PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ESPECIALISTA EM POLÍTICAS PÚBLICAS DO MUNICÍPIO DE SALVADOR. EDITAL Nº 03/2019. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA AFASTADA. IMPETRAÇÃO DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO. CANDIDATO APROVADO E CLASSIFICADO PARA CADASTRO DE RESERVA. DEMONSTRADA A IRREGULARIDADE DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE ÓRGÃOS MUNICIPAIS ACERCA DA NECESSIDADE DE PROVIMENTO DOS CARGOS. PRETERIÇÃO CONFIGURADA EM QUANTITATIVO QUE ALCANÇA A POSIÇÃO DO IMPETRANTE. CONVERSÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. TEMA 784 DO STF. PRECEDENTE DESTE TJBA RELATIVO AO MESMO CONCURSO E CARGO. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 

1. A decadência do direito de impetrar mandado de segurança contra ato omisso de nomeação de candidato em cargo público se implementa depois de transcorridos 120 dias do término do prazo de validade do certame. No caso dos autos, o mandamus foi impetrado dentro do prazo de validade do concurso, de modo que não há que se falar em decadência.

2. Conforme precedente vinculante consubstanciado no Tema 784/STF a expectativa de direito do candidato aprovado em cadastro de reserva se converte em direito subjetiva nomeação quando demonstrada a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. 

3. No caso dos autos, o acervo probatório demonstra satisfatoriamente que, durante o período de validade do concurso, o Município de Salvador lançou edital de processo simplificado para contratação precária de pessoal para o desempenho das atividades equivalentes às atribuições do cargo de Especialista de Política Pública.

4.  As alegações de transitoriedade e excepcionalidade apresentadas pelo Município como justificativa para contratação sob Regime Especial de Direito Administrativo - REDA não se sustentam, pois os elementos dos autos demonstram, em verdade, a existência de necessidade de caráter permanente de servidores para desempenho das referidas atividades. 

5. Há nos autos, ainda, manifestações de outros órgãos do Município indicando a imprescindibilidade de contratações de Especialistas em Políticas Públicas, e requerendo o provimento das vagas.

6. Portanto, o impetrante logrou demonstrar cabalmente a existência de vagas e a preterição arbitrária pela Administração decorrente da prática de atos visando a contratação temporária em detrimento da nomeação dos candidatos já aprovados no concurso público, em quantitativo superior à posição do impetrante.

7. Segurança concedida. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n. 8041450-63.2023.8.05.0000, em que figuram como impetrante TIAGO JOSE MORAES AGRES CARVALHO e como impetrados MUNICÍPIO DE SALVADOR e outros.

ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, à unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos do voto da relatora. 

Sala das Sessões,  data registrada em sistema.

Andréa Paula Matos Rodrigues de Miranda

Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Segurança concedida, por unanimidade de votos. Houve sustentação oral do advogado Drº André Isensee de Souza .

Salvador, 22 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por TIAGO JOSE MORAES AGRES CARVALHO contra ato omissivo atribuído ao PREFEITO  DO MUNICÍPIO DE SALVADOR e à SECRETÁRIA DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE SALVADOR, consubstanciado na não nomeação do impetrante para o cargo efetivo municipal de Especialista em Políticas Públicas – EPP.

Inicialmente, requer a concessão da gratuidade judiciária.

Quanto ao mérito, conta que a Lei Municipal 8.907/2015 criou 200 vagas para o cargo de Especialista em Políticas Públicas – EPP e que o Edital 003/2019 deu início a concurso público ofertando 10 vagas de provimento imediato e 190 vagas para cadastro de reserva. 

Afirma que logrou aprovação na 57ª posição, entretanto, decorridos mais de 03 anos da divulgação do resultado final do certame, “apenas 11 das 200 vagas que haviam sido criadas em 2015 foram providas”.

Alega que a Administração municipal possui inequívoca necessidade no preenchimento dos cargos vagos, o que é demonstrado pelo comportamento notório do Poder Público municipal ao requisitar a nomeação desses profissionais, em processos administrativos autônomos, em pelo menos 6 Secretarias diferentes e se valer de contratações precárias, mediante REDA e terceirização, para o exercício das funções atribuídas ao cargo. 

