCHA FILHO |
| APELADO: ALESSANDRA ALVES PEREIRA e outros (63) |
| Advogado(s): ZUILLA DA SILVA BEZERRA |
O recurso de apelação é cabível (art. 1.009, caput, do CPC/2015), o apelante possui legitimidade e interesse recursal, e não há fato aparente impeditivo ou extintivo do direito de recorrer; além de se constatar ser a Fazenda Pública isenta do recolhimento do preparo, a tempestividade e a regularidade formal da insurgência.
Ressalto, por oportuno, que as razões recursais do apelante em relação à indenização por danos morais e à incorporação do adicional de insalubridade ao salário para todos os fins legais requeridos pela autora/apelada não devem ser analisadas neste apelo, tendo em vista que foram julgados improcedentes pelo magistrado primevo. Não há que se falar, portanto, em interesse recursal quanto a tais pleitos, não devendo ser conhecidos.
Assim, conheço parcialmente do recurso interposto.
No mérito, tenho que não assiste razão ao apelante. Explica-se.
Primeiramente, ressalto que, diferente do quanto defendido pelo apelante em suas razões recursais, a prova pericial não se mostra necessária no presente caso. Isso porque a controvérsia jurídica consiste em precisar qual a base de cálculo sobre o qual deverá incidir o adicional de insalubridade dos servidores públicos do Município de Juazeiro e não se é devido ou não a referida vantagem e qual o seu percentual de acordo com o grau de insalubridade. Afinal, conforme os contracheques acostados à inicial, a municipalidade já realiza o pagamento do adicional de insalubridade aos seus servidores, sendo objeto de discussão apenas a respectiva base de cálculo.
Em segundo lugar, caminhou corretamente o juízo de origem ao estabelecer a prescrição de parte dos valores requeridos à municipalidade. O prazo prescricional atinente ao objeto dos autos é quinquenal, em aplicação do Decreto nº 20.910/32, cujo art. 1º preconiza que “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.
Ao mesmo tempo, a Súmula 85 do STJ estabelece que “nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação”.
Nessa linha de ideias, tendo a demanda sido ajuizada em julho de 2018, forçoso declarar a prescrição das parcelas superiores aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, qual sejam, as anteriores à julho de 2013.
Como dito, controvérsia jurídica consiste em precisar qual a base de cálculo sobre o qual deverá incidir o adicional de insalubridade dos servidores públicos do Município de Juazeiro. A parte recorrida defende que a base de cálculo deve corresponder ao vencimento do cargo efetivo, enquanto que a municipalidade pugna pela utilização do salário mínimo como referência, como tem sido feito até então.
Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento, inclusive sob a sistemática da repercussão geral, no sentido de que é inconstitucional a utilização do salário-mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade por representar violação do art. 7º, inciso IV da Constituição Federal, segundo o qual “salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”.
Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DA BASE DE CÁLCULO. CONGELAMENTO. PREDECENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714, Relª. Minª. Cármen Lúcia, sob a sistemática da repercussão geral, assentou a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição. Por outro lado, ficou assentado que, quanto à correção monetária da sua base de cálculo, esta Corte já decidiu pela possibilidade do congelamento do valor até que legislação superveniente regulamente a matéria. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.
(ARE 691665 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 10-04-2018 PUBLIC 11-04-2018)
O mesmo RE nº 564.714 acima mencionado foi utilizado como precedente representativo da Súmula Vinculante nº 04, segunda a qual “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.
Portanto, independentemente de ser possível a utilização do vencimento do cargo efetivo como base de cálculo do servidor público do Município de Juazeiro, o fato é que o salário-mínimo não o pode, caminhando corretamente o magistrado de origem ao proferir sentença nesse sentido.
No entanto, também é verdade a impossibilidade de se promover, em todo e qualquer caso, a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade por meio de decisão judicial, ainda que se trate de lei que expressamente estabeleça o salário mínimo como referência. Com efeito, somente se torna possível, por decisão judicial, estabelecer o vencimento básico do servidor como base de cálculo nas hipóteses de omissão legislativa. Veja-se o entendimento da Côrte Constitucional:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – É vedada a substituição, por meio de decisão judicial, do salário mínimo estabelecido por lei como base de cálculo do adicional de insalubridade. II – A jurisprudência do STF considera possível a fixação, por decisão judicial, do vencimento básico do servidor público como base de cálculo do adicional de insalubridade, quando houver omissão legislativa em dispor sobre a questão. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC).
