PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8001530-79.2022.8.05.0271 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: ERIC DE OLIVEIRA SOUZA |
| Advogado(s): VINICIUS DE OLIVEIRA FARIAS, LEOMAN BORGES MATOS, ADILSON COELHO DOS SANTOS |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Valença/BA, Dr. Diogo Souza Costa que, nos autos de nº 8001530-79.2022.8.05.0271, julgou procedente o pedido constante na denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado da Bahia para condenar o Réu/Apelante nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
A seguir, transcrevo o inteiro teor da denúncia:
“(…) No dia 13 de abril de 2022, por volta das 18h:30min., no bairro do Ginásio, na cidade de Presidente Tancredo Neves/BA, o denunciado fora flagranteado em posse de uma quantidade expressiva de drogas, em desacordo com determinação legal.
Consta que, no dia dos fatos, a guarnição estava realizando rondas de rotina quando avistaram três indivíduos em atitude suspeita. Dois deles empreenderam fuga quando notaram a presença da guarnição, contudo o terceiro indivíduo, ora denunciado, permaneceu no local.
Os policiais procederam com a busca pessoal e apreenderam uma porção de cocaína, 42 porções de cocaína em pinos grandes, 59 porções de cocaína em pinos pequenos, uma porção de maconha, a quantia de R$ 18,00 (dezoito reais) e uma motocicleta, razão pela qual o acusado recebeu voz de prisão em flagrante.
Ao ser inquirido pela autoridade policial, o denunciado confessou que todo material apreendido é de sua propriedade, e acrescentou que faz parte da facção criminosa BDM do bairro Alto de Coutos em Salvador/BA, fato que corrobora com a constatação dos indícios de autoria e materialidade delitiva no presente caso.” (id 89030980)
Na referida sentença (id 89031126), cujo relatório ora se adota como parte integrante desta, o Juízo a quo fixou a pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, condenando o Réu, ainda, ao pagamento de 617 (seiscentos e dezessete) dias-multa, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Irresignado com a condenação, o Réu interpôs o apelo constante no id 89031135, sustentando, inicialmente, a nulidade da sentença, por vício de fundamentação, eis que estaria ancorada exclusivamente no depoimento dos policiais.
No mérito, alega a fragilidade do conjunto probatório, argumentando que “a sentença condenatória ignorou que a droga supostamente apreendida não foi encontrada em posse direta do recorrente. O mesmo negou a posse do entorpecente e alegou que foi coagido a assumir a propriedade. Além disso, não há provas periciais conclusivas ligando-o ao crime.Ademais, a presença de quantia irrisória em dinheiro e a ausência de qualquer aparato característico de tráfico reforçam a tese de fragilidade probatória.”
Assim, invoca o princípio in dubio pro reo e pugna pela absolvição com fulcro no artigo 386, VII do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, caso mantida a condenação, requer a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, aduzindo a ausência de justificativa idônea para seu afastamento, requerendo, ainda, a redução da pena basilar ao patamar mínimo legal, bem assim a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto.
Digno de registro que, na ocasião, o Apelante obteve liberdade provisória cumulada com medidas cautelares, consoante decisão proferida no Auto de Prisão em Flagrante nº 8001200-82.2022.8.05.0271, assim permanecendo até os dias atuais.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do Apelo.
I – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
Ab initio, impõe-se o exame da tese de nulidade da sentença condenatória, por suposto vício de fundamentação.
Conforme relatado, aduz o Apelante, em suas razões recursais, que o édito condenatório estaria ancorado tão somente no depoimento dos policiais, ouvidos em Juízo, o que considera inidôneo.
Com efeito, a ausência de fundamentação da sentença caracteriza cerceamento de defesa, bem assim ofensa ao princípio do devido processo legal, compreendendo-se o duplo grau de jurisdição e a obrigatoriedade da fundamentação de todas as decisões, inserta no artigo 93, IX, da Constituição Federal, in verbis:
“X – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”
No entanto, com a devida venia, é consabido que não se exige do julgador o enfrentamento exaustivo e pormenorizado de todos os argumentos suscitados pelas partes e, mesmo assim, examinando com detença o édito condenatório, é possível extrair com a necessária clareza os fundamentos que induziram o juízo de convencimento do Magistrado sentenciante quanto à procedência da imputação delitiva.
