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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
GABINETE DA DESEMBARGADORA INEZ MARIA B. S. MIRANDA
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VOTO
Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do Recurso de Apelação.
Narra a Denúncia (id. 82996787) que, no dia 08/11/2024, por volta das 05h10min, policiais militares efetuavam abordagem de rotina quando avistaram o flagranteado Jackson de Sousa Santos, que deu indícios de envolvimento com substâncias entorpecentes. Diante da tentativa de evasão para dentro de um imóvel, cuja porta ficou aberta, os policiais adentraram e encontraram, em cima da geladeira, pinos de cocaína, cannabis sativa, um balde contendo 2.071 pinos da substância alcaloide, além de três balanças de precisão.
Consta na Inicial Acusatória que, durante a fase inquisitorial, o Denunciado confessou a posse da substância ilícita para fins de comercialização na localidade conhecida como Marcelino.
Processado e julgado, o réu Jackson de Sousa Santos foi condenado pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e à sanção pecuniária de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, cada um à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade (id. 82996830).
Inconformado, o Réu interpôs Recurso de Apelação (id. 82996834), acompanhado das suas razões recursais (id. 82996852), nas quais, pugnou: (i) preliminarmente, pela declaração de nulidade das provas obtidas mediante ingresso domiciliar ilícito; (ii) no mérito, pela absolvição por ausência de prova da materialidade delitiva, ante a ausência de laudo toxicológico definitivo; (iii) subsidiariamente, pela fixação da pena-base no mínimo legal, ao argumento de ausência de fundamentação idônea para exasperação; (iv) pelo reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), com redução na fração máxima de 2/3 (dois terços); e (v) pela fixação do regime inicial aberto.
Da Preliminar de nulidade das provas obtidas por violação de domicílio
Preliminarmente, a defesa sustenta a nulidade das provas produzidas em razão do ingresso de policiais militares no domicílio do réu Jackson de Sousa Santos sob a alegação de ausência de fundadas razões e de mandado judicial para a diligência, o que violaria o art. 5º, XI, da Constituição Federal, que assegura a inviolabilidade do domicílio. Pleiteia, por conseguinte, a declaração de nulidade do flagrante e de todos os atos subsequentes, notadamente a apreensão dos entorpecentes e o interrogatório do réu na fase inquisitorial, por derivação da prova ilícita.
A insurgência não merece prosperar.
É cediço que o crime de tráfico de drogas possui natureza permanente. Por essa razão, a situação de flagrância se justifica a qualquer tempo, enquanto não cessar a situação ilícita, uma vez que o bem jurídico tutelado é continuamente agredido.
Nesse sentido, encontra-se o entendimento albergado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
‘‘(...) Esta Corte firmou o posicionamento de que, consoante disposto no art. 301 do CPP, 'qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito' (AgRg no HC n. 748.019/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/8/2022). Via de regra, tratando-se de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, de natureza permanente, a ação se prolonga no tempo, de modo que, enquanto não cessada a permanência, haverá o estado de flagrância, o que possibilita a prisão, ainda que sem mandado. Precedentes. (...).”
(AgRg no HC n. 902.149/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024).
A análise do conjunto probatório revela a existência de fundadas razões que justificaram a diligência policial, de modo a afastar a alegada ilicitude do ingresso domiciliar.
Na fase da instrução criminal, as declarações do réu e os depoimentos das testemunhas foram colhidos mediante gravação audiovisual (Link de acesso à gravação constante no PJe Mídias). As referidas provas orais encontram-se transcritas na Sentença (id. 82996830).
