PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPLEMENTAÇÃO DA GAP V A MILITAR INATIVO. PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO DE IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL (GAP). CARÁTER GENÉRICO. AUSÊNCIA DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE VERIFICAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ARTIGO 42, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 QUE TRANSFERE A NORMATIZAÇÃO DA QUESTÃO DOS DIREITOS DE PENSIONISTAS E MILITARES ESTADUAIS PARA LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA – LEI ESTADUAL N. 7.990/2001 - QUE CONFERE DIREITO DE PARIDADE NOS TERMOS DO ARTIGO 121. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EC 41/03 E 47/05 AOS MILITARES. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DE AUMENTO SEM PREVISÃO NORMATIVA PRÓPRIA E DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES OU À SÚMULA VINCULANTE 37 PELA MERA APLICAÇÃO DA MAGNA CARTA DE 1988 E DEMAIS NORMATIVOS PERTINENTES. PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO REJEITADAS E CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

A impugnação à assistência judiciária gratuita apresentada pelo Estado da Bahia se mostra genérica, sendo apresentada independente da realidade processual, pelo que deve ser afastada.

Rejeição da preliminar de inadequação da via eleita, uma vez que os impetrantes manejam o remédio heroico para coibir o ato omissivo da autoridade coatora que, após a vigência da lei instituidora da GAP V, violou o Princípio Constitucional da Paridade de Vencimentos entre ativos e inativos e, consequentemente, seu direito líquido e certo. Não impetração contra a lei em tese.

Rejeição da prejudicial de mérito decadência, pois a hipótese dos autos retrata conduta omissiva e continuada da autoridade coatora, não se perfazendo, portanto, a decadência, pela renovação continuada da relação jurídica.

Cerne da questão gira em torno da análise do caráter da GAP, se uma vantagem genérica ou transitória/pessoal, e, por consequência, do preenchimento ou não dos requisitos para a percepção da GAP V, por parte dos impetrantes.

Impetrante visa o reconhecimento do seu direito à percepção da Gratificação de Atividade Policial - GAP, na referência V, conferida aos policiais militares em atividade, com a incorporação dos respectivos valores nos seus proventos.

Gratificação de Atividade Policial Militar (GAP) criada pela Lei Estadual n. 7.145/97, com indubitável caráter genérico, alcançando todos os policiais militares da ativa indistintamente, em virtude da ausência de implementação pelo Estado da Bahia dos pertinentes processos administrativos para apuração do preenchimento ou não dos requisitos dispostos na lei de regência.

Posicionamento uníssono do TJBA, quanto ao caráter genérico da GAP, em consonância com precedentes do STF e do STJ, que já assentaram entendimento de que as gratificações, quando pagas a todos os servidores da ativa de forma indistinta e no mesmo percentual, tem natureza genérica, e, por conseguinte, o pagamento é extensível a aposentados e pensionistas.

Caráter genérico da GAP que em conjugação com as normas extraíveis dos §§ 1º e 2º do art. 42 e do § 3º, inciso X, do art. 142, ambos da CF/88, cumulados com as do art. 48, da Constituição Estadual da Bahia e do art. 121, do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, têm como conclusão sua extensão aos inativos e pensionistas. Não aplicabilidade das EC 41/03 e 47/05 aos militares, mas apenas aos servidores públicos civis.

Poder Judiciário que não age como legislador ao reconhecer o direito à percepção da gratificação pretendida, posto que aplica apenas a legislação em vigor, cumprindo com sua a função garantida constitucionalmente.

Inexistência de violação à norma do art. 169, § 1º, incisos I e II, da CF, que vedam a criação, majoração ou extensão de novos benefícios sem a existência de fonte de custeio anterior. Impetrantes que visam a implementação da garantia do direito à isonomia de vencimento outorgado pela Constituição da República.

Poder Judiciário a quem cabe apreciar as questões que lhe são apresentadas e a proceder ao controle externo dos atos praticados pela Administração Pública, não implicando tal conduta na concessão de aumento aos impetrantes, sem previsão normativa própria, muito menos violação ao Princípio da Separação de Poderes, apenas assegurando a aplicação da Constituição Federal e das normas legais que regem a matéria. Ausência de violação à Súmula Vinculante n. 37.