Inclusive, ao contrário do que sustenta a defesa, observa-se que a r.sentença faz referência não apenas aos depoimentos dos policiais, como também ao acervo probatório composto pelo Auto de Exibição e Apreensão, Laudos periciais dos entorpecentes apreendidos, além do depoimento do próprio Réu, em seu interrogatório.
Nesse diapasão, oportuno registrar que o relato policial goza de credibilidade e fé pública, mormente quando se apresenta coerente e harmônico com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos.
Portanto, não se vislumbra qualquer cerceamento ou prejuízo à ampla defesa, tampouco vício insanável de fundamentação a justificar o acolhimento do pedido de anulação da sentença.
II – DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA
Em apertada síntese, o Recorrente pugna pela absolvição alegando fragilidade do conjunto probatório, por inexistirem testemunhas estranhas aos quadros policiais, bem assim pelas supostas discrepâncias advindas dos depoimentos.
Sem razão o Apelante.
Na hipótese vertente, as argumentações defensais não merecem guarida, porquanto se visualiza a existência de elementos probatórios suficientes a lastrear, na presente hipótese, a manutenção do Decreto Condenatório.
A materialidade e autoria delitivas restaram sobejamente demonstradas, primeiramente, através do auto de prisão em flagrante, auto de exibição e laudos periciais que apontam a apreensão de 01 (uma) porção de cocaína; 42 (quarenta e duas) porções de cocaína em pinos grandes; 59 (cinquenta e nove) porções de cocaína em pinos pequenos e 01 (uma) porção de maconha, conforme documentos de id 89030982, 89031121 e 89031122.
Tais elementos restam corroborados pelas provas produzidas em juízo, notadamente os depoimentos das testemunhas de acusação, sendo estes os policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do Apelante.
O policial M.N.S. relatou, em resumo, que durante ronda de rotina avistaram alguns indivíduos que, ao perceberem a aproximação da viatura policial, empreenderam fugam iniciando-se a perseguição que resultou na captura do Réu, ora Apelante. Afirma, ainda, que o suspeito foi alcançado próximo à sua residência, sendo encontrada certa quantidade de drogas e dinheiro em seu poder, durante a revista pessoal.
Por sua vez, o policial A.L.R.M. disse que pouco se lembrava da diligência mas, em síntese, disse recordar que, no momento da prisão, o Réu admitiu ser integrante da facção criminosa BDM, vindo de Salvador/BA; que foram encontrados entorpecentes em seu poder, no interior de uma mochila; que o Réu estava acompanhado de outros indivíduos que empreenderam fuga.
Por sua vez, interrogado em Juízo, o Apelante respondeu apenas as perguntas formuladas pela Defensoria Pública, negando as acusações e dizendo, em síntese, que não trazia entorpecentes consigo; que não foram encontradas drogas em sua mochila; que as drogas pertenciam a um outro indivíduo, menor de idade; que permaneceu em frente à casa que alugou; que não correu; que a polícia o obrigou a assumir a propriedade da droga; que foi agredido pelos policiais.
No entanto, à toda evidência, o interrogatório judicial do acusado não se sustenta, constituindo-se em versão exculpatória completamente isolada e dissociada do acervo probatório, não havendo um único componente idôneo de persuasão racional apto a confirmá-la.
Observa-se que as testemunhas de acusação, em uníssono, confirmaram a narrativa constante na denúncia, de forma clara e concisa, em harmonia com o teor dos depoimentos colhidos ainda na fase inquisitorial.
Ora, a assertiva de que os policiais teriam atribuído falsamente as drogas ao Apelante não encontra respaldo nos elementos probatórios coligidos nos autos, inexistindo justificativa a fundamentar uma falsa acusação pelos agentes públicos.
Inclusive, não se vislumbra qualquer razão para se apreciar com reservas o testemunho dos policiais, sobretudo por não haver nos autos nada que evidencie a intenção destes em, deliberadamente, incriminar o Apelante.
Saliente-se que os policiais foram ouvidos em juízo, sob o manto do contraditório, não tendo a defesa, por sua vez, apontado qualquer fato concreto desabonador de tais testemunhos.
A propósito, o e. STJ consolidou o entendimento no sentido de que “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (AgRg no HC 695249 / SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2021, DJe 03/11/2021).