Em juízo, o policial militar TEN PM Ronaldo Conceição Lima relatou:
“(...) que participou da ocorrência, relatou que se recorda dos fatos. Que comandava a guarnição. Que os moradores denunciaram a ocorrência de tráfico intenso de drogas na gameleira. Que ao se aproximarem viram um grupo composto por vários indivíduos, os quais correram ao perceberem a presença da viatura. Que foi nesse momento que desembarcaram e foram atrás deles. Que nesse dia estavam em 2 (duas) viaturas e se dividiram e correram, tendo conseguido apreender somente o réu. Perguntado a quem pertencia a droga apreendida disse que visualizaram o réu entrando na casa. Que o abordaram tendo ele confessado a propriedade da droga. Que ele estava sozinho na casa. Que as drogas eram maconha e cocaína, além de vários envelopes. Que a maconha estava uma parte enrolada e outra em tabletes. Que não se recorda de ter encontrado dinheiro e balança de precisão. Que a maconha era em quantidade considerável, mas não se recorda a quantidade exata. Que quantidade considerável, para o depoente, são mais de 30 (trinta) trouxinhas de maconha. Que não se recorda se havia prensada. Que as trouxinhas estavam no plástico. Que parte da droga estava em um balde e outra parte o réu confessou que estava no telhado. Que encontraram quantidade considerável de maconha e cocaína. Que o réu estava sozinho na casa. Que nunca havia abordado o réu antes. Perguntado como se deu a abordagem disse que o réu estava com outros indivíduos e quando avistaram a viatura saíram correndo, motivo pelo qual resolveram abordá-los. Que Jackson adentrou em um beco e, em seguida entrou na casa. Que segundo o réu era a casa dele. Que o réu permitiu a entrada e não ofereceu resistência. Que poderiam abordá-lo que não achariam nada. Que resolveram abordar e acharam.” (id. 84031296 - grifei.)
De igual forma, na fase processual, a testemunha SD PM Jhames Leandro da Silva asseverou:
“(...) que se recorda dos fatos. Que o réu tentou correr para dentro da residência dele quando viu a guarnição policial, tendo deixado a porta aberta. Que a guarnição entrou na residência para fazer o acompanhamento dele, o qual não apresentou resistência e confessou que estava traficando drogas e indicou o local onde elas estavam guardadas, dentro de uma bacia em cima da geladeira. Que dentro da bacia havia uma quantidade muito grande de droga, algo em torno de 30 a 40 mil reais de substâncias análogas a entorpecentes. Que o réu confessou a prática do tráfico de drogas e foi apresentado na delegacia. Que o réu tinha um saco no bolso da bermuda com entorpecentes. Que o réu disse que morava sozinho. Que o local tinha estrutura de casa humilde. Que o réu não se mostrou agressivo e confirmou a propriedade da droga. Perguntado sobre o que seria a atitude suspeita constante no APF o depoente disse que o réu, assim que viu a viatura, correu. Que ele estava com outros indivíduos, mas a guarnição só conseguiu alcançar ele, mas os outros não. Que o réu correu para a residência, deixando a porta aberta, tendo os policiais conseguido alcançá-lo.” (id. 84031296 - grifei.).
A testemunha CB PM Antonio Edeus Nobre, em juízo, complementou:
“(...) Que fazia parte da guarnição. Que o local, Outero dos Galrões, já era conhecido pela prática do tráfico de drogas. Que quando viraram a esquina perceberam que alguém empreendeu fuga ao perceber a aproximação da viatura. Que desembarcaram e fizeram o acompanhamento. Que o réu passou por um beco e adentrou em uma casa, numa distância que os policiais puderam visualizar. Que entraram na casa e fizeram uma busca rápida, tendo encontrado em cima da geladeira uma quantidade de droga e dentro de um balde, próximo a geladeira, uma quantidade maior de entorpecentes. Que não houve resistência por parte do acusado, tendo dito que ele não teve tempo, pois empreendera fuga quando avistou a guarnição. Que no momento em que ele empreendeu fuga, portava um saco com drogas no bolso da bermuda. Que o réu confessou a propriedade dos entorpecentes, tendo afirmado que nem queria pegar aquela quantidade grande para vender. Que queria vender uma quantidade menor, mas como o pessoal já tinha deixado lá, ele se comprometeu em vender. Que se recorda que o réu disse que a droga veio do pessoal da urbis de bom despacho.” (id. 84031296 - grifei.).