Aduz que o fato de o Decreto Municipal 26.494/2015 ter extrapolado o quantitativo previsto na Lei Municipal nº 8.907/2015 é sintomático de que a demanda do Município de Salvador por EPPs chega, inclusive, a ser até mesmo maior do que as 200 vagas inicialmente criadas.

Conta que, em novembro/2019, a então Diretora de Captação de Recursos da Casa Civil do Município de Salvador concedeu entrevista em que, falando sobre a perspectiva próxima de nomeação de EPPs na Capital, anunciou a formação de uma primeira turma com 100 Especialistas.

Aponta a existência de relação de solicitações identificadas pelo Impetrante, cujos processos administrativos contemplam a declaração dos respectivos ordenadores de despesa, atestando a disponibilidade orçamentária para a contratação de EPPs.

Narra que, em 19/05/2023, foi publicado no Diário Oficial do Município o Edital 06/2023, por meio do qual a Secretaria Municipal da Fazenda (SEFAZ) busca contratar, em Regime Especial de Direito Administrativo (REDA), 60 (sessenta) profissionais para exercer funções temporárias de “Técnico Superior, Técnico Superior em Economia, Técnico Superior em Ciências Contábeis, Técnico Superior em Estatística, Técnico Superior em Direito”, cujas as atribuições, em verdade, são idênticas às atividades próprias do cargo de Especialista em Políticas Públicas, descritas no Anexo III da Lei Municipal 8.629/2014.

Ressalta que, no dia 03/05/2023, o MP expediu a Recomendação 001/2023 sugerindo a suspensão do precitado Processo Seletivo Simplificado, “diante dos fortes indicadores de violação da legalidade” e da sua “ausência de caráter temporário”, citando, expressamente, a existência do cargo de Especialista em Políticas Públicas, o concurso válido com candidatos aprovados aguardando a nomeação e a semelhança entre as atividades.

Informa a contratação de, ao menos, 76 profissionais via REDA, com atribuições semelhantes aos de EPP, para comprovação da melhoria da capacidade de gestão da Secretaria de Promoção Social e Combate à Pobreza (SEMPRE), quando da celebração do Acordo de Empréstimo com o Banco Mundial.

Discorre sobre a existência de celebração de contratos administrativos com empresas de terceirização de mão-de-obra de apoio administrativo, afirmando que os Contratos Administrativos 054 e 057/2021 têm como objeto a “prestação de serviços continuados na área de Apoio Administrativo”, com valor global do primeiro contrato no importe de R$ 172.423.455,00 (cento e setenta e dois milhões quatrocentos e vinte e três mil quatrocentos e cinquenta e cinco reais) e o segundo equivalente à R$ 166.243.861,32 (cento e sessenta e seis milhões duzentos e quarenta e três mil oitocentos e sessenta e um reais e trinta e dois centavos).

Aponta que, no caso do Contrato 054/2021, foram contratados 287 terceirizados, cada um custando aos cofres públicos R$ 12.061,32 por mês. Por sua vez, no Contrato 057/2021, foram 463 terceirizados, também com valor aproximado de R$ 12.000,00.0

Sustenta que em todas essas contratações, a despeito da nomenclatura atribuída aos contratados, as funções eram semelhantes às atribuídas por Lei ao cargo de EPP, consistindo pois em atividades permanentes contínuas, e estruturais para a Administração Municipal. 

Assevera que, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 784 assentou que a “discricionariedade da Administração para não nomear o candidato classificado no cadastro de reserva é afastada diante de ‘comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame’”.

Argumenta que “por um lado existem 200 vagas para o cargo de EPP, apenas 11 foram providas e 189 estão ociosas. Por outro, o Município contratou 750 (setecentos e cinquenta) terceirizados, com custo maior do que o dos servidores efetivos trariam. Num terceiro prisma, estão sendo constantemente contratados, via REDA, profissionais alocados precisamente no desempenho das funções que deveriam ser exercidas pelos candidatos aprovados no certame em liça. A Administração está preterindo servidores efetivos em favor de terceirizados e temporários, ao sacrifício da eficiência e da moralidade pública”. 