Rejeição das preliminares e prejudiciais de mérito suscitadas. Concessão da segurança.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança n. 8041914-53.2024.8.05.0000, de Salvador, em que é impetrante, ANTONIO ADILTON CARVALHO e autoridade coatora, o SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público, à unanimidade, em rejeitar as preliminares e conceder a segurança, de acordo com o voto desta Relatora.

Salvador,

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concedido Por Unanimidade

Salvador, 17 de Outubro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por ANTONIO ADILTON CARVALHO contra ato do SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA com o fito de compelir o Impetrado que a proceder a majoração da GAP percebida para GAP V.

Preliminarmente requereu a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, afirma que está a questionar ato omissivo do Impetrado, consistente em não lhe pagar vantagem que está sendo paga aos policiais militares em atividade, daí porque não há que se falar em prazo decadencial.

Relatou que foi admitido na Policia Militar do Estado da Bahia em 02/01/1984 – anterior à EC n. 41/03 -, sendo transferido para reserva remunerada em 25/08/2010 e é, portanto, Policial Militar inativo do Estado. Disse que seu provento é composto por várias vantagens, entre elas a GAP III e que por força de Lei, o recebimento da GAP em seu nível III está condicionado ao cumprimento de jornada de trabalho igual a 40 horas semanais, requisito esse que foi atendido pelo Impetrante, enquanto servidor ativo.

Sustentou que a GAP foi instituída pelo art. 6º, da Lei 7.145/97, segundo o qual a referida vantagem teria sido criada para compensar o exercício da atividade policial militar e os riscos dela decorrentes.

Salientou que nos termos do art. 7º, §1º, da Lei 7.145/1997, a GAP foi escalonada em 5 (cinco) referências, de I a V, com valores específicos para cada posto ou graduação, sendo que, para a percepção das referências III a V, o policial militar deve cumprir jornada de trabalho superior a 40 (quarenta) horas semanais. E que somente em 2012, depois que a Polícia Militar resolveu paralisar suas atividades, o Estado da Bahia, pressionado pela opinião pública e pelos próprios policiais militares, editou a Lei n. 12.566/12 e pagar a GAP V de forma escalonada para os policiais militares – sem fazer qualquer referência aos policiais militares inativos – iniciando o pagamento da GAP IV em novembro do ano de 2012, para somente em 2015 seja finalmente integralizada a referida vantagem em sua última e tão aguardada referência.

Afirmou que tal discriminação e omissão, perpetrada pela autoridade coatora, viola o princípio da paridade de vencimentos e proventos, assegurados nos termos do Art. 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003, art. 42, § 2º, da Constituição do Estado da Bahia e art. 121, da Lei Estadual n.º 7.990/2001 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia).

Defendeu que é completamente possível que a GAP seja incorporada em substituição à Gratificação de Função, mormente porque a sua percepção é mais vantajosa ao Postulante.

Aduziu que o Impetrante, policial militar em inatividade, com admissão em 10/05/1960, ingressou na polícia militar do Estado da Bahia antes da edição da Emenda Constitucional nº. 41/03, titularizando o direito à paridade com os servidores da ativa. 

Requer:

“(...)

D) Deferir LIMINARMENTE a tutela pleiteada para que a Autoridade Coatora para que possa realinhar os proventos da inatividade do impetrante, implantar GAP Gratificação da Atividade Policial Militar (GAPM) imediata na sua referência III, posteriormente IV, bem como da referência V seguindo o cronograma da Lei, segundo valores escalonados e de acordo com o posto ou graduação ocupado pelo Impetrante, conforme as disposições dos arts. 3º, 4º, 5º e 6º da Lei 12.566/2012, tendo ainda, por base a tabela constante no Anexo II da Lei supracitada, nos termos da fundamentação, sendo notificado o Impetrado para o devido cumprimento sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em caso de descumprimento;