A jurisprudência desta Corte de Justiça também soa nesse sentido, verbis:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME PERPETRADO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. ANÁLISE, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA FIXADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Demonstradas de forma inequívoca a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas perpetrado, impossível cogitar-se da absolvição do Acusado. 2. Os depoimentos dos agentes policiais possuem grande importância na prova do tráfico de drogas, não revelando a existência de suspeita de parcialidade ou indignidade de fé, a determinar as suas rejeições, uma vez que a sua credibilidade não pode ser esvaziada tão somente em razão do exercício da sua função, sem que haja indícios concretos capazes de desaboná-los, o que não restou demonstrado neste caso. 3. A fim de garantir a proporcionalidade e a justa aplicação da reprimenda, é possível o exame da dosimetria, mesmo que não haja insurgência no Recurso interposto. Havendo concreta fundamentação quando da análise das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, bem como das demais fases da dosimetria da pena, deve ser mantida a reprimenda fixada pelo MM. Magistrado a quo. (TJ-BA - APL: 05001236420168050001, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 17/03/2022)
CRIME. APELO DEFENSIVO EM SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE COCAÍNA (DISTRIBUÍDAS 44,06G EM 99 PORÇÕES DE PÓ E 49,43G EM 62 PEDRAS). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA QUE CONFIGURAM O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE SE COADUNAM COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. APELO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05322712620198050001, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 30/11/2021)
(grifos acrescidos)
O doutrinador Noberto Avena, ao tratar do depoimento de policiais no processo penal, ensina que "tais testemunhos são valoráveis quando harmônicos e coerentes com o restante da prova angariada aos autos, mormente quando não demonstrada pela defesa a presença de motivos que, eventualmente, poderiam levar as mencionadas testemunhas a depor falsamente perante o juízo" (Processo Penal, Ed. Método, 9ª edição, 2017, Pg. 582).
No mesmo sentido, a lição de JÚLIO FABRINI MIRABETE, "in" Código de Processo Penal Interpretado, 10ª Edição, pág. 555, RJTACRIM 48/228 e RJDTACRIM 39/255, respectivamente, "verbis":
A condição de a testemunha ser policial não a torna impedida ou suspeita para depor, devendo-se conferir à sua palavra a necessária credibilidade, decorrente da presunção de veracidade e legitimidade inerente aos atos administrativos em geral.
O tipo penal contido no art. 33, da Lei nº 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla (multinuclear) e de mera conduta, de sorte que a prática de quaisquer das condutas nele constantes caracteriza o tráfico de drogas, sendo, pois, irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas.
Portanto, não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa ou contribui para a produção e circulação de substância entorpecente.
Assim, para a configuração do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é bastante a prática de um dos verbos contidos no mencionado dispositivo legal, cuja destinação comercial é presumida pelas circunstâncias do caso concreto, causando perigo à incolumidade e à saúde pública.
Sobre o tema, colaciona-se os seguintes arestos:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CRIME DE CONDUTAS MÚLTIPLAS E FORMAL. TER EM DEPÓSITO. CONDENAÇÃO. VALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORRERAM O DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal). 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. 3. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 7 porções de maconha, pesando aproximadamente 900g, escondidas no telhado, balança de precisão e rolo de papel filme, além dos depoimentos dos policiais e da confirmação do próprio acusado acerca da aquisição de 1kg do referido entorpecente. Ademais, o fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo acusado. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1624427 GO 2019/0348123-3, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 10/03/2020, Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 23/03/2020).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. 5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. (...) 8. Agravo regimental não provido. (Ag Rg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)
(grifos nossos)
Nesse cenário, portanto, tenho que a autoria e a materialidade delitivas restaram sobejamente demonstradas nos autos a partir dos elementos colhidos no inquérito policial, corroborados pelas provas produzidas em juízo, durante a instrução criminal, donde se conclui pelo acerto da condenação dos Apelantes.
À vista deste cenário, portanto, não assiste razão ao apelante.