O réu, por seu turno, em interrogatório judicial, confessou a traficância, quando declarou:
“(...) que não estava trabalhando na época, estava desempregado e com 2 (duas) filhas para criar. Que não pertence a facção, mas entrou em desespero. Que sempre trabalhou. Que pegou essas drogas para vender, arrumar um dinheiro e fazer uma feira para casa. Que agiu no desespero. Que nunca se envolveu com nada e “deu nisso ai”. Que trabalhava de ajudante de pedreiro e depois como caseiro. Que a dona vendeu a casa e ficou desempregado, tendo entrado em desespero. Que foi a primeira vez que pegou essas drogas, pois nunca se envolveu com nada. Que os pinos de cocaína, a canabis sativa, a balança de precisão e os 2.071 de alcaloide eram de sua propriedade. Perguntado preferiu não responder com quem pegou a droga. Perguntado sobre como conseguiu o dinheiro para comprar a droga para revenda, eis que estava desempregado, respondeu que “estava vendendo para os outros e ganharia uma porcentagem”. Que ficaria com um percentual do produto da venda. Reiterou que estava desesperado. Que não é envolvido. Que não seguiu adiante.” (id. 84031296 - grifei.).
De maneira enfática e coerente, os policiais militares relataram que estavam em patrulhamento de rotina no local conhecido como Outeiro dos Galrões, amplamente conhecido por ser área de tráfico de drogas, quando visualizaram um grupo de indivíduos em atitude suspeita, que empreendeu fuga ao perceber a aproximação das viaturas.
Segundo os depoimentos do TEN PM Ronaldo Lima, do SD PM Jhames Leandro e do CB PM Antonio Edeus, o réu correu em direção a uma residência, adentrou no imóvel e deixou a porta aberta. Os policiais o seguiram e realizaram a abordagem no interior da casa.
As circunstâncias excepcionais descritas se amoldam à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que admite a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial quando há fundadas razões de que, dentro do imóvel, esteja ocorrendo situação flagrancial, como no caso de tráfico de drogas.
A entrada não foi arbitrária ou autoritária, mas sim motivada por comportamento suspeito e fuga do réu, em local sabidamente destinado ao tráfico, o que corrobora a existência de justa causa para a diligência.
É importante frisar que o ingresso foi imediato à fuga, sem tempo para deliberação judicial, sendo situação típica de flagrante delito, nos moldes do art. 302, I, do Código de Processo Penal.
O próprio réu, em juízo, confessou que a droga estava na casa e que a guardava com a intenção de vendê-la, o que confirma a situação flagrancial.
Os agentes policiais também declararam que o réu não ofereceu resistência e assumiu a propriedade dos entorpecentes encontrados no local, o que reforça a espontaneidade da conduta e a inexistência de coação indevida.
A atuação policial revelou-se proporcional, razoável e legítima, fundada em elementos concretos, com observância à legalidade estrita e ao interesse público.
Não há que se falar em violação ao direito à intimidade ou à inviolabilidade de domicílio, diante da ocorrência de flagrante delito e da natureza pública da ação de repressão ao tráfico. O ingresso foi justificado, imediato, amparado em evidência empírica, com pronta constatação da ilicitude e posterior apreensão do material, o que atende ao requisito da proporcionalidade.
A mera ausência de mandado judicial não torna, por si só, ilícita a prova obtida em domicílio, sobretudo quando há flagrante delito, como no caso em apreço.