(RE 987079 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 31/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 10-04-2017 PUBLIC 11-04-2017)
Extrai-se dos entendimentos acima expostos que prevalece a disposição da lei que regule a base de cálculo do adicional de insalubridade dos servidores, sendo somente possível haver a fixação do vencimento do cargo efetivo nas situações em que a legislação for omissa.
Partindo dessa premissa e voltando-se os olhos para o caso concreto, verifica-se que a Lei Municipal nº 1.759/2003, que dispõe sobre a concessão do adicional de insalubridade e periculosidade dos servidores públicos do Município de Juazeiro, sofreu diversas alterações legislativas desde a sua entrada em vigor no que se refere à base de cálculo do adicional de insalubridade, notadamente as Leis Municipais nº 2.605/2016, 2.757/2018 e a LC nº 28/2017, além da Lei nº 13.342/16.
Para que se possa verificar qual a base de cálculo sobre a qual deverá incidir o adicional de insalubridade é preciso analisar a disposição legislativa que era aplicável em determinado período de tempo, levando-se em consideração o prazo prescricional.
Tenho que, igualmente, deve ser levado em consideração a existência de legislação específica para os servidores públicos que exercem o cargo de agentes comunitários de saúde e agentes de endemias, de modo que as bases de cálculo destes profissionais em relação aos demais servidores da saúdem variam de acordo com a edição dessas leis.
Nesse sentido, assim como fizera o juízo de origem, tenho por bem separar a análise entre duas categorias: a) agentes comunitários de saúde e agentes de endemias; b) demais servidores públicos.
a) Quanto aos agente comunitários de saúde e agentes de endemias
Da redação original da Lei Municipal nº 1.759/2003 extrai-se que:
art. 1º – Os servidores deste Município que, com habitualidade, trabalhem em locais insalubres ou em contatos permanente com substâncias tóxicas ou radioativas ou com risco de vida tem direito a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
(…)
art. 6º – Os adicionais de insalubridade e de periculosidade serão calculados com base nos seguintes percentuais:
I – cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II – dez por cento, no caso de periculosidade e no trabalho com raios X ou substâncias radioativas.
Parágrafo Único – Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.
Posteriormente, com a entrada em vigor da Lei Municipal nº 2.605/2016 em 31/06/2016, o parágrafo único do art. 6º da Lei Municipal nº 1.759/2003 passou a vigorar com a seguinte redação: “Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o padrão inicial da carreira do servidor”.
Em 03/10/2016, a Lei nº 13.342/2016 acresceu o §3º ao art. 9º-A da Lei nº 11.350/2006, que dispõe sobre benefícios trabalhistas e previdenciários dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias, estabelecendo que “o exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base”.
Ressalte-se que, diferente do quanto defendido pelo apelante, entendo como plenamente aplicável ao caso concreto a Lei nº 13.342/2016. Em primeiro lugar, porque se trata de legislação específica dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate à Endemias, devendo prevalecer em relação à legislação geral municipal. Em segundo lugar, porque se trata de legislação de caráter nacional, não havendo um direcionamento à sua aplicabilidade exclusivamente à esfera federal.
Em 12/05/2018, foi editada lei municipal específica dos servidores públicos municipais de Juazeiro, tombada sob o nº 2.757/2018, que dispõe:
Art. 1º. Aos Agentes Comunitários de Saúde e aos Agentes de Combate a Endemias, quando devido, o adicional de insalubridade deverá obedecer aos critérios, parâmetros e percentuais previstos na Lei Municipal nº 1.759/2003.
Art. 2º. O adicional de insalubridade mencionado no art. 1º, devido aos Agentes Comunitários de Saúde e aos Agentes de Combater às Endemias, será calculado, exclusivamente para os servidores mencionados neste lei, com base no vencimento correspondente ao do padrão inicial da respectiva carreira.