III – DA PRETENSÃO DE REFORMA DA PENA BASILAR
Da leitura do comando sentencial, infere-se que o julgador primevo valorou negativamente o vetor da culpabilidade, bem assim as circunstâncias preponderantes previstas no artigo 42 da Lei 11.343/06, tecendo a seguinte fundamentação:
“(…) Compulsando as circunstâncias judiciais, previstas nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei 11343/2006, na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e quantidade do entorpecente apreendido consiste em apreensão de 55,80g de massa bruta de substância popularmente conhecida como “cocaína”, acondicionada em um saco plástico, contendo diversos pinos, e 1,95g de massa bruta de substância popularmente conhecida como “maconha”, acondicionada em um saco plástico, subdivido em duas porções. Verifica-se, com base nos laudos periciais dos entorpecentes, a elevada quantidade de “pinos de cocaína” apreendidos com o Réu, destacando-se, novamente, o altíssimo potencial de lucro no mercado ilícito das drogas e lesivo à saúde pública. É de suma importância levar-se em consideração o denominado “efeito multiplicador do tráfico de drogas”, o qual consiste no fato de que a suposta quantidade de drogas não só permeia o abastecimento dos usuários, mas também é suficiente para viciar novos e novos usuários. Logo, esta circunstância judicial mostra-se exacerbada.
(…)
A culpabilidade, entendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, mostra-se com maior reprovabilidade, sob o argumento de que ERIC decidiu se mudar para uma cidade pequena, relativamente distante de sua residência, justamente com o intuito de dominar o tráfico de drogas na região, expondo a população em local ao risco das drogas. Ademais, chegou até a lugar uma imóvel para organizar a atividade delitiva.”
(grifos nossos)
Conforme consabido, a culpabilidade, enquanto circunstância judicial do crime, prevista no art. 59 do Código Penal, se presta a dimensionar o grau de reprovabilidade da conduta do agente ou censurabilidade do delito cometido, cuja exacerbação é verificada quando o agente adota uma conduta perniciosa que vai além do necessário para a consumação do tipo penal.
Neste sentido, veja-se ainda a melhor doutrina:
“A circunstância judicial em questão se revela, portanto, como um juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente, cuja conduta ele podia não praticar, ou evitar, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal.
É o grau de censura da ação ou omissão do acusado que deve ser valorado a partir da existência de um plus de reprovação social da sua conduta. Está ligada à intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente, que deverá ser graduada no caso concreto, com vistas à melhor adequação da pena-base.
Como exemplos, podemos valorar (...) o planejamento ou a premeditação da prática do delito o delito (STF, HC 94620/MS; STJ, AgRg no AREsp 566926/MT, STJ, HC 132866/MS, STJ, HC 216325/DF, STJ, HC 304720/MA e STJ, HC 206085/ES), situações estas que denotam especial reprovabilidade na conduta do agente, pois importam na demonstração concreta de dolo mais intenso, aptas a justificar o desvalor da circunstância judicial e sua maior censurabilidade, autorizando o acréscimo da pena-base que vier a ser dosada.” (Sentença Penal Condenatória, Ricardo Schmitt, 15ª ed., Salvador: Juspodivm, 2021, p. 129).
In casu, tenho que realmente a conduta perpetrada pelo agente ultrapassou o juízo de censurabilidade imposto pela norma incriminadora.
Os elementos reunidos nos autos apontam que, de fato, o Apelante mudou-se de Salvador/BA para a cidade de Presidente Tancredo Neves/BA exclusivamente com o propósito de fomentar o tráfico de drogas na região, a serviço da facção BDM, o que, sem sombra de dúvidas, merece maior censura.
Assim, deve ser mantida a avaliação negativa da culpabilidade do agente, eis que ancorada em justificativa idônea.
Noutro giro, conforme consabido, nos delitos tipificados na Lei de Drogas, a fixação da pena-base orienta-se pelas disposições do art. 42 da referida norma, com preponderância sobre o art. 59 do Código Penal, de modo que a fixação da pena no mínimo legal somente é admitida quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu, diferente do que ocorre no caso em liça.
Com efeito, é de se notar que os laudos periciais definitivos, acostados aos id’s 89031121 e 89031122 confirma o resultado "positivo" para "cannabis sativa" e para "cocaína", devendo-se considerar, ademais, a quantidade e o potencial deletério das substâncias ilícitas apreendidas.
Comentando o dispositivo, a lição doutrinária de Renato Brasileiro de Lima:
“Atento às peculiaridades relacionadas aos crimes previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da Lei n.º 11.343/06 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Como se percebe, o dispositivo não determina que o juiz deixe de levar em consideração as circunstâncias judiciais indicadas no art. 59 do CP. Na verdade, dispõe apenas que as circunstâncias ali ressalvadas deverão ter caráter preponderante. (...) Natureza e quantidade da substância ou do produto: como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.” (Legislação Criminal Especial Comentada: volume único. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2019.p. 1254/155)
Acerca da natureza e quantidade da droga, leciona Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, "a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente."(in Legislação Penal Especial, 7ª ed., Jurídico Atlas, 2004, p. 137, grifei).