A respeito da existência de justa causa para a busca pessoal do réu, verifica-se que esse procedimento ocorreu após ele avistar os policiais, em evidente tentativa de fuga. Essa circunstância configura situação legítima para a perseguição e busca pessoal, conforme entendimento consolidado da jurisprudência, que admite a busca pessoal e até mesmo o ingresso em residência diante de fundada suspeita e em situações emergenciais que exijam pronta intervenção das autoridades. A justa causa, portanto, não requer a comprovação plena da ocorrência de um delito, mas exige a existência de razões fundamentadas que justifiquem a atuação policial.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. PACIENTE QUE POSSUÍA MANDADO DE PRISÃO E RELATOU AOS POLICIAIS QUE GUARDAVA DROGAS PARA TERCEIRO. JUSTA CAUSA PARA A REALIZAÇÃO DA DILIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. ‘A constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional’ (RHC 229514 AgR, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 23/10/2023).
2. Os policiais realizaram campana em frente à casa do paciente e seguiram uma motocicleta que entregou algo para terceiro, depois perderam-na de vista. Retornando à casa, assim que o paciente viu a guarnição policial empreendeu fuga, a caracterizar a justa causa da atuação policial e afastar a aventada nulidade do flagrante, no qual os policiais apreenderam aproximadamente dois quilos de maconha, munições e diversos apetrechos normalmente usado para o tráfico.
3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no HC n. 944.907/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2024, DJe de 9/12/2024; grifei.)
“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DENÚNCIA ANÔNIMA E FUNDADAS SUSPEITAS. DISPENSA DE DROGAS E FUGA PARA O INTERIOR DA RESIDÊNCIA. INVASÃO DOMICILIAR JUSTIFICADA. PROVAS LÍCITAS. REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO PELA REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ORDEM DENEGADA.
I. CASO EM EXAME 1. (...)
3. A jurisprudência do STJ e do STF admite o ingresso de policiais em domicílio sem mandado judicial em situações de flagrante delito, especialmente em crimes de natureza permanente, como o tráfico de drogas. A denúncia anônima especificada, somada à visualização da dispensa de drogas pelo paciente e à sua fuga para dentro da residência, configura fundada suspeita suficiente para justificar o ingresso dos policiais no imóvel, sem necessidade de autorização judicial.
4. Quanto ao regime inicial fechado, a fixação está justificada pela reincidência do paciente e pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme preveem os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.”
(STJ - HC n. 859.015/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 12/12/2024; grifei.)
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O art. 244 do Código de Processo Penal prevê que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
2. (...)
3. Consta do acórdão, contudo, que a abordagem foi realizada em razão do referido contexto fático e da fuga do agravante (e-STJ fl. 281), quando da aproximação da equipe policial, em local de ponto de tráfico de drogas, o que, conforme decidido no Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, é suficiente para justificar a medida.
4. A revaloração dos elementos fático-probatórios delineados pelas instâncias ordinárias não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no AREsp n. 2.460.078/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 18/10/2024; grifei.)
Ressalte-se, ademais, que o reconhecimento de nulidade exige demonstração inequívoca de prejuízo, nos moldes do art. 563 do CPP, o que não se verifica na hipótese. A defesa não demonstrou qualquer ofensa ao contraditório ou à ampla defesa em razão da diligência, tampouco vício insanável que comprometesse o resultado do processo, considerando-se, em especial, a confissão de traficância realizada pelo réu.
Diante desses fundamentos, rejeito a preliminar de nulidade das provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado judicial, por reconhecer a legitimidade da atuação policial e a higidez dos elementos colhidos.
Ausência de laudo toxicológico definitivo – fragilidade da materialidade delitiva.
A defesa do réu sustenta, no mérito, a tese de insuficiência de provas para a condenação sob a alegação de ausência de laudo toxicológico definitivo, pretendendo a absolvição pela suposta fragilidade da materialidade delitiva.
O referido argumento, entretanto, não se sustenta diante do conjunto probatório constante dos autos, o qual revela-se suficientemente robusto para a comprovação da materialidade e da tipicidade da conduta delitiva imputada ao Apelante.