Defendendo estar demonstrado o seu direito líquido e certo e a ilegalidade do ato impugnado, bem como o periculum in mora, requer o Impetrante, liminarmente, a “imediata suspensão, até decisão final, de todo o Processo Seletivo regido pelo Edital REDA 006/2023” ou subsidiariamente, a reserva de vaga do Impetrante, “obstando ainda a realização de novo concurso para novos servidores desta carreira ou que venha a exercer cargo com atribuição semelhante”.

No mérito, pugna pela a concessão da segurança no sentido de confirmar a liminar com a anulação do Edital REDA 006/2023, bem como determinar a nomeação do Impetrante ao cargo de Especialista em Políticas Públicas.

O pedido liminar foi parcialmente deferido através da decisão de ID 49980348, que determinou a reserva de vaga do Impetrante.

O Município de Salvador interveio no feito (ID 51626093), arguindo, em sede preliminar, a decadência do presente remédio constitucional, tendo em vista que a impetração ocorreu há mais de 120 dias da ciência dos atos impugnados.

Quanto ao mérito, informa que o concurso público inaugurado pelo Edital 03/2019 visou o preenchimento, dentre outras, de 10 vagas do cargo de Especialista em Políticas Públicas, tendo o impetrante se classificado na 57ª posição, portanto, muito além do número de vagas ofertadas.

Esclarece que o resultado final do concurso foi homologado em 13/08/2020, todavia, em virtude da suspensão do prazo do concurso determinada pela Lei Complementar n. 78/2021 a vigência do certame apenas se iniciou em 01/01/2022, sendo que até a presente data, “foram convocados 19 (dezenove) candidatos, número, portanto, superior ao quantitativo de vagas inicialmente previstas, o que revela o interesse da Municipalidade em prover os cargos, de acordo com a necessidade administrativa e a viabilidade financeira e orçamentária”.

Defende a regularidade das contratações temporárias, argumentando que destinam-se a suprir necessidades emergenciais e temporárias da Administração, de modo que, segundo afirma, não configuram preterição dos candidatos aprovados em concurso público. 

No que concerne a contratação de temporários por meio do Edital 06/2023, alega que esta “destinou-se a atender necessidade temporária e de excepcional interesse público justificada pela implantação do Novo Sistema de Administração Tributária - Novo SAT, com recursos de financiamento do Programa Nacional de Apoio à Gestão Administrativa e Fiscal dos Municípios Brasileiros – PNAFM, um programa do Governo Federal, gerenciado pela Secretaria Executiva do Ministério da Fazenda”.

Explana que “os requisitos exigidos para a contratação das funções temporárias previstas no Edital n. 06/2023 não se coadunam com os requisitos previstos no Edital no 03/2019 para o cargo de Especialistas em Políticas Públicas, notadamente porque as contratações temporárias exigem dos candidatos formação em áreas específicas com registro nos respectivos conselhos de classe, ao passo que os requisitos para o provimento de vagas no cargo de Especialista em Políticas Públicas do Edital n. 03/2019 exige formação superior completa com registro em Conselho de Classe, quando exigido pela Legislação Federal, e pós-graduação em nível de especialização em qualquer área.

Salienta que, quanto aos profissionais contratados temporariamente por meio do Edital 12/2017, é evidente a ausência de preterição, já que o referido processo seletivo ocorreu 02 anos antes da abertura do certame em que o Impetrante logrou aprovação. 

Assegura que “o Município de Salvador não possui funcionários temporários, sob a modalidade REDA ou qualquer outra, exercendo as funções inerentes aos cargos para os quais havia candidatos aprovados em concurso. Também não há terceirização ou qualquer forma de parceria com a iniciativa privada que afronte o ordenamento jurídico ou que esteja vedada por compromissos firmados com o Ministério Público ou outras instâncias de controle”. 

Por fim, sustenta que “Eventual decisão impondo a nomeação da parte autora implicaria: (i) contrariedade ao princípio da vinculação ao Edital (art. 37, incisos I a IV); (ii) violação ao Edital e ao princípio da isonomia e impessoalidade (art. 5º, II, e art. 37, da CF/88), pois beneficiada com a nomeação a parte autora, em detrimento dos melhores classificados (art. 37, IV, CF/88); (iii) afronta ao princípio da separação de poderes (art. 2º, CF/88) e à autonomia municipal (art. 30, CF/88), uma vez que nítida a interferência do Judiciário ao determinar a convocação e nomeação de servidores, quando a decisão quanto à oportunidade e conveniência, tanto em relação ao quantitativo e à necessidade e cabe à Administração Municipal (art. 37, IV, CF/88)”.