Com base nessas referências, portanto, não se pode considerar ínfimo o quantitativo apreendido - 42 (quarenta e duas) porções de cocaína em pinos grandes; 59 (cinquenta e nove) porções de cocaína em pinos pequenos e 01 (uma) porção de maconha – que se pretendia inserir na comunidade local.
Pondere-se que a cocaína é um psicotrópico dos mais deletérios à saúde humana, notadamente por ser capaz de ocasionar a dependência química já em seu primeiro uso, circunstância que, aliada ao quantitativo apreendido, legitima o tratamento jurídico desfavorável na primeira fase do processo de aplicação da pena.
Nesse contexto, tendo agido o nobre Julgador dentro da margem de discricionariedade que lhe compete, não verificada qualquer desproporcionalidade, resta devidamente justificado o recrudescimento da pena-base fixada na sentença.
Assim, não merece prosperar o inconformismo da defesa, concluindo-se que a pena basilar não comporta qualquer reparo.
IV – DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º DA LEI DE TÓXICOS.
Insurge-se a defesa, ainda, contra o indeferimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
Visando a apreciação do referido pedido, cumpre analisar a fundamentação da sentença prolatada pelo Juízo a quo:
“(…) Sustentou a defesa, ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11343/06. Sem razão, contudo. A causa de diminuição em comento possui o objetivo de ser aplicada ao chamado “traficante eventual” ou mesmo às chamadas “mulas”. No caso em epígrafe, restou demonstrado que o Denunciado se mudou para o município de Presidente Tancredo Neves/BA, justamente com o intuito de viver da prática do tráfico de drogas na localidade. Por essas razões, não se mostra crível crer que ERIC seja apenas um indivíduo que tenha, eventualmente, por um mero deslize do acaso, dedicado-se ao tráfico de drogas e não se dedique a atividades criminosas, ressaltando-se que, segundo as testemunhas e o próprio ERIC em sede policial, integrava a facção criminosa “BDM”. Deste modo, além dos indícios de integrar facção criminosa, resta claro que o requisito “não se dedicar a atividades criminosas” não se aplica ao caso em epígrafe. Assim sendo, REJEITO a tese defensiva.” (id 89031127)
Conforme dicção legal, são requisitos para que o condenado faça jus à referida causa de diminuição: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas, cumulativos entre si, de sorte que a ausência de qualquer um deles inviabiliza a aplicação da benesse.
No caso em tela, à míngua de reincidência ou comprovação efetiva de maus antecedentes, a dinâmica dos fatos e o cenário narrado na denúncia revelam um contexto incompatível com a condição de "traficante eventual".
Com efeito, despontam nos autos elementos indicativos de que não se trata de episódio isolado em sua vida, bem assim da intensa relação do Apelante com a facção BDM, amplamente conhecida pela atuação no tráfico de drogas e outros crimes de acentuada gravidade.
Conquanto a quantidade de entorpecentes apreendidos em poder do Réu, por ocasião do flagrante, já tenha sido valorada na primeira etapa da dosimetria, não de pode desconsiderar que o acesso a tal quantitativo, aliado ao modus operandi empregado, constitui-se em indício robusto do envolvimento do Apelado com organizações criminosas, bem assim da sua dedicação a tais atividades, o que obsta a concessão da benesse.
Sobre o tema, confira-se os seguintes precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INCOMPATIBILIDADE DA PRISÃO CAUTELAR COM O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA FIXADO NA SENTENÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - Quanto ao tráfico privilegiado, o parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
II - No presente caso, ao contrário do que alega a Defesa, houve fundamentação idônea para a não adoção da minorante referente ao tráfico privilegiado; pois, conforme consignado no acórdão hostilizado, o Agravante era conhecido no meio policial pela traficância, ostentando, inclusive, a alcunha "Léo Soldado", sendo principal chefe da facção "Tropa do Pai", constando, ainda, que ele é temido no bairro e tem o costume de andar armado, tratando-se de pessoa de alta periculosidade; tendo sido apreendido em seu poder significativa e variada quantidade de drogas -12,48g de maconha, 20, 15g de crack em pedra, 3,58g de cocaína-; tudo a evidenciar o seu envolvimento com atividades criminosas. Precedente.
III - Tenho, pois, que a não aplicação da causa especial de diminuição de pena, em razão do reconhecimento da dedicação às atividades criminosas, foi devidamente justifica pela instância ordinária. Rever essa constatação demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
Precedente. (...) Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 847.586/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 26/4/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA AO TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
2. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi rechaçada porque a Corte carioca reconheceu expressamente que o paciente não se tratava de traficante eventual, haja vista não apenas a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos - 121 pinos de cocaína, pesando 84,7g (e-STJ, fl. 49) -, mas principalmente devido ao fato de ele já ser conhecido da polícia, como um traficante da região, e de haver sido preso em flagrante em local conhecido como ponto de venda de drogas, dominado pela facção criminosa Comando Vermelho; tudo isso a denotar que ele não se tratava de traficante esporádico.
3. Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 892.146/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
1. As instâncias ordinárias concluíram pela dedicação do paciente a atividades criminosas devido às circunstâncias concretas dos autos, tendo sido ressaltado seu envolvimento como um braço da organização criminosa autodenominada Comando Vermelho, diante do depoimento dos policiais no sentido de que o acusado já efetuou disparos de arma de fogo em conflito com a facção rival e já é conhecido pela polícia, tendo, inclusive, quando era adolescente, já efetuado disparos contra policiais.
2. Afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado fundamentadamente, com base em circunstâncias concretas indicativas de dedicação a atividades criminosas, a pretendida revisão do julgado não se coaduna com a estreita via do writ.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 829.374/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)
(grifos nossos)
Nesse cenário, portanto, correto o afastamento do redutor do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006.
V – DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA
Requisita, também, o apelante que o regime inicial para cumprimento de pena seja o aberto.
Nos termos do art. 33, §2º e § 3º, do CP, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar três variáveis: quantidade de pena, reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.
Consoante já examinando em linhas anteriores, verifica-se que fora atribuído desvalor ao vetor da culpabilidade, previsto no art. 59 do Código Penal, fixando-se a sanção corporal definitiva em 05 anos e 09 meses de reclusão, estando assim justificada a aplicação de regime mais rigoroso.
A propósito, trago à colação o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO . SUSTENTAÇÃO ORAL DESCABIDA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. RECEPTAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. MAIOR GRAVIDADE . FUNDAMENTAÇÃO IDÕNEA. REGIME INICIAL GRAVOSO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE . SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. Consoante art. 159, IV, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não haverá sustentação oral no julgamento de agravo, salvo expressa disposição legal em contrário. Em atenção à legislação vigente, registra-se que o art . 7º, § 2º-B, da lei n. 8.906/1994, não abarca o pleito de sustentação oral em agravo regimental na decisão monocrática que julgou o agravo em recurso especial. O referido dispositivo está em linha com o art . 937 do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/15 que não preconiza a sustentação oral em julgamento de agravo em recurso especial. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.383 .997/GO, minha relatoria, Quinta Turma, DJe de 13/11/2023). 2. Conforme entendimento desta Corte, a receptação de veículos automotores (carros e motocicletas) se reveste de maior gravidade, com maior intensidade do dolo, o que justifica o recrudescimento da pena-base. 3 . Diante do quantum de pena fixado, cotejado com a presença de circunstância judicial desfavorável, revela-se adequado o estabelecimento do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 3º c/c art. 59, ambos do Código Penal - CP. 4 . Quanto ao pleito de substituição da pena, a pretensão não foi objeto de debate e discussão na instância ordinária, carecendo do adequado e indispensável prequestionamento, motivo pelo qual incidentes, por analogia, as Súmulas ns. 282 e 356, ambas do Supremo Tribunal Federal - STF. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2316373 SP 2023/0079351-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 05/12/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/12/2023).”
(grifo nosso)
Nessa senda, apesar de o apelante ser tecnicamente primário, o quantum da pena aplicada, aliada a circunstância judicial desfavorável, se mostram suficientes para ensejar o regime penal mais gravoso, em conformidade com o que prescreve o art. 33, §§ 2º “b” e 3º, do Código Penal.
VI – CONCLUSÃO
Pelo quanto expendido, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.
É como voto.
Salvador/BA,
(data constante na certidão eletrônica de julgamento)
Des. Antonio Cunha Cavalcanti
Relator
(assinado eletronicamente)
AC10