E) Determinar que seja pago ao Impetrante a GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR (GAPM) na referência V (cinco) ou, alternativamente, nas referências IV (quatro) e V (cinco), implantando-a nos seus proventos da mesma forma e no mesmo percentual que contempla o pessoal em atividade, incorporando a mesma em definitivo aos seus proventos para todos os efeitos legais;

F) Determinar que sejam pagos os valores devidos e não pagos decorrentes do pedido acima formulado, abarcando as parcelas da GAPM vencidas nos cinco anos anteriores à propositura do presente Writ, bem como determinar o pagamento das parcelas da GAPM vincendas desde o ajuizamento do presente Mandado de Segurança e no curso do processo, até o efetivo pagamento, tudo acrescido de juros e correção monetária;”

No ID n. 65075792, decisão monocrática deferindo a gratuidade da justiça, indeferindo a medida liminar pleiteada e determinando a intimação da autoridade coatora para prestar as informações pertinentes, no decênio legal, a intimação pessoal do representante judicial do Estado da Bahia para, querendo, intervir no feito e apresentar defesa e o envio dos autos à Procuradoria de Justiça para oferecimento de Parecer, conforme art. 7º, incisos I e II, e art. 12, da Lei Federal n. 12.016/2009.

A autoridade coatora prestou Informações, ID n. 65515724, pugnando pela não concessão da segurança tendo em vista a ausência do direito líquido e certo dos impetrantes por ter sido observado fidedignamente o Princípio da Legalidade.

O Estado da Bahia interveio no feito, ID n. 65515725, aduzindo a impugnação à gratuidade da justiça; sustentando a inadequação da via eleita pelo descabimento da impetração do mandamus contra lei em tese; a ocorrência da decadência; a constitucionalidade da Lei Estadual n. 12.566/2012, conforme declarado pelo Tribunal Pleno do TJBA; a ausência do preenchimento dos requisitos específicos, elencados na Lei Estadual n. 12.566/2012, para a percepção da GAP V pelo impetrante; a natureza jurídica da GAP como sendo gratificação pro labore faciendo; a afronta ao Princípio da Separação dos Poderes, à Súmula Vinculante 37 e ao art. 169, § 1º, da CF/1988; a impossibilidade do recebimento da GAP com outras vantagens com fundamento na vedação do efeito cascata e ocorrência de bis in idem e a necessidade de ressalva das parcelas já percebidas pelo impetrante em nível inferior, sob pena de enriquecimento indevido.

Instada, a Procuradoria de Justiça apresentou Pronunciamento entendendo desnecessária sua intervenção dada a ausência de interesse público primário, segundo ID n. 65690137.

O impetrante, por meio do petitório do ID n. 65962779,  manifestou-se acerca das preliminares aduzidas na Intervenção do Estado da Bahia.

Em cumprimento ao art. 931 do CPC/2015, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando se tratar de ação originária passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, inciso VI, do CPC/2015 e art. 187, inciso I, do RITJBA.

Salvador/BA, 4 de outubro de 2024.

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

Relatora

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Como exposto no relatório, trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por ANTONIO ADILTON CARVALHO contra ato do SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA com o fito de compelir o Impetrado que a proceder a majoração da GAP percebida para GAP V.

De logo, passo a apreciar as preliminares e prejudiciais de mérito arguidas pelo Estado da Bahia.

Em sua peça de intervenção, o Estado da Bahia suscitou, preliminarmente, a impugnação ao benefício da gratuidade da justiça.

Registre-se que, para a revogação da concessão do benefício da gratuidade judiciária, imprescindível, a comprovação cabal de que o impetrante possui condições de arcar com as despesas e custas processuais sem que isso lhe comprometa a subsistência própria e/ou a de sua família.

Ademais, o art. 99 do NCPC estatui que “o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade” (§2º), presumindo-se “verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural” (§3º).

Pois bem. Ao contrário do que aduz o Estado da Bahia, restou consignado dos documentos acostados à inicial a insuficiência de recursos do impetrante para pagar as custas processuais.