O juízo de origem considerou aplicável a disposição legal municipal em detrimento da nacional, sem ponderar se se tratava de condição mais favorável aos servidores públicos.. Afinal, entendo que, por se tratar lei ainda mais específica do que a legislação nacional, deverá prevalecer a legislação municipal, desde que a base de cálculo sobre vencimento correspondente ao do padrão inicial da respectiva carreira for mais benéfico do que o vencimento ou salário-base dos servidores apelados individualmente, justificando o afastamento da lei nacional. Como através dos autos não se torna possível precisar se efetivamente constitui situação vantajosa, em tese, seria necessária que tal apuração e cálculo fosse feita em sede de liquidação de sentença. Contudo, considerando a ausência de recurso por parte dos autores e a impossibilidade de reformatio in pejus, mantém-se a sentença no particular.
Assim, considerando tais disposições normativas, temos que:
(i) no período de julho de 2013 a 30/03/2016 deverá ser a base de cálculo do adicional de insalubridade o vencimento do cargo efetivo, nos termos da Lei Municipal nº 1.759/2003;
(ii) de 31/03/2016 a 03/10/2016 deverá ser considerado o padrão inicial da carreira do servidor, conforme Lei Municipal nº 2.605/2016;
(iii) de 04/10/2016 a 11/05/2018, a base de cálculo será o vencimento do cargo efetivo, como disposto na Lei nº 13.342/2016;
(iv) de 12/05/2018 em diante, a base de cálculo deverá ser padrão inicial da respectiva carreira, conforme disposição da Lei Municipal nº 2.757/2018.
b) Quanto aos demais servidores públicos municipais:
Da redação original da Lei Municipal nº 1.759/2003 extrai-se que:
art. 1º – Os servidores deste Município que, com habitualidade, trabalhem em locais insalubres ou em contatos permanente com substâncias tóxicas ou radioativas ou com risco de vida tem direito a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
(…)
art. 6º – Os adicionais de insalubridade e de periculosidade serão calculados com base nos seguintes percentuais:
I – cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II – dez por cento, no caso de periculosidade e no trabalho com raios X ou substâncias radioativas.
Parágrafo Único – Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.
Posteriormente, com a entrada em vigor da Lei Municipal nº 2.605/2016 em 31/06/2016, o parágrafo único do art. 6º da Lei Municipal nº 1.759/2003 passou a vigorar com a seguinte redação: “Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o padrão inicial da carreira do servidor”.
Em 16/11/2017, entrou em vigor a Lei Complementar nº 28/2017, que revogou expressamente o disposto no parágrafo único do art. 6º da Lei Municipal nº 1.759/2009, além de dar nova redação ao art. 1º, que passou a dispor da seguinte forma:
Art. 1º. Os servidores deste Município que, com habitualidade, trabalhem em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas ou com risco de vida farão jus a um adicional.
Portanto, evidente que com a última modificação legislativa realizada em 2017, a lei deixou de precisar qual seria a base de cálculo sobre o qual incidirá o adicional de insalubridade, incorrendo em omissão. Desse forma, considerando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal supra mencionada, deve ser considerado como base de cálculo a partir da entrada em vigor da Lei Complementar nº 28/2017 o vencimento do cargo efetivo do servidor.
Dessa forma, em síntese, tem-se que:
(i) no período de julho de 2013 a 30/03/2016 deverá ser a base de cálculo do adicional de insalubridade o vencimento do cargo efetivo, nos termos da Lei Municipal nº 1.759/2003;
(ii) de 31/03/2016 a 15/11/2017 deverá ser considerado o padrão inicial da carreira do servidor, conforme Lei Municipal nº 2.605/2016;
(iii) de 16/11/2017 em diante, inclusive na atualidade até eventual modificação legislativa, deverá ser utilizado como base de cálculo o vencimento do cargo efetivo.
Dessa forma, percebe-se que é o caso de manter a conclusão da sentença no que se refere à incidência da base de cálculo, contudo utilizando-se de fundamento distinto em alguns aspectos.
Por fim, considerando que se trata de condenação ilíquida contra a Fazenda Pública Municipal, os honorários advocatícios sucumbenciais deverão ser fixados também em sede de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §4º, inciso II do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER EM PARTE e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação supra.
Salvador, _______de________________de _______.
Desª. Pilar Célia Tobio de Claro
Relatora
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