O Laudo de Constatação Preliminar (id. 82995882, fl. 30), lavrado por perito criminal oficialmente designado, apresenta resultado positivo para maconha (material A) e cocaína (material B), mediante testes de Ghamarawy e reação com tiocianato de cobalto, que são métodos reconhecidos e aceitos pela jurisprudência como válidos para atestar a presença de substâncias entorpecentes. Vejamos:
“LAUDO DE EXAME PERICIAL N° 2024 31 PC 001545-01
Órgão Requisitante: Delegacia de Policia da 19" Circ. Policial ITAPARICA
Autoridade Requisitante: Bel. Lais de Miranda Accioly
Guia/Oficio: 00143418/24
Data Guia/Oficio: 08/11/2024
Ocorrência Policial: APF 72363/24
Inquérito Policial: XXXX
Indiciado(s): Jackson de Sousa Santos
Objetivo da Perícia: Proceder a exame pericial de Constatação de Cocaína e Maconha.
PREÂMBULO: O perito signatário, designado por seu Coordenador para atender à requisição da autoridade, apresenta o resultado de seus trabalhos.
EXAME - Ás 16 horas e 30 minutos do dia 08/11/2024 foram recebidos neste Departamento de Policia Técnica:
Material A: 917,00g (novecentos e dezessete gramas), correspondente à massa bruta de amostra vegetal seca, fragmentada/compactada, de coloração verde-amarronzada, constituída por fragmentos de talos e folhas, inflorescências e frutos oblongos de coloração verde-amarronzada, distribuídos e acondicionado em saco plástico transparente com etiqueta. Foram retidos 1,50g (um grama e cinquenta centigramas), massa liquida, correspondente a 1 porção, para o exame definitivo e contrapericia.
Material B: 960,37g (novecentos e sessenta gramas e trinta e sete centigramas), correspondente à massa bruta de substância sólida sob a forma de pó branco, distribuídas em Acondicionado em saco plástico transparente com etiqueta individualizadora. Foram retidos 1,50g (um grama e cinquenta centigramas), massa liquida, correspondente a 1 porção, para o exame definitivo e contrapericia.
A amostra A foi submetida ao teste químico de Ghamarawy para constatação de maconha, sendo obtido resultado positivo; a amostra B foi submetida ao teste químico para identificação de alcaloides, reação com tiocianato de cobalto, tendo sido obtido resultado positivo.
RESULTADO - Foi encontrado resultado positivo para maconha no Material A e positivo para cocaína no Material B; fundamentando-se nos exames físicos e químicos. Estes resultados são de caráter preliminar, os resultados finais de identificação serão enviados com o Laudo Definitivo.
E para constar, lavrou-se o presente Laudo que vai assinado e rubricado pelo perito abaixo mencionado, composto por 01 folha, com verso em branco.
Vera Cruz, 08 de novembro de 2024.
João Batista dos Santos Filho
Perito Criminal
Cadastro: 20.338963-3”
(id. 82995882, fl. 30 – grifei).
O documento pericial contém todas as formalidades legais, está assinado e rubricado por perito criminal oficial e menciona, expressamente, o peso, forma de fracionamento e realização de exames físicos e químicos - teste químico de Ghamarawy para constatação de maconha e teste químico para identificação de alcaloides, reação com tiocianato de cobalto, para cocaína, ambos com resultado positivo - com a retenção de amostras para exame definitivo e contraprova, inclusive com descrição das massas líquidas separadas para tanto, o que afasta a nulidade pretendida pela defesa.
A materialidade delitiva também é confirmada pelas fotografias do material (id. 82995882, fl. 31), pelo Auto de Exibição e Apreensão (id. 82995882, fl. 17) e pelos depoimentos uníssonos dos policiais militares que realizaram a apreensão, os quais relataram a localização das drogas e a confissão espontânea do réu quanto à sua propriedade.
Além disso, o réu, em juízo, assumiu expressamente a posse e guarda da substância para fins de comercialização, o que corrobora integralmente o conteúdo do laudo pericial.