Em face das razões expostas, pede a extinção do processo com resolução do mérito ante ao reconhecimento da decadência ou, na eventualidade, que seja denegada a segurança. 

O impetrante peticionou no ID 56651581, censurando a preliminar de decadência sob o argumento de que a preterição e recusa e nomeação são atuais e continuadas. No mérito, rebate os argumentos da peça de defesa, reiterando os argumentos suscitados em sua petição inicial. 

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pela concessão da segurança, nos termos do opinativo de ID 57969756.

Apresentado novos documentos pelo impetrante, fora oportunizada a manifestação pelo impetrado que, em petição de ID 63491730, reiterou as teses defensivas.

Em petição de ID 65068493, o impetrante informa o julgamento do Mandado de Segurança nº 8041448-93.2023.8.05.0000, relativo ao mesmo concurso público, no qual a Seção Cível de Direito Público deste Tribunal, em decisão unânime, reconheceu a ocorrência de preterição.

Parecer reiterativo da Procuradoria de Justiça no ID 66120823, manifestando-se pela concessão da segurança.

É o relatório. 

Em cumprimento ao art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando se tratar de feito passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, VI, do CPC.

Salvador/BA, data registrada em sistema.

Andréa Paula Matos Rodrigues de Miranda

Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Conforme relatado, cuida-se de Mandado de Segurança em que se discute o direito à nomeação de candidato classificado em cadastro reserva em decorrência de preterição arbitrária da Administração Pública.

Antes de adentrar ao mérito, cumpre enfrentar a preliminar de decadência suscitada pelo Município de Salvador.

Alega a municipalidade que, embora a alegada preterição em que se funda a ação tenha decorrido de atos praticados em 2017 e 2021, o presente writ só foi impetrado em 2023, portanto, fora do prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009.

É sabido que, ao disciplinar o procedimento e os requisitos para a propositura do Mandado de Segurança, a Lei 12.016/2009 em seu art. 23 estabeleceu o prazo de 120 dias para impetração, a contar da data de ciência do ato pelo interessado.

Ocorre que, de modo diverso do que sustenta o impetrado, o termo inicial do prazo decadencial para as ações em que se busca a nomeação do candidato aprovado em concurso público é o término do prazo de validade do certame. 

Esse é o entendimento já consolidado no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando a nomeação de candidato ao cargo de médico nefrologista, por ter sido aprovado na segunda colocação do concurso público, no qual previa uma vaga, uma vez que a primeira colocada foi exonerada do cargo. No Tribunal a quo, denegou-se a segurança. Esta Corte deu provimento ao recurso ordinário para conceder a segurança. II - Afastada a alegação de decadência do direito à impetração do mandado de segurança por não ter sido demonstrada, no caso concreto, de forma efetiva, a suposta negativa expressa da Administração, ante a ausência de documentação idônea para tal desiderato. III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o prazo decadencial a ser considerado para impetração do mandado de segurança inicia-se após o encerramento da validade do certame, momento em que surge eventual direito líquido e certo a ser resguardado por meio da ação mandamental. Precedentes. ( AgInt nos EDcl no RMS n. 67.468/MT, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022; e ( AgInt no RMS n. 63.901/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 1/7/2021.)( AgInt no RMS n. 63.901/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 1/7/2021). IV - Em casos como o discutido nos autos, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, havendo desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas, surge para o candidato classificado imediatamente posterior, o direito subjetivo de nomeação, desde que a desistência tenha ocorrido dentro do prazo de validade do concurso. V - Embargos de declaração parcialmente acolhidos apenas para sanar omissão, contudo, sem efeitos modificativos. (STJ - EDcl no AgInt no AgInt no RMS: 63017 AL 2020/0046855-6, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 03/04/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/04/2023)

O caso em estudo se refere a certame regido pelo Edital nº 03/2019 da Prefeitura Municipal do Salvador (ID 49770963), com previsão de validade por 2 (dois) anos, contados da data de publicação da homologação do resultado do certame, prorrogável uma única vez.