Assim, sem que o Estado da Bahia trouxesse elementos capazes de infirmar a hipossuficiência financeira do impetrante, a simples alegação genérica a respeito da capacidade de recolhimento das custas pela parte não merece acolhimento.

Por tais razões, rejeita-se à impugnação à gratuidade da justiça.

No que tange a preliminar de inadequação da via eleita pelo descabimento da impetração do mandamus contra lei em tese, não prospera, posto que indubitável haver os impetrantes impetrado o remédio heroico não contra lei em tese, o fazendo em verdade contra o ato omissivo da autoridade coatora que, após a vigência da lei citada, violou o Princípio Constitucional da Paridade de Vencimentos entre ativos e inativos e, consequentemente, seu direito líquido e certo.

Quanto a prejudicial de mérito decadência, merece ser, também, rechaçada, pois a hipótese dos autos retrata uma conduta omissiva e continuada da autoridade coatora, não se perfazendo, portanto, a decadência, pela renovação continuada da relação jurídica.

Nesta senda, é o entendimento do Colendo Tribunal da Cidadania:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A violação do direito dos aposentados renova-se no tempo, porquanto decorrente da conduta omissiva de não se observar o principio constitucional da paridade. 2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, em se cuidando de ato omissivo continuado, que envolve obrigação de trato sucessivo, o prazo para o ajuizamento da ação mandamental renova-se mês a mês, não havendo falar em decadência. 3. Agravo Regimental não provido.” (STJ, AgRg no RMS 37.603/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 27/03/2014). Grifos acrescidos.

Assim, restam rejeitadas as preliminares e prejudiciais de mérito suscitadas pelo Estado da Bahia.

Assentadas as questões acima, quanto ao mérito, a pretensão do impetrante há de ser acolhida, com a concessão da segurança.

O cerne da questão gira em torno da análise do caráter da GAP, se uma vantagem genérica ou transitória/pessoal, e, por consequência, do preenchimento ou não dos requisitos para a percepção da GAP V, por parte dos impetrantes.

O impetrante requereu o reconhecimento do seu direito à percepção da Gratificação de Atividade Policial - GAP, na referência V, conferida aos policiais militares em atividade, com a incorporação dos respectivos valores nos seus proventos.

A Gratificação de Atividade Policial Militar (GAP) foi criada pela Lei Estadual n. 7.145/97 que em seu art. 6º preconizou:

Lei Estadual n.º 7.145/97 – Art. 6º - Fica instituída a Gratificação de Atividade Policial Militar, nas referências e valores constantes do Anexo II, que será concedida aos servidores policiais militares com o objetivo de compensar o exercício de suas atividades e os riscos delas decorrentes, levando-se em conta:

I - o local e a natureza do exercício funcional;

II - o grau de risco inerente às atribuições normais do posto ou graduação;

III - o conceito e o nível de desempenho do policial militar.

Da correta interpretação da norma, indubitável que a GAP foi criada não apenas para compensar os riscos da atividade policial, mas a própria atividade em si, não tendo, por conseguinte, natureza transitória ou pessoal, por alcançar todos os policiais militares da ativa indistintamente.

Como sabido, a GAP, paga aos policiais em atividade, não apresenta característica de retribuição por desempenho ou mesmo compensação por trabalho extraordinário ou que exija habilitação específica para tanto.

Assim, a GAP possui caráter genérico, pois não se funda em um suporte fático específico, constituindo-se em verdadeiro aumento da remuneração ocultado como uma gratificação.

A latere, a Lei Estadual n. 12.566/2012, em seu art. 7º, preconiza os requisitos para a concessão da GAP, nas referências IV e V, e, em seu art. 8º, subordinou a elevação da gratificação ao efetivo exercício da atividade policial militar.

Lei Estadual 12.566/2012 – Art. 7º - O pagamento das antecipações de que tratam os artigos 3º e 5º desta Lei não é cumulável com a percepção da GAP em quaisquer das suas referências.