Não se pode olvidar que a confissão judicial do réu, somada à apreensão de mais de 917,00g (novecentos e dezessete gramas) de maconha; 960,37g (novecentos e sessenta gramas e trinta e sete centigramas) de cocaína em pó branco, distribuídas em 2.071 pinos; 03 balanças de precisão; e R$ 40,15 em moeda corrente, revelam-se suficientes para demonstrar não só a materialidade, como também o dolo de traficar.
A ausência do laudo definitivo, portanto, não gera nulidade, tampouco fragiliza a prova. Ao contrário, todas as circunstâncias fáticas e técnicas foram suficientemente descritas, permitindo ao Juízo de primeiro grau formar o seu convencimento com base em elementos idôneos.
Dessa forma, não há que se falar em violação ao devido processo legal, à ampla defesa ou ao contraditório, porquanto o réu teve ciência da prova, assim como oportunidade para impugná-la e confessou a prática delitiva.
Acerca do tema o Superior Tribunal de Justiça:
“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. EXCEPCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA. VALIDADE DO LAUDO PRELIMINAR PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. PLEITO DE NULIDADE DE BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADA SUSPEITA. FLAGRANTE DELITO. APREENSÃO DE DROGAS ILÍCITAS. CONFORMIDADE COM O ART. 244 DO CPP. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. (...)
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A Terceira Seção do STJ estabelece que, em casos envolvendo substâncias entorpecentes de fácil identificação, como maconha e cocaína, a materialidade do delito de tráfico pode ser comprovada com base no laudo preliminar de constatação, dispensando-se o laudo definitivo quando este for dotado de validade e certeza similares (EREsp 1544057/RJ, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca).
4. A orientação jurisprudencial também admite que a materialidade pode ser reforçada por outras provas, tais como depoimentos testemunhais e o auto de apreensão, afastando a necessidade do laudo definitivo nos casos em que não haja dúvida sobre a natureza da substância (AgRg no AREsp 1.989.806/AL, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro).
5. No caso em análise, o laudo preliminar identificou a substância como maconha, corroborado por depoimentos de policiais que realizaram o flagrante e por relatório de inteligência policial, evidências que são aptas a comprovar a materialidade do delito.
6. A exigência do laudo definitivo neste contexto representaria rigor formal excessivo, incompatível com o princípio da instrumentalidade das formas, especialmente diante de outras provas suficientes para atestar a natureza entorpecente da substância apreendida.
7. (...) .
IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.”
(STJ - REsp n. 2.196.940/MT, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 9/6/2025.)
Uma vez comprovada a validade da materialidade delitiva pelo laudo de constatação preliminar oficial, fotografias, confissão do acusado e pelas demais provas que compõem o caderno processual, não há como ser acolhida a tese de insuficiência de provas decorrente da ausência do laudo toxicológico definitivo.
Registre-se, ademais, que a autoria delitiva também se encontra cabalmente demonstrada nos autos, notadamente pelo teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas policiais e, sobretudo, pela confissão judicial espontânea do réu.
Em seu interrogatório, realizado na fase processual, o acusado reconheceu expressamente que detinha a posse das substâncias entorpecentes e dos instrumentos típicos da atividade de tráfico – balanças de precisão e vasto volume de pinos de cocaína e porções de maconha. Além disso, admitiu que atuava na comercialização de drogas, mesmo que de forma ocasional e sob alegado estado de necessidade. Essa declaração corrobora integralmente os relatos das testemunhas e a prova documental, denotando que o réu agia com consciência e vontade de manter em depósito e comercializar substâncias ilícitas, não havendo qualquer dúvida quanto à sua responsabilidade penal pelo delito imputado.
Dessa forma, não havendo dúvida acerca da materialidade e autoria do Apelante em relação à prática do delito de tráfico de drogas e estando caracterizada a tipicidade quanto à prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006), impõe-se a sua responsabilização criminal pelo referido crime, devendo ser mantida a condenação proferida na Sentença.
A dosimetria da pena foi objeto deste recurso. Procedo à sua análise.
Do exame da Sentença, verifica-se que o Juízo a quo, na primeira fase dosimétrica, aplicou a pena-base privativa de liberdade no patamar de 06 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, após valorar negativamente as circunstâncias do crime, com a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima prevista para o tipo:
“(...) quanto às circunstâncias do crime estas devem ser valoradas negativamente, diante da quantidade e variedade de entorpecentes encontrados: 2071 (dois mil e setenta e um) pinos de COCAÍNA (960,37 gramas) e porções (917 gramas) de MACONHA. Além disso, o local era ponto do tráfico de drogas. (...).
Diante do reconhecimento de circunstância judicial desfavorável ao réu, exaspero a pena base no patamar de 1/6 do preceito intermediário, dosando-a em 06 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta seis) dias–multa, estes fixados no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.” (id. 82996830).
A fundamentação empregada pelo Juízo Sentenciante a fim de valorar negativamente as circunstâncias do crime afigura-se idônea porquanto lastreada em elementos concretos extraídos dos autos, sobretudo na expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos - 2.071 (dois mil e setenta e um) pinos de cocaína, que perfazem o total de 960,37g, e 917g de maconha - o que confere maior gravidade fática ao delito praticado, de modo a autorizar, com base no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a exasperação da pena basilar no patamar de 1/6 (um sexto) sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima prevista para o tipo, nos moldes adotados na Sentença, uma vez que proporcional.
No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTO VÁLIDO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
2. É firme o entendimento deste Tribunal Superior de que "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).
3. Na hipótese, as instâncias ordinárias consideraram como desfavoráveis a quantidade, a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos – ‘1 (um) invólucro contendo 'crack', pesando 198,96 (cento e noventa e oito gramas e noventa e seis miligramas), 1 (um) invólucro contendo 'crack', pesando 99,82 (noventa e nove gramas e oitenta e dois miligramas), 21 (vinte e um) invólucros contendo cocaína, pesando 6,5 kg (seis quilos e quinhentos gramas), 4 (quatro) porções de crack, peso bruto 8,83g (oito gramas e oitenta e três miligramas) e 3 (três) porções de maconha, peso bruto 14,71 (quatorze gramas e setenta e um miligramas)’ - para exasperar a pena-base do crime de tráfico na fração de 1/2, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).
4. Agravo regimental não provido."
(STJ - AgRg no HC n. 817.684/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023; grifei).
Na segunda fase, a Magistrada a quo reconheceu a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), na fração de 1/6 (um sexto), estabelecendo a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Ratifico.
Na terceira fase, a Sentenciante negou a incidência do tráfico privilegiado com fundamento na dedicação do réu à atividade criminosa:
“(...) Quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, formulado tanto pelo Ministério Público, por ocasião de suas alegações finais, tanto pela defesa, este não faz jus ao reconhecimento do benefício previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, eis que, embora seja tecnicamente primário, se dedica a atividades criminosa, eis que, para além da quantidade e variedade de drogas apreendidas – circunstância que será apreciada na primeira fase dosimétrica – também foram apreendidas 3 (três) balanças de precisão (equipamento típico utilizado na pesagem e fracionamento de substâncias entorpecentes, indicando a prática da mercancia de drogas) bem como caderno de anotações (o que evidencia a existência de uma clientela estabelecida e a organização para a distribuição das substâncias ilícitas). Ademais, conforme ficha SIAPEN juntada, vê-se que o réu integra a facção do Comando Vermelho, de onde se extrai mais um elemento a indicar que o mesmo integra organização criminosa e por isso não faz jus ao reconhecimento da minorante. (...)” (id. 82996830).
