PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS E CARGO COMISSIONADO. FGTS. IMPOSSIBILIDADE. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. 

1. A controvérsia cinge-se à verificação do direito do apelante ao recebimento do FGTS durante os períodos em que esteve vinculado ao Município, seja na condição de contratado temporário, seja como ocupante de cargo comissionado. 

2. Nos contratos temporários válidos, formalizados nos termos da legislação municipal e em consonância com o art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não há direito ao recebimento de FGTS, por se tratarem de vínculos jurídico-administrativos, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 

3. O art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e a Súmula nº 363 do TST referem-se a situações de contratos declarados nulos por inobservância da exigência de concurso público, o que não se aplica ao caso em análise, uma vez que as contratações temporárias observaram os requisitos legais. 

4. No que se refere ao cargo comissionado, tratando-se de vínculo de natureza estatutária, regido por regime jurídico próprio, não há que se falar em recolhimento de FGTS, verba típica do regime celetista. 

5. Não se verifica, pois, qualquer ilegalidade nos vínculos mencionados, uma vez que foram firmados em conformidade com os requisitos legais e constitucionais aplicáveis.

6. Recurso conhecido e desprovido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 8021533-30.2022.8.05.0150, oriundos da Comarca de Lauro de Freitas, tendo como Apelante MARCOS LIMA DOS REIS e como Apelado o MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto condutor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 12 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de recurso de apelação interposto por MARCOS LIMA DOS REIS contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Lauro de Freitas, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, julgou improcedentes os pedidos formulados em face do MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS.

A ação originária foi inicialmente ajuizada perante a 11ª Vara do Trabalho de Salvador, tendo sido julgada parcialmente procedente em primeira instância. O Tribunal Regional do Trabalho negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo Município, mantendo a sentença. Contudo, em decisão proferida nos autos da Reclamação Constitucional nº 51.099-BA, foi declarada a incompetência da Justiça do Trabalho, determinando-se a remessa dos autos à Justiça Comum.

Na petição inicial adaptada à Justiça Comum, o autor alegou que manteve contrato com o Município de Lauro de Freitas para prestação de serviços, renovado periodicamente no período de 16/01/2013 a 31/12/2016, tendo exercido, ao final, o cargo de TD-07 – Profissional de Nível Superior, vinculado à Secretaria de Administração da Prefeitura. Afirmou que, durante a contratação, o Município não efetuou os recolhimentos mensais do FGTS, o que lhe causou prejuízos. Requereu a condenação do réu ao pagamento do FGTS ou, alternativamente, de indenização substitutiva.

Em contestação, o Município argumentou que o autor manteve, ao longo do período indicado na inicial, relação de natureza contratual administrativa, além de ter exercido cargo comissionado em determinado intervalo. Sustentou que as contratações temporárias ocorreram dentro da legalidade, especificamente nos períodos de 16/01/2013 a 31/12/2013 e de 09/05/2014 a 31/12/2016, sob as respectivas matrículas nº 047022, nº 058835 e nº 063035. Quanto ao cargo comissionado, destacou que a relação jurídica estabelecida entre o autor e o Município, no período de 02/01/2014 a 30/04/2014, foi de natureza estatutária (matrícula nº 052915), regida pela Lei Municipal nº 1.519/2013. Alegou, por fim, que não há direito ao FGTS em nenhum dos vínculos e suscitou a prescrição quinquenal.

O magistrado sentenciante julgou improcedentes os pedidos, ao entender que os vínculos temporários do autor com o Município foram regularmente formalizados dentro do prazo legal e que, tanto em relação aos contratos temporários quanto ao cargo comissionado, não há direito ao recolhimento de FGTS, por se tratar de verba de natureza celetista, inaplicável aos regimes estatutário e administrativo.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta que os contratos temporários são nulos, por ausência do caráter excepcional do interesse público, argumentando que as sucessivas prorrogações evidenciariam a unicidade contratual. Alega que o período laborado excedeu o limite permitido para contratos temporários e que as funções exercidas não se enquadrariam como temporárias, por serem essenciais ao funcionamento das repartições públicas. Aduz que o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é devido mesmo em casos de contrato administrativo irregular, conforme previsto no art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e na Súmula nº 363 do TST.

Em contrarrazões, o Município defende a manutenção da sentença, reafirmando a regularidade das contratações temporárias, que teriam observado o prazo legal de dois anos, prorrogável por igual período. Ressalta que a natureza administrativa e estatutária dos vínculos não comporta o pagamento de FGTS, por se tratar de verba exclusivamente celetista.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento.

É o relatório.

Salvador, 10 de abril de 2025.

ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES

JUIZ SUBSTITUTO DE 2º GRAU – RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de apelação interposta por MARCOS LIMA DOS REIS contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação de obrigação de fazer, na qual pretendia o recebimento de valores referentes ao FGTS pelo período trabalhado junto ao MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS, sob regime de contratação temporária e, em determinado período, em cargo comissionado.

A controvérsia cinge-se à verificação do direito do apelante ao recebimento do FGTS durante os períodos em que esteve vinculado ao Município, seja como contratado temporário, seja como ocupante de cargo comissionado.

Verifica-se que houve alternância entre contratos temporários e cargo comissionado, todos com naturezas jurídicas distintas, obdecendo os critérios e prazos legais, afastando-se, assim, a tese de unicidade contratual sustentada pelo apelante.

Quanto aos contratos temporários, pelos períodos de 16/01/2013 a 31/12/2013, 09/05/2014 a 14/08/2015 e 01/09/2015 a 31/12/2016, cumpre analisar se foram celebrados nos moldes previstos pela legislação de regência.

A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso IX, prevê a possibilidade de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. No âmbito municipal, a Lei nº 771/1993 disciplina a contratação de mão de obra temporária pelo Município de Lauro de Freitas, estabelecendo, em seu art. 9º, que o prazo da contratação não poderá exceder a 2 (dois) anos, permitida uma única prorrogação por igual período.

No caso em tela, os contratos temporários firmados pelo apelante observaram os limites temporais estabelecidos na legislação municipal, não havendo que se falar em desvirtuamento sob esse aspecto. 

Quanto à alegação de que as funções exercidas não se enquadrariam como temporárias por serem essenciais ao funcionamento das repartições públicas, tal argumento não se sustenta, pois o caráter de essencialidade de uma função não é incompatível com a temporariedade da contratação, especialmente quando destinada a suprir necessidades transitórias da Administração Pública, como ocorre no presente caso.

Em relação aos contratos temporários, a jurisprudência tem se firmado no sentido de que, quando válidos, não geram direito ao FGTS, por se tratarem de vínculos jurídico-administrativos. É esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. DUPLA FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO INTERPOSTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/STJ. CONTRATO TEMPORÁRIO. FGTS INDEVIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE.

[...]

2. Esta Corte adotou o entendimento jurisprudencial no sentido de que o trabalhador temporário mantém relação jurídico-administrativa, razão pela qual a regra do art. 19-A da Lei 8.036/90, quanto ao pagamento do FGTS, a ele não se ajusta. Desse modo, não há falar em direito aos respectivos depósitos.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp: 1344620 MG 2012/0195782-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 15/08/2013, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2013).

Cumpre esclarecer que o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e a Súmula nº 363 do TST, invocados pelo apelante, referem-se a hipóteses de contratos declarados nulos por inobservância da regra do concurso público, situação diversa da ora analisada, em que as contratações temporárias observaram os requisitos legais.

No que concerne ao cargo comissionado exercido pelo apelante no período de 02/01/2014 a 30/04/2014, é incontroverso que se trata de vínculo de natureza estatutária, regido pela Lei Municipal nº 1.519/2013, caracterizado pela livre nomeação e exoneração, conforme previsão do art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

Feitas essas considerações, passo à análise do pleito de pagamento do FGTS.

Em razão disso, ao servidor ocupante de cargo comissionado são garantidos os mesmos direitos assegurados aos demais servidores estatutários, nos termos do art. 7º, incisos VIII e XVII, da Constituição Federal, por força do art. 39, § 3º, do mesmo diploma.

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

[…]

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[…]

VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; (grifo nosso)

Outrossim, a Constituição Federal estabelece, como regra para o exercício de qualquer cargo público, a aprovação em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão, nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Vale destacar que a natureza jurídica transitória de tais cargos impede que os servidores que os ocupam adquiram estabilidade. Ademais, por serem de livre nomeação e exoneração, o ato exoneratório prescinde de processo administrativo e de motivação, ficando a critério exclusivo da autoridade nomeante. Em suma, tratam-se de cargos de livre escolha, nomeação e exoneração, de caráter provisório, destinados ao exercício de atribuições de direção, chefia e assessoramento, podendo recair, ou não, sobre servidor efetivo do Estado.

Estava, pois, o contrato celebrado entre o apelante e o Município de Lauro de Freitas submetido ao regime jurídico-administrativo, no qual o servidor ocupante de cargo comissionado faz jus apenas às férias e ao 13º salário, por se tratarem de verbas constitucionalmente instituídas, não lhe sendo devido o FGTS ou a multa de 40% sobre o montante eventualmente depositado.

 Ademais, o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm reiteradamente decidido que os ocupantes de cargos comissionados não fazem jus ao FGTS, salvo se houver legislação municipal específica prevendo tal pagamento, o que não se verifica no caso dos autos.

EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR EM CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 18.9.2014. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que servidor público ocupante de cargo comissionado, após a sua exoneração, faz jus ao recebimento em pecúnia, acrescido do terço constitucional, das férias não gozadas (RE 570.908/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno). 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 892004 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 25-08-2015 PUBLIC 26-08-2015)

Pois bem, apesar de ter sido dispensada pela Administração, não assiste à recorrente o direito de perceber “qualquer valor alusivo à rescisão do contrato de trabalho”, uma vez que foi contratada para exercer cargo em comissão, declarado em lei como de livre nomeação e exoneração, não havendo, portanto, que se falar em pagamento do FGTS pleiteado.

Portanto, o FGTS não constitui direito do apelante, por ser incompatível com a natureza jurídica do regime a que esteve submetido.

Nesse sentido, a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE MIRANTE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DIREITO GARANTIDO AOS TRABALHADORES NOS TERMOS DOS INCISOS VIII E XVIII DO ART. 7.º CUMULADO COM O § 3.º DO ART. 39, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CARGO COMISSIONADO. MUNICIPALIDADE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. FGTS INDEVIDO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Demonstrado que a Apelada ocupava cargo comissionado, incontroverso o vínculo jurídico-administrativo existente entre as partes, motivo pelo qual nos termos do art. 7.º, incisos VIII e XVII da Constituição Federal, é devido o pagamento das verbas referentes as férias acrescidas de 1/3 e 13.º salário. Noque tange ao FGTS, indevido o pagamento da verba reclamada, visto que por se tratar de cargo de livre nomeação e livre exoneração, o servidor não possui qualquer direito à garantia do desfazimento do vínculo.

(TJ-BA - APL: 80009643120178050199 VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE POÇÕES, Relatora: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA CÉZAR SANTOS, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Publicação:16/02/2022).

ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. PLEITO PELO RECEBIMENTO DE PAGAMENTO DE VERBAS QUE ENTENDE FAZER JUS EM FACE DO PERÍODO LABORADO EM PROL DA MUNICIPALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CARGOS DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO DE VÍNCULO TEMPORÁRIO. SERVIDOR COMISSIONADO PERTENCENTE AO REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL QUE TEM DIREITO APENAS ÀS FÉRIAS E AO 13º SALÁRIO, NÃO SENDO DEVIDO FGTS OU A MULTA DE 40% SOBRE O VALOR ACUMULADO DO FGTS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8005845-33.2019.8.05.0150 , em que figuram, como apelante, ANA CAROLINA RIBEIRO SANTOS e, como apelado, o MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto , nos termos do voto do relator. (TJBA, APELAÇÃO CÍVEL n. 8005845-33.2019.8.05.0150, Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível, Rel. Des. José Alfredo Cerqueira da Silva, Julgado em 31/05/2022, Publicado em 01/06/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO COMISSIONADO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO AO RECEBIMENTO DE FGTS. INDENIZAÇÃO POR ESTABILIDADE ELEITORAL. IMPOSSIBILIDADE. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. - Em caso de nomeação para o exercício de cargo comissionado, de livre nomeação e exoneração, o vínculo estabelecido é regido pelo art. 37, II da CF, constituindo uma das exceções à regra do concurso público, sendo, portanto, inexigível o FGTS. - A parte final da alínea a, do inciso V, do art. 73, inciso V, da Lei 9.504/97 ( Lei das Eleições) ressalva a regra de estabilidade nos casos em que houve nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança. - Recurso conhecido e provido. (TJAM – Apelação Cível nº 0000129-84.2017.8.04.5801 - Relator: Flávio Humberto Pascarelli Lopes; Comarca: Manaus/AM; Órgão julgador: Terceira Câmara Cível; Data do julgamento: 23/11/2020; Data de registro: 23/11/2020).

Com efeito, o vínculo estabelecido entre a Administração Pública e o servidor nomeado para cargo comissionado possui natureza jurídica administrativa, e não de relação trabalhista, não sendo, portanto, aplicável a tais vínculos a legislação trabalhista.

Dessa forma, não se verifica qualquer ilegalidade nos vínculos mencionados, uma vez que o exercício de cargo comissionado e a contratação temporária observaram os requisitos legais e constitucionais aplicáveis. Ademais, não há nos autos indícios de desvio de finalidade ou burla ao princípio do concurso público, motivo pelo qual os vínculos se mostram legítimos e regulares.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo inalterada a sentença por seus próprios fundamentos. Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios devidos pelo apelante em R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observada a suspensão da exigibilidade, diante da gratuidade da justiça deferida.

É o meu voto.

Publique-se.

Sala das Sessões, data constante no sistema.

PRESIDENTE

ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES

JUIZ SUBSTITUTO DE 2º DE GRAU - RELATOR