A homologação do resultado final do concurso se deu em 13/08/2020, entretanto, por força da superveniência da Lei Complementar Municipal  nº 78/2021, o prazo do referido concurso restou suspenso, iniciando sua vigência a partir de 01/01/2022. Confira-se:

“Art. 20. Fica suspenso o prazo de validade do concurso público, realizado em Salvador, referente ao Edital nº 03/2019, com efeito retroativo, a contar da data de homologação do certame, em 13 de agosto de 2020, até a data limite de vigência do impedimento previsto no art. 8º, inciso IV, da Lei Complementar nº 173/2020, qual seja, 31 de dezembro do 2021.

Parágrafo único. A suspensão do prazo de validade de que trata o caput vigorará enquanto durar a proibição legal de nomeação dos candidatos.”

Visto isso e considerando que o presente mandado de segurança foi impetrado em 27 de agosto de 2023, ou seja, dentro do prazo de validade do certame, inexiste, portanto, a alegada decadência do direito à impetração do writ, razão pela qual rejeita-se a preliminar suscitada.

No mérito, o impetrante pleiteia o reconhecimento do seu direito líquido e certo à nomeação para o cargo de Especialista em Políticas Públicas, para o qual obteve aprovação na 57ª colocação na lista de ampla concorrência do concurso público inaugurado pelo Edital nº 003, de 29 de março de 2019, que ofertou 10 (dez) vagas para o referido cargo, além de formação de cadastro reserva.

É cediço que os candidatos aprovados dentro do número de vagas possuem direito subjetivo à nomeação, enquanto que aqueles aprovados no cadastro de reserva possuem, a priori, mera expectativa de direito, que pode convolar-se em direito líquido e certo acaso demonstrada a existência de preterição arbitrária, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 837311/PI (Tema 784):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...). 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.(...) (RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). - Grifei

Na ocasião do julgamento, explicou o Ministro Relator Luiz Fux: “o que assegura o direito à nomeação em favor dos aprovados fora das vagas do edital não é o mero surgimento de novas vagas ou a publicação de novo edital durante a validade do concurso. Estas circunstâncias não convolam, consideradas isoladamente, a mera expectativa de direito em direito subjetivo. O que, por outro lado, lhes origina o direito à nomeação é a demonstração inequívoca de que a Administração está agindo em conformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do primeiro concurso. Uma coisa é a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso(...)”.

No caso em estudo, o acervo probatório demonstra satisfatoriamente a existência de vagas do cargo para  o qual o impetrante foi aprovado, bem como a necessidade de seu provimento, evidenciada no comportamento da Municipalidade ao empreender atos visando efetivar contratações temporárias para, em verdade, atender necessidade permanente da Administração.

Com efeito, durante o período de validade do concurso, o Município de Salvador publicou o Edital nº 06/2023 “visando à contratação temporária de excepcional interesse público de profissionais para desempenhar atividades no âmbito da Secretaria Municipal da Fazenda, por tempo determinado, em Regime Especial de Direito Administrativo - REDA, nos termos do inciso VII do art. 37 da Lei Complementar nº 02/1991 com alterações posteriores, e Processo Administrativo Eletrônico nº 6483/2023”.

O referido edital previu a contratação temporária de 60 (Sessenta) profissionais, com exigência de ensino superior, e distribuídos para os seguintes cargos:

. Técnico superior, com exigência de ensino superior em qualquer área, e 20 (vinte) vagas;

. Técnico superior em Economia, exigindo ensino superior completo em Economia e registro profissional no respectivo Conselho de Classe, com 10 (dez) vagas;

. Técnico Superior em Ciências Contábeis, com exigência de ensino superior completo em Ciências Contábeis e registro profissional no respectivo Conselho de Classe, com 10 (dez) vagas;

. Técnico Superior em Estatística, com exigência de ensino superior completo em Estatística e registro profissional no respectivo Conselho de Classe, com 5(cinco) vagas;

. Técnico Superior em Direito, exigindo ensino superior completo em Direito e registro profissional na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, com 15 (quinze) vagas.