A não aplicação da minorante do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, conforme consignado na Sentença, apoia-se em três fundamentos principais: (i) a quantidade e variedade de drogas apreendidas; (ii) a presença de três balanças de precisão e suposto caderno de anotações; e (iii) a informação, constante do cadastro SIAPEN, de que o réu integraria a facção criminosa Comando Vermelho.
Todavia, uma análise acurada revela que os mencionados elementos não se afiguram idôneos para afastar a incidência da referida causa de diminuição.
A quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos já foram devidamente valoradas na primeira fase da dosimetria, quando do arbitramento da pena-base, conforme dispõe o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, de modo que a reapreciação desses elementos na terceira fase para justificar a não aplicação do tráfico privilegiado configuraria evidente bis in idem.
Não consta nos autos qualquer auto de apreensão ou registro que ateste a existência de caderno de anotações, tampouco menção ao seu conteúdo, o que compromete a higidez do fundamento.
O cadastro SIAPEN (id. 82996829) não apresenta qualquer prova, motivação, fonte ou processo que corrobore a informação de que o réu efetivamente pertence à facção “Comando Vermelho”, tratando-se de dado administrativo isolado, sem contraditório nem suporte judicial, o que inviabiliza sua utilização como base segura para negar o benefício legal.
Por fim, a apreensão de 03 (três) balanças de precisão, embora comum em casos de tráfico, não implica, por si só, habitualidade delitiva, especialmente quando desacompanhada de outros elementos indicativos de reiteração ou inserção em organização criminosa, os quais também não foram corroborados pelos policiais responsáveis pelo flagrante, que sequer conheciam o acusado.
Ausentes, portanto, elementos probatórios robustos e concretos que revelem dedicação habitual à atividade criminosa ou vínculo estrutural com facção, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.
Assim, reconheço a incidência da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado e aplico-a na fração de 2/3 (dois terços), ficando a sanção privativa de liberdade do delito de tráfico de drogas definitiva estabelecida em 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 06 (seis) dias de reclusão, ante a inexistência de demais causas de diminuição ou de aumento de pena.
Quanto à pena de multa, para que seja resguardada a devida coerência e proporcionalidade com a sanção corporal definitiva do Apelante, ora redimensionada para 01 (um) ano 10 (dez) meses e 06 (seis) dias de reclusão, arbitro-a em 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa.
Assim, a sanção pecuniária arbitrada na Sentença ao Apelante em 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa fica reduzida para 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, cada um no mesmo valor fixado na Sentença, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizados, na forma do art. 49 do Código Penal.
Em compasso com o disposto no art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, fica estabelecido o regime inicial aberto.
De forma atenta aos critérios do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.
Quanto ao aventado direito de recorrer em liberdade, diante do regime inicial aberto estabelecido e considerando-se, ainda, a sua condenação por delito cometido sem violência ou grave ameaça - tráfico de drogas - constata-se, assim, que a manutenção da prisão preventiva se mostra desproporcional, a exigir a sua revogação, conforme postulado.
Ante o exposto, conheço do Recurso de Apelação e dou-lhe provimento em parte para reconhecer a incidência do tráfico privilegiado e aplicá-lo em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), ficando a pena corporal e a sanção pecuniária definitivas do Apelante reduzidas para 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, cada um no mesmo valor fixado na Sentença, 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, bem como alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução. Outrossim, revogo a prisão preventiva.
Serve o presente como alvará de soltura em favor do recorrente Jackson de Sousa Santos (brasileiro, solteiro, ajudante de carpinteiro, nascido em 02/12/1996, filho de Lucinete Jesus de Sousa e Basilio de Jesus de Souza, CPF: 866.063.495-08, residente na rua Outeiros dos Galrões, Nº: s/nº, Bairro: Bom Despacho, Itaparica/BA, CEP: 44460000), salvo se por outro motivo não estiver preso.
É como voto.
Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
INEZ MARIA B. S. MIRANDA
RELATORA
(03) APELAÇÃO CRIMINAL 8004134-95.2024.8.05.0124