Art. 8º - Para os processos revisionais excepcionalmente previstos nesta Lei deverá o Policial Militar estar em efetivo exercício da atividade policial militar ou em função de natureza policial militar, sendo exigidos os seguintes requisitos:

I - permanência mínima de 12 (doze) meses na referência atual;

II - cumprimento de carga horária de 40 (quarenta) horas semanais;

III - a observância dos deveres policiais militares, da hierarquia e da disciplina, nos termos dos arts. 3º e 41 da Lei nº 7.990, de 27 de dezembro de 2001.

Parágrafo único - Os requisitos previstos neste artigo serão comprovados com base nos registros relativos ao exercício funcional do Policial Militar mantidos na Corporação, limitados ao tempo de permanência do servidor na referência atual.

Amparado nos dispositivos acima transcritos, em específico o art. 8º, para o policial militar alcançar os níveis IV e V da GAP seria necessário, além da permanência mínima de 12 meses na última referência e o cumprimento de carga horária de 40 horas semanais, requisitos já exigidos pela Lei Estadual n. 7.145/97, a observância dos deveres policiais militares da hierarquia e da disciplina.

Portanto, em tese, a verificação dos requisitos aludidos demandaria processos revisionais, e corroboraria um caráter propter personam à GAP.

Todavia, já tendo analisado a questão, o TJBA firmou jurisprudência uníssona que reconhece o caráter genérico à GAP (entendimento inclusive extensivo em suas referências IV e V), uma vez que adimplida pelo Estado da Bahia a TODOS os policiais militares da ativa indistintamente, sem a instauração do pertinente processo administrativo para apuração do preenchimento ou não dos requisitos dispostos na lei de regência.

O caráter genérico da GAP em conjugação com as normas extraíveis dos §§ 1º e 2º, do art. 42 e do § 3º, inciso X, do art. 142, ambos da CF/88, cumulados com as do art. 48, da Constituição Estadual da Bahia e do art. 121, do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, têm como conclusão óbvia sua extensão aos inativos e pensionistas.

CF/1988 – Art. 42 (…)

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98).

§ 2º Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003).

CF/1988 – Art. 142 (…)

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998).

(…)

X — a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998).

Constituição do Estado da Bahia – Art. 48 - Os direitos, deveres, garantias, subsídios e vantagens dos servidores militares, bem como as normas sobre admissão, acesso na carreira, estabilidade, jornada de trabalho, remuneração de trabalho noturno e extraordinário, readmissão, limites de idade e condições de transferência para a inatividade serão estabelecidos em estatuto próprio, de iniciativa do Governador do Estado, observada a legislação federal específica.

Lei Estadual 7.990/01 – Art. 121 - Os proventos da inatividade serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos policiais militares em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos policiais militares em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da Lei.

Conforme se extrai das normas transcritas, os policiais militares estão sujeitos a regime jurídico próprio, cabendo à lei estadual específica, no caso do Estado da Bahia, o Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia – Lei Estadual n. 7.990/01, dispor acerca dos “(..) limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra” (Art. 142, § 3º, X, CF/1988).

Cabe ainda ser pontuado, que desde as Emendas Constitucionais 18 e 20 de 1998, vem sendo alterado o regime constitucional dos militares, tendo em vista as suas características próprias, que exigem tratamento distinto daquele aplicável aos servidores públicos civis.

A propósito, cito os precedentes do Colendo STF:

O Plenário iniciou julgamento de ação direta ajuizada em face da LC 39/2002, do Estado do Pará, que institui o Regime de Previdência Estadual e estabelece regras jurídico-previdenciárias aplicáveis tanto a servidores públicos civis quanto a militares daquele ente federativo. O Ministro Luiz Fux (relator) julgou parcialmente procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos que regulam a previdência dos militares, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Rosa Weber e Dias Toffoli. Afirmou que o regime jurídico previdenciário dos militares estaduais deveria ser fixado em lei específica, compreendida como lei monotemática, não orgânica e exclusivamente destinada a essa categoria de agentes públicos. Ressaltou que a Constituição, com as alterações promovidas pela EC 18/1998, teria imposto um dever de reconhecimento da situação especial dos militares, em virtude das peculiaridades de suas atividades, inerentes à soberania nacional e à segurança pública (CF, art. 142, § 3º, X). No caso, a LC estadual 39/2002 estabelecera em único diploma regra jurídico-previdenciária aplicada a servidores civis e militares do Estado do Pará. Desse modo, teria contrariado expressa e literalmente o art. 42, § 1º, c/c o art. 142, § 3º, X, da CF (“Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. § 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. ... X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra”). - ADI 5154/PA, Rel. Min. Luiz Fux, 5.2.2015 – Grifos acrescidos.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA POLICIAIS FEMININAS CIVIS E MILITARES. ART. 40, § 1º E § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. (…) 2. O art. 42, § 1º, da Constituição da República preceitua: a) o regime previdenciário próprio dos militares, a ser instituído por lei específica estadual; b) não contempla a aplicação de normas relativas aos servidores públicos civis para os militares, ressalvada a norma do art. 40, § 9º, pela qual se reconhece que “o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade”. Inaplicabilidade do art. 40, §§ 1º e § 4º, da Constituição da República, para os policiais militares. Precedentes. 3. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão julgada improcedente. - DO 28/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLI 03-08-2015 - Grifos acrescidos.

A latere, mister salientar que, inobstante reconheça a existência da tese firmada em regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 590.260/SP, e das regras de transição previstas no art. 3º, da EC 47/05, e no art. 6º, da EC 41/03, estas se aplicam APENAS aos servidores públicos civis, inclusos neste grupo os policiais civis dos Estados, posto que os militares inativos e as pensões dos militares ensejariam específicas regras de transição, disciplinadas obrigatoriamente pela legislação estadual, em virtude da determinação constitucional.

Nesta senda, os precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO QUE É REGIDO PELA LEI DO TEMPO EM QUE REUNIDAS AS CONDIÇÕES PARA SUA CONCESSÃO. FATO GERADOR POSTERIOR À VIGÊNCIA DA EC N.º 41/2003. SERVIDOR MILITAR. INCIDÊNCIA DO ART. 42, §2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, COM AS MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA A EC Nº 41/03.

1.Cuida-se de demanda objetivando a atualização de pensão por morte, referente a 100% da remuneração de servidor, se estivesse vivo e em atividade. 2. Com o advento da EC 41/2003, os servidores públicos inativos e pensionistas deixaram de ter direito à paridade e a integralidade de seus proventos, sendo certo, contudo, que àqueles que ingressaram no serviço público até 31.12.2003 e que preencheram ou vierem a preencher os requisitos trazidos pela EC 47/05, em seu art. 2º e 3º, ainda lhe são garantidos os referidos direitos. 3. Hipótese em que o instituidor da pensão ingressou no serviço público na vigência da EC 20/98, vindo a falecer, porém, posteriormente a edição da Emenda Constitucional número 41/03, a qual introduziu mudanças no regime de previdência. (...) 5. No entanto, especificamente no que concerne aos militares, a EC nº 41/03 modificou a redação do art. 42, § 2º, da Constituição Federal, que estabelecia a aplicação aos servidores militares das mesmas regras estabelecidas para os servidores civis (art. 40, da CRFB/88), passando a dispor que: "Aos pensionistas dos militares dos Estados aplicam-se as normas que forem estabelecidas por lei específica do respectivo ente estatal". 6. Peculiaridade do regime dos pensionistas dos militares que faleceram após a edição da EC nº 41/03, eis que excluídos das regras traçadas no art. 40, da CRFB/88, por força no disposto no art. 42, § 2º_, da Constituição Federal, os quais devem observância à legislação estadual. (…) (TJ-RJ - APELAÇÃO APL 03300239120138190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 15 VARA FAZ PUBLICA – Data da publicação: 15/10/2015). Grifos acrescidos.