As descrições das funções atribuídas aos cargos temporários foram elencadas no anexo I do referido edital, com o seguinte teor:

“Implementar trabalhos especializados sobre administração financeira, de dívida e haveres, de contadoria, de administração tributária, de administração do patrimônio mobiliário e imobiliário; fornecer subsídios na implementação dos trabalhos especializados sobre administração financeira, de dívida e haveres, de contadoria, de administração tributária, de administração do patrimônio mobiliário e imobiliário; emitir relatórios de analises macro e microeconômicas de projeção de receitas e despesas, utilizando métodos quantitativos; auxiliar na emissão de relatórios de analises macro e microeconômicas de projeção de receitas e despesas, utilizando métodos quantitativos; executar atividades correlacionadas a análise de dados e processamento estatístico de grandes bases de dados; ajudar na execução de atividades correlacionadas a análise de dados e processamento estatístico de grandes bases de dados; produção de estudos e análises técnicas jurídicas sobre os atos administrativos e suas propostas de encaminhamento; produção de estudos e análises técnicas-jurídicas sobre os atos administrativos e suas propostas de encaminhamento; auxiliar na análise, pesquisa e realização de perícias dos atos e fatos de administração tributária, financeira e patrimonial, visando dar suporte na promoção de informações gerenciais necessárias à tomada de decisões estratégicas; colaborar com atos e artefatos dos processos licitatórios, bem como acompanhar a gestão de contratos administrativos de apoio e finalístico visando a efetividade dos serviços fornecidos ao contribuinte; dar suporte na colaboração de atos e artefatos dos processos licitatórios, bem como no acompanhamento da gestão de contratos administrativos de apoio e finalístico visando a efetividade dos serviços fornecidos ao contribuinte; analisar, pesquisar e realizar perícias dos atos e fatos de administração tributária, financeira e patrimonial, visando promover informações gerenciais necessárias à tomada de decisões estratégicas; ajudar na execução de atividades correlacionadas a análise de dados e processamento estatístico de grandes bases de dados; produção de estudos e análises técnicas-jurídicas sobre os atos administrativos e suas propostas de encaminhamento; analisar e gerenciar riscos de natureza administrativa, econômica, financeira e patrimonial com o objetivo de garantir a manutenção dos serviços finalísticos da fazenda municipal e seus procedimentos e sistemas de apoio; dar suporte na análise e na gerência de riscos de natureza administrativa, econômica, financeira e patrimonial com o objetivo de garantir a manutenção dos serviços finalísticos da fazenda municipal e seus procedimentos e sistemas de apoio; constituir laudos técnicos sob demanda com consultas a sistemas específicos e/ou visitas de campo, bem como confecção de plantas e mapas a depender da lotação; fornecer subsídios na constituição de laudos técnicos sob demanda com consultas a sistemas específicos e/ou visitas de campo, bem como confecção de plantas e mapas a depender da lotação; coletar, armazenar, organizar, classificar, recuperar e disseminar dados e informações dos cadastros fazendários; dar suporte na coleta, no armazenamento, na organização, na classificação, na recuperação e na disseminação de dados e informações dos cadastros fazendários; desenvolver, analisar e administrar programas, banco de dados e sistemas de informática; planejar especificações de projetos, regras de negócio, sistemas, bem como homologar, implantar e criar manuais das demandas trabalhadas; auxiliar o desenvolvimento, a análise e a administração de programas, banco de dados e sistemas de informática; fornecer subsídios para o planejamento de especificações de projetos, regras de negócio, sistemas, bem como homologar, implantar e criar manuais das demandas trabalhadas; analisar, emitir manifestação e tramitar processo administrativo de assuntos relacionados a competência da Secretaria Municipal da Fazenda; dar suporte na análise, na emissão de manifestação e tramitar processo administrativo de assuntos relacionados a competência da Secretaria Municipal da Fazenda; e, prestar assistência aos responsáveis pelos sistemas de administração tributária, incluindo sistemas relacionados, de gerenciamento financeiro e de cartografia e geoprocessamento, e prestar assistência aos responsáveis pelos sistemas de administração tributária, incluindo sistemas relacionados, de gerenciamento financeiro e de cartografia e geoprocessamento.”