PREVIDÊNCIA SOCIAL. São Paulo Previdência. Recálculo da pensão. Pretensão à percepção do correspondente a 100% dos proventos. Inadmissibilidade. Óbitos posteriores à EC 41/2003 e à LC 1.013/2007. Art. 42, 2º, da CF que remete à lei estadual específica a disciplina dos direitos de pensionistas de militares estaduais. Lei Complementar Estadual 1013/07 que estabelece redutores aos valores dos benefícios de pensão por morte. Aplicação da nova legislação às impetrantes que adquiriram o direito ao benefício na vigência da nova lei. Admissibilidade. Inaplicabilidade das regras de transição das EC 41/03 e 47/05 aos militares. Falta de interesse de agir das impetrantes que já percebem o benefício em sua integralidade. Recurso oficial provido em relação a estas. Recurso de apelação interposto pelas demais impetrantes não provido, prejudicado o recurso voluntário da autarquia. (TJ-SP - APL: 10089099820138260053 SP 1008909-98.2013.8.26.0053, Relator: Antonio Carlos Villen, Data de Julgamento: 30/06/2014, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/06/2014). Grifos acrescidos.

Por consequência, a teor das normas extraíveis dos §§ 1º e 2º, do art. 42 e do § 3º, inciso X, do art. 142, ambos da CF/88, cumulados com as do art. 48, da Constituição Estadual da Bahia e do art. 121, do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, a Lei Estadual n. 12.566/2012 não terá incidência no item em que omitiu o pagamento da gratificação de atividade policial aos aposentados/pensionistas, uma vez comprovado o caráter genérico da gratificação. Todavia, não se estar a afastar a incidência do art. 8º, da Lei Estadual n. 12.566/2012 por inconstitucionalidade (constitucionalidade esta já assentada pelo TJBA quando do julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 0309259-14.2012.8.05.0000), mesmo porque é possível, pela Constituição Federal, a concessão de gratificação de natureza específica aos servidores em atividade, que sendo não genérica será incorporada ao patrimônio dos inativos/pensionistas.

Sobre o tema, o STJ já assentou entendimento de que as gratificações, quando pagas a todos os servidores da ativa de forma indistinta e no mesmo percentual, tem natureza genérica, e, por conseguinte, o pagamento é extensível a aposentados e pensionistas. Inclusive, a possibilidade de extensão permanece mesmo no caso das gratificações que tenham caráter pro labore faciendo (pagamento decorrente do servidor estar no efetivo exercício da atividade remunerada).

Nesta trilha:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PENSÃO POR MORTE. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO MILITAR. LCE 15.114/2012. CARÁTER GERAL. EXTENSÃO AOS INATIVOS/PENSIONISTAS. POSSIBILIDADE, COM AS RESTRIÇÕES DA EC 47/2005. PRECEDENTE DO STJ E DO STF. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

(...)

2. O STJ tem entendido que, "instituída uma gratificação ou vantagem, de caráter genérico, paga indistintamente aos servidores da ativa, deve ser ela estendida aos inativos e pensionistas, conforme o art. 40, § 8º, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 20/98" (RMS 21.213/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ de 24.9.2007).

(...)

5. Agravo Regimental não provido. (STJ – Segunda Turma - AgRg no RMS 46958 / CE AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2014/0302296-6. Relator Ministro Herman Benjamin. Julgado em 17.12.2015. DJe 05.02.2016). Grifos acrescidos.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES DE RECURSO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. GDPGPE. EXTENSÃO DA GRATIFICAÇÃO AOS SERVIDORES INATIVOS. HIPÓTESE DECIDIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, COM BASE EM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE EXAME DA MATÉRIA, EM RECURSO ESPECIAL. PRECEDENTES DO STJ, EM CASOS IDÊNTICOS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.

(...)

III. Do mesmo modo, em outros feitos, esta Corte já decidiu no sentido de que "as gratificações de desempenho, ainda que possuam caráter pro labore faciendo, se forem pagas indistintamente a todos os servidores da ativa, no mesmo percentual, convertem-se em gratificação de natureza genérica, extensíveis a todos os aposentados e pensionistas" (STJ, AgRg no REsp 1.504.816/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/03/2015).

(...)