A análise comparativa das funções e requisitos exigidos para os cargos temporários decorrentes do edital nº 06/2023 revela a similitude com as atribuições próprias do cargo de especialista em políticas públicas estabelecidos edital nº 03/2019 e abaixo transcritas:

“ Planejar, formular, implantar, gerenciar e avaliar políticas públicas voltadas para o aprimoramento das áreas de atuação da Prefeitura Municipal do Salvador;

Formular e promover articulação de programas, projetos e parcerias em consonância com as diretrizes estratégicas estabelecidas pelo Município;

Pesquisar, desenvolver, monitorar e sistematizar as atividades de planejamento, acompanhamento e avaliação dos programas e projetos implementados nas diferentes áreas de atuação do Município;

Assessorar tecnicamente aos Órgãos e Entidades da PMS na formulação de planos, programas e projetos em suas respectivas áreas de negócio;

Implementar e executar planos, programas, projetos e controle dos resultados das atividades institucionais no âmbito dos Órgãos e Entidades do Município;

Dar suporte na elaboração de projetos de lei, decretos, resoluções, portarias, editais, contratos e demais instrumentos jurídicos, utilizando a legislação da PMS e legislações específicas das áreas de atuação;

Avaliar o grau de efetividade e economicidade de políticas públicas, por meio de indicadores previamente traçados, métodos e técnicas de pesquisas quantitativas e qualitativas, elaborando relatórios de recomendações técnicas, destinados ao realinhamento e à retroalimentação das diretrizes estratégicas;

Contribuir para a eficácia do sistema de custeio, através do controle e análise dos custos nas diversas etapas do seu processo de trabalho;

Garantir o acesso à informação;

Assegurar o cumprimento das especificações técnicas, dos procedimentos, das normas e da legislação municipal pertinentes à sua área de atuação;

Executar outras atribuições inerentes ao cargo.”

Assim, resta flagrante que, embora tenham recebido denominações diversas, as vagas disponibilizadas pelo edital nº 06/2023 dizem respeito às atribuições correlatas ao cargo de Especialista em Políticas Públicas configurando a ilicitude da conduta administrativa de efetivar contratações temporárias em detrimento dos candidatos aprovados em concurso público.

Neste sentido, inclusive, manifestou-se a Procuradoria de Justiça em seu parecer de ID 57969756:

A farta documentação colacionada aos autos demonstra a existência de contratação temporária para o exercício de funções correlatas ao cargo pleiteado na demanda, embora para cargos com denominações diversas, em quantitativo que alcança a posição do impetrante, considerando que o PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO EDITAL Nº 06/2023 REDA - SEFAZ previu 60 (sessenta) vagas (Id. 49770967) e que já foram nomeados 19 candidatos para o cargo de Especialista em Políticas Públicas previsto no certame regulado pelo Edital 03/2019.

Importa ressaltar que as alegações de transitoriedade e excepcionalidade apresentadas pelo Município como justificativa para o REDA não se sustentam, pois os elementos dos autos demonstram, em verdade, a existência de necessidade de caráter permanente de servidores para desempenho das referidas atividades. 

Efetivamente, o impetrante instruiu sua inicial com  cópias de processos administrativos de diversos outros órgãos do Município (ID. 49772270), dentre os quais a SEMUR,  a Procuradoria-Geral do Município, a Secretaria de Sustentabilidade e Resiliência e a SECIS que indicam, de forma inequívoca, a existência de vagas e a imprescindibilidade de contratações de especialistas em políticas públicas, solicitando, expressamente, o preenchimento dos cargos vagos que, até então, não se tem notícias de que foram providos.

Assim, o impetrante se desincubiu satisfatoriamente do ônus de comprovar a existência de vagas e a preterição arbitrária pela Municipalidade decorrente da efetivação de contratação temporária para exercício das atividades próprias do cargo de Especialista em Políticas Públicas, em detrimento da nomeação de candidatos já aprovados no concurso público, englobando, inclusive, quantitativo superior à colocação do impetrante (57º colocado). 