V. Agravo Regimental parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido. (STJ – Segunda Turma - AgRg no AREsp 486526 / CE AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0055079-0. Relatora Ministra Assusete Magalhães. Julgado em 17.03.2016. DJe 30.03.2016). Grifos acrescidos.

Igual posicionamento externa o STF no julgamento do RE 572.052/RN, de que "para caracterizar a natureza labore faciendo da gratificação, necessário se faz a edição da norma regulamentadora que viabilize as avaliações de desempenho. Sem a aferição do desempenho, a gratificação adquire um caráter de generalidade, que determina a sua extensão aos servidores inativos". Grifos acrescidos.

Ademais, cabe ponderar, ao reconhecer o direito à percepção da gratificação pretendida, não atua o Poder Judiciário como legislador, aplicando-se apenas a legislação em vigor, cumprindo com sua a função garantida constitucionalmente.

Igualmente inexiste quaisquer violações às normas do art. 169, § 1º, incisos I e II da CF (que vedam a criação, majoração ou extensão de novos benefícios sem a existência de fonte de custeio anterior), uma vez que os impetrantes apenas visam a implementação da garantia do direito à isonomia de vencimento, outorgado pela própria Constituição da República.

Importa ressaltar, também, que, cabendo ao Poder Judiciário apreciar as questões que lhe são apresentadas e a proceder ao controle externo dos atos praticados pela Administração Pública, a concessão da segurança não implica na concessão de aumento aos impetrantes, sem previsão normativa própria, muito menos violação ao Princípio da Separação de Poderes, ou à Súmula Vinculante n. 37, apenas assegurando a aplicação da Constituição Federal e das normas legais que regem a matéria.

Também, cabe anotar que a mera alegação do Estado da Bahia de falta de disponibilidade orçamentário-financeira, sem a pertinente comprovação, não é suficiente por si só para afastar o direito subjetivo do impetrante.

Evidenciado restou, portanto, o direito do impetrante à percepção da GAP e a implantação nos seus proventos de modo a garantir a isonomia salarial dos inativos/pensionistas e seus pares em atividade.

Em complementação, restou comprovado que o impetrante já percebia a GAP, consoante ID n. 65011365) era policial militar, laboravam em carga horária de 180 horas mensais, ou seja, superior a 40 horas semanais, requisito imposto pelas Leis números 7.146/1997, e 12.601/2012, para a percepção da vantagem nas referências III, IV e V, nada obsta a percepção da GAP V.

Ainda, provado nos autos que o impetrante preencheu os requisitos à percepção da GAP V, imperioso impor ao Estado da Bahia a obrigação de implantar a aludida gratificação nos proventos dos impetrantes na mesma forma e percentual contemplados aos policiais em atividade.

No que tange à (im)possibilidade de cumulação entre a GAP e outras gratificações é possível a cumulação de Gratificação de Habilitação – GHPM, percebida pelo Impetrante, e GAP, por possuírem natureza e razão jurídica/fato gerador distintas: a GHPM bonifica o aperfeiçoamento do policial que participou de cursos com bom aproveitamento (caráter pessoal) e a GAPM visa gratificar os riscos inerentes ao indistinto exercício da função militar (caráter genérico). Ao revés, há incompatibilidade e impossibilidade de cumulação da GFPM - Gratificação de Função Policial Militar com a GAP visto que ambas decorrem de um mesmo fato gerador, qual seja, compensar o exercício das atividades do policial militar e os riscos a elas inerentes.

Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares e prejudiciais de mérito suscitadas pelo Estado da Bahia; e, conceder a segurança, impondo ao impetrado a obrigação de implantar a GAP V nos proventos do impetrante, na mesma forma e percentual contemplados aos policiais em atividade, com efeitos patrimoniais a partir da impetração do writ, conforme art. 14, § 4º, da Lei n. 12.016/2009, bem como ao pagamento das diferenças devidas, incidindo juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 e correção monetária pelo IPCA-E até 09/12/2021, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 113/2021, quando então incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente (art. 3º, da EC n. 113/2021), para aplicação de juros e correção monetária.

Salvador/BA, 

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

Relatora

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