Importa destacar, ainda, que ao se debruçar sobre a questão relativa ao mesmo concurso público, esta Seção Cível de Direito Público, no julgamento do Mandado de Segurança nº 8041450-63.2023.8.05.0000,  à unanimidade, reconheceu a configuração da preterição, em julgado de relatoria do Eminente Senhor Desembargador José Soares Ferreira Aras Neto, assim ementado:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIO DE SALVADOR. CONCURSO PÚBLICO. ESPECIALISTA EM POLÍTICAS PÚBLICAS. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. IMPETRAÇÃO DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EQUIVALÊNCIA DAS FUNÇÕES E REQUISITOS. DEMONSTRAÇÃO. MANIFESTAÇÕES DE DIVERSOS ÓRGÃOS MUNICIPAIS. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE EM CARÁTER PERMANENTE. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA COMPROVADA. ALCANCE DA CLASSIFICAÇÃO DA CANDIDATA. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRECEDENTE DO STF. TEMA 784. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

O entendimento acima não destoa da jurisprudência consolidada deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2013. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. CERTAME PARA CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO FÍSICA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. CONSTATAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. NECESSIDADE DE PROVA CABAL DE PRETERIÇÃO. REALIZAÇÃO DE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO Nº 002/2013. VAGAS PARA O MESMO CARGO DA PARTE APELADA. DEMONSTRAÇÃO. MUNICIPALIDADE MANTENDO CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA O CARGO PÚBLICO OBJETO DO CERTAME. VAGAS OCUPADAS DE FORMA PRECÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PELO MUNICÍPIO DA EXCEPCIONALIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. MANUTENÇÃO DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-BA - Apelação: 0501200-23.2018.8.05.0039, Relator: PAULO CESAR BANDEIRA DE MELO JORGE, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/11/2023) - Grifos acrescentados

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DEMANDA ORDINÁRIA. CONCURSO EDITAL SAEB 02/2008. ARGUIDA NECESSIDADE DE LISICONSÓRCIO NECESSÁRIO DOS CANDIDATOS APROVADOS QUE NÃO POSSUI AMPARO LEGAL E JURISPRUDENCIAL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. TEORIA DA ACTIO NATA. TERMO INICIAL DO LUSTRO LEGAL. PRETERIÇÃO AFERIDA A PARTIR DE CIRCUNST NCIAS FÁTICAS DESDOBRADAS A PARTIR DO ADVENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA N.º 0339926-77.2012.8.05.0001. ADEQUADO RECHAÇO PELO JUÍZO SENTENCIANTE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. COMPROVAÇÃO DA DEMANDA DE PESSOAL QUE AUTORIZE A SUA CONVOCAÇÃO. EXISTÊNCIA DE REITERAÇÃO DE SUCESSIVOS CONTRATOS PRECÁRIOS COM SERVIDORES TEMPORÁRIOS, DURANTE TODO O PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO PARA REALIZAÇÃO DAS FUNÇÕES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO OBJETO DO CONCURSO. DEMONSTRADA A NECESSIDADE DO SERVIÇO, A DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA E A PRETERIÇÃO DA PARTE DEMANDANTE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES VINCULATIVOS DO STF, STJ E ORIENTAÇÃO PACÍFICA DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. (TJ-BA - APL: 80013214420198050036 VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CAETITÉ, Relator: CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 10/11/2022) Grifos acrescentados

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DO MUNICÍPIO DE ANAJÉ. CANDIDATA CLASSIFICADA NO CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CANDIDATA COMPROVOU QUE O NÚMERO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS ATINGEM A SUA CLASSIFICAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. APELO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80002384020208050009 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE ANAGÉ, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/09/2022)

Por fim, tal como observado pelo pelo Des. José Soares Ferreira Aras Neto no voto condutor proferido nos autos do Mandado de Segurança nº 8041448-93.2023.8.05.0000, “as limitações orçamentárias, via de regra, não podem ser utilizadas como justificativas para afastar o reconhecimento do direito líquido e certo do impetrante, especialmente quanto existente incontroversa previsão legal para os cargos em montante suficiente para abarcar o quantitativo indicado, devendo ser considerada ainda a manifestação de órgãos municipais que, ao solicitarem as contratações de servidores, pontuaram a existência de adequação orçamentário-financeira”.

Pelo exposto, acolhendo o parecer ministerial, voto no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA.

Sala das Sessões, data registrada em sistema.

 Andréa Paula Matos Rodrigues de Miranda

Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora