PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELAÇÃO CRIMINAL n. 8076872-96.2023.8.05.0001
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Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELANTE: FELIPE DOS SANTOS SILVA
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Defensor (a) Público(a): Valéria Teixeira
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APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
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Promotora de Justiça: Adriana Teixeira Braga
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Procurador de Justiça: Rômulo de Andrade Moreira
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Assunto: Roubo Majorado
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I – PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Ab initio, conhece-se parcialmente do recurso, afastando-se da apreciação o pedido referente à dispensa do pagamento de custas e demais despesas processuais, por se tratar de questão afeta ao Juízo das Execuções Penais, devendo ser nele oportunamente pleiteado, carecendo, neste momento processual, de interesse ao Recorrente nesse particular.
Oportuno colacionar alguns julgados, evidenciando ser esse o posicionamento adotado pelos Tribunais brasileiros, inclusive por este Egrégio Tribunal de Justiça. Veja-se:
“PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. CONCURSO DE PESSOAS. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. REVISÃO DA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. DESLOCAMENTO DE UMA QUALIFICADORA PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPORAL. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO E SOBRESTAMENTO. CONDENADA PATROCINADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 1. Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas se devidamente demonstradas a autoria e materialidade do delito de furto qualificado tentado, mormente, por meio das declarações da vítima e das testemunhas, corroboradas pelos demais elementos constantes dos autos. 2.Existindo duas qualificadoras no furto, uma delas poderá ser utilizada na primeira fase da dosimetria e a remanescente para qualificar o furto. 3.A quantidade de dias-multa na pena pecuniária deve guardar proporcionalidade com a pena corporal. 4. Mesmo para os assistidos pela Defensoria Pública não há óbice à condenação ao pagamento das custas, ficando o condenado, no entanto, desobrigado do respectivo pagamento caso demonstrada situação de miserabilidade. Se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, não puder satisfazer o pagamento, ficará isento da obrigação. 5. O pedido de dispensa do pagamento das custas processuais em face da pobreza do postulante deve ser dirigido ao juiz encarregado da execução penal. 8. Recurso conhecido e improvido.” (grifos acrescidos)
(TJ-DF – APR: 20140310337775, Relator: CESAR LABOISSIERE LOYOLA, Data de Julgamento: 11/06/2015, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 19/06/2015. Pág.: 62)
“EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE LEVANTADA PELO RECORRENTE JONATHAS PEREIRA DA SILVA ALENCAR REJEITADA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA UMA CONDENAÇÃO. PEDIDO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. PEDIDO NÃO ACOLHIDO. ATRIBUIÇÃO DO JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL. APELAÇÕES CONHECIDAS. PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSOS IMPROVIDOS, MANTENDO-SE INCÓLUME A SENTENÇA RECORRIDA. 1. Não acolho o pedido do recorrente Roberto Reis Conceição para que seja dispensado da obrigação de pagar as custas processuais, uma vez que eventual isenção do pagamento das custas processuais deverá ser avaliada na fase de execução da sentença condenatória, quando será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado. 2. A anulação pretendida pelo apelante Jonathas Pereira Da Silva Alencar não merece prosperar, uma vez que o Juiz sentenciante observou o rito processual previsto para o procedimento da emenda à denúncia, pois após não acolher o pedido de aditamento do Ministério Público, o MM. Juiz de Direito oportunizou aos réus o direito de manifestarem-se e deu prosseguimento ao processo, conforme disposto nos parágrafos 2º e 5º, do art. 384, do CPP. 3. Assim, rejeito a preliminar levantada. 4. A materialidade do delito em questão ficou comprovada, conforme o Auto de Exibição e Apreensão de folhas 12. 5. A autoria delitiva restou comprovada pelas declarações do ofendido Marcio Pereira Alves e pelo depoimento dos policiais responsáveis pela prisão do réu. 6. A palavra da vítima tem especial credibilidade nos delitos que normalmente são cometidos na clandestinidade, como é o caso do crime de roubo, ainda mais quando o crime é descrito de forma harmônica e coerente, como no presente caso. 7. Assim, restou comprovada a responsabilidade criminal dos apelantes pelo crime que foram sentenciados, motivo pelo qual não acolho a desclassificação pretendida pelo recorrente Jonathas Pereira da Silva Alencar. 8. Apelações conhecidas, rejeitando a preliminar levantada no recurso de Jonathas Pereira da Silva Alencar e, no mérito, negando-se provimento aos recursos de apelação, mantendo-se incólume a sentença recorrida. (grifos acrescidos).
(TJ-BA – APL: 03605877720128050001 BA 0360587-77.2012.8.05.0001, Relator: José Alfredo Cerqueira da Silva, Data de Julgamento: 21/11/2013, Segunda Camara Criminal – Segunda Turma, Data de Publicação: 27/11/2013)
Quanto aos demais pleitos recursais do Recorrente, encontram-se presentes os requisitos de admissibilidade, razão pela qual passa-se ao seu exame.
II – MÉRITO
DA DOSIMETRIA DA PENA
Ab initio, embora a Defesa não tenha se insurgido acerca da materialidade e autoria delitivas, vê-se que a materialidade se encontra demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante, da Certidão de Registro de Boletim de Ocorrência Policial nº 00344846/2023-A02, da Delegacia de Repressão a Furtos e Roubos de Veículos de Salvador/BA, do Auto de Exibição e Apreensão, Termo de Entrega, Laudos de Exames Periciais, ID 80201213 e 80202799, e pelos depoimentos em sede policial e em Juízo, bem como a autoria restou evidenciada pelas oitivas das vítimas e testemunhas.
No que se refere a dosimetria da pena, a Defesa requereu a exclusão da valoração negativa atribuída ao vetor das circunstâncias do crime; a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em razão da atenuante da confissão espontânea; a exclusão da aplicação cumulativa das causas de aumento de pena relativas ao concurso de agentes e emprego de arma de fogo. Subsidiariamente, na hipótese de ser mantido o cúmulo de causas de aumento de pena, requereu que sejam aplicadas na ordem prevista no Código Penal, incidindo, primeiro, o aumento de 1/3 (um terço) relativo ao artigo 157, §2º, II, do CP e, depois, o aumento de 2/3 (dois terços) previsto no artigo 157, §2º-A, I, do CP.
Por oportuno, transcreve-se excerto da sentença, ID 80202802:
(…)
“Passo, doravante, à dosimetria da pena do sentenciado, adotando-se o sistema trifásico, a teor do artigo 68, do Código Penal.
1. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA PREVISTA PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 157, §2º, INCISO II E §2º-A, INCISO I, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, EM FACE DE WILLIAM DE SOUSA OLIVEIRA JÚNIOR
1ª FASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59, DO CÓDIGO PENAL):
Primeiramente, quanto à aplicação da pena-base, oportuno ressaltar que: "A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação" (STJ, AgRg no AREsp 499.333/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, data de julgamento: 07/08/2014).
Assim, na primeira fase, segundo as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP:
a) a culpabilidade do acusado, consistente na reprovabilidade de sua conduta, ultrapassou aquela inerente ao tipo penal, devendo ser considerada em seu favor. Ambos os autores do delito (o acusado e a pessoa desconhecida que fugiu) tiveram culpabilidade acentuada. Uma por ter insuflado a parceiro a disparar e a outra por ter disparado a arma contra a vítima, atingindo-o na cabeça e na mão. Ainda que não tenha sido comprovado se o condenado FELIPE DOS SANTOS SILVA foi o responsável pelo disparo, no mínimo restou comprovado que ele foi o responsável pela outra conduta, qual seja: ter insuflado o comparsa a disparar contra a vítima. Não podemos considerar sua culpabilidade normal, mas sim acentuada. Desta forma, tenho por valorada negativamente a presente circunstância.
b) Não há registro de antecedentes criminais em detrimento do acusado;
c) a conduta social do réu deve ser reputada adequada.
d) a personalidade, que serve para demonstrar a índole do agente e seu temperamento, depende de uma valoração da história pessoal de vida de cada pessoa, seus antecedentes biopsicológicos herdados e sua estrutura como pessoa. Dessa maneira, não existem nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la;
e) Inexistem outros motivos diversos daquele pré-definido no tipo, pois a busca do lucro fácil pelo autor do crime de roubo é inerente ao próprio tipo penal violado (STJ: HC 87710/DF), não podendo tal circunstância ser valorada negativamente no momento da aplicação da pena;
f) quanto às circunstâncias do crime, tenho que os seguintes fatos devem ser valorados negativamente em desfavor do condenado: 1) a vítima necessitou ser hospitalizada 06 (seis) dias mp HGE em razão dos ferimentos que sofreu na mão e na cabeça pelo disparo da arma de fogo; 2) o fato de a conduta do réu ter causado lesão na mão da vítima cujos efeitos perduram até, no mínimo, o dia do seu interrogatório em juízo, ressaltando que foi necessário a implantação de pino em sua mão e continua sentindo dormência por ter sido atingido o osso e o nervo; 3) a conduta do acusado causou prejuízo considerável à vítima e à sua filha especial, conforme relatado em seu depoimento. Essas situações são suficientes para que considere negativa a presente circunstância judicial.
g) as consequências do crime são graves e excedem o normal para o crime de roubo. A teve o carro Renalt Kwid, ano 2020, cor branca, utilizado para seu trabalho como motorista de aplicativo, abalroado no poste pelos autores do crime. O carro até a data da audiência encontrava-se na oficina fazendo reparo, tendo a vítima gastado aproximadamente R$5.000,00 (cinco mil reais) e, mesmo assim, não conseguiu consertar o carro por completo. A vítima permaneceu um período de 07 (sete) meses sem poder trabalhar como motorista de aplicativo. Neste sentido, valoro negativamente também a presente circunstância judicial;
h) o comportamento da vítima não contribuiu para a prática do crime, motivo por que deixo de valorar esta circunstância negativamente, consoante jurisprudência dominante no STJ, a exemplo do HC 284.951/MG e do REsp 1255559/DF.
O crime de ROUBO possui previsão de pena privativa de liberdade (preceito secundário) de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão e multa. Das 8 (oito) circunstâncias judiciais mencionadas acima, 02 (duas) laboram em desfavor do acusado (circunstâncias do crime e consequência). Adotando critério objetivo para estipulação do quantum a ser acrescido para cada circunstância judicial negativa, tenho que cada uma delas (as negativas) aumentam a pena mínima em 9 meses (produto da diferença entre a pena máxima e a mínima [6 anos = 72 meses] dividido pelo número de circunstâncias a serem analisadas [8] = cada circunstância equivale a 9 meses).
O mesmo cálculo deve ser feito em relação aos dias-multa, a saber: 360 [máximo] – 10 [mínimo] = 350 dividido por 8 = 43 dias-multa para cada circunstância judicial valorada negativamente a ser acrescido dos 10 dias-multa do patamar mínimo.
Diante disto, considerando que três circunstâncias judiciais são negativas e, portanto, desfavoráveis ao réu, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 139 (cento e trinta e nove) dias-multa.
2ª FASE – CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS (ATENUANTES E AGRAVANTES GENÉRICAS, ARTS. 61 E 65, DO CÓDIGO PENAL):
Não verifico a existência de circunstâncias agravantes.
No que se refere as circunstâncias atenuantes, verifico que o réu faz jus a atenuante prevista no art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal (confissão), razão pela qual atenuo a pena em 01 (um) ano de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, de sorte que sua pena fica nesse momento dosada em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 79 (setenta e nove) dias-multa.
3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA:
Não há causas de diminuição da pena. Todavia, incidem as causas de aumento previstas no §2°, inciso II (concurso de pessoas) e §2º-A, inciso I (emprego de arma de fogo), do artigo 157, do Código Penal, consoante fundamentação acima esposada.
Em razão do uso da arma de fogo (§2º-A, inciso I, do art. 157 do Código Penal), que possui patamar de elevação da pena estipulado em 2/3 (dois terços) sua pena fica dosada em 08 (oito) anos e 09 (oito) meses de reclusão e 131 (cento e trinta e um) dias-multa.
Por conta da causa de aumento da pena decorrente do concurso de pessoas a pena do condenado fica estipulada em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 174 (cento e setenta e quatro) dias-multa.”
(…)
DA EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA ATRIBUÍDA AO VETOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
Em relação a primeira fase dosimétrica, a Defesa alegou que “os fundamentos utilizados para valorar negativamente as circunstâncias do crime (disparo de arma de fogo que atingiu a mão da vítima e prejuízo que ela sofreu) são os mesmos utilizados para sopesar negativamente a culpabilidade e as consequências do crime, consistindo em verdadeiro bis in idem” e requereu o afastamento da valoração desfavorável atribuída às circunstâncias do crime.
Examinando o decisum guerreado, verifica-se que o douto Magistrado, claramente, valorou como negativas as moduladoras da culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime.
No que se refere a culpabilidade, tem-se que a sua análise, para fins de exasperação da pena-base, exige que a conduta perpetrada pelo agente ultrapasse o juízo de censurabilidade já imposto pela norma incriminadora, ou seja, o quanto mais grave foi a ação do acusado que o diferencie da prática dos verbos-núcleo do tipo penal.
In casu, o Magistrado entendeu que a culpabilidade do réu extrapolou a esperada para o tipo penal em razão dele “ter insuflado o comparsa a disparar contra a vítima”, comportamento que justifica a exasperação da pena, já que foi mais grave a ação do acusado em relação aos verbos-núcleo do tipo penal.
A vítima declarou que, ao ser abordada, “de imediato levantou os braços, e não esboçou reação” e que, “logo em seguida, ouviu um deles dizendo: atira, atira”, demonstrando que a participação do Apelante foi acentuada ao instigar o comparsa a deflagrar o disparo de arma de fogo contra a vítima.
Quanto às circunstâncias do crime, consignou o Julgador que a vítima necessitou ser hospitalizada 06 (seis) dias no HGE, em razão dos ferimentos que sofreu na mão e na cabeça pelo disparo da arma de fogo. Ressaltou que foi necessário a implantação de pino em sua mão e que o ofendido continua sentindo dormência por ter sido atingido o osso e o nervo e que a conduta do acusado causou prejuízo considerável à vítima e à sua filha especial, conforme relatado em seu depoimento.
Por circunstâncias do crime, entende-se as singularidades do fato que influenciam em sua gravidade.
Na espécie, a circunstância de a vítima ter sido atingida por disparos de arma de fogo e ter sofrido consideráveis lesões físicas, que ainda perduram, por óbvio, influenciam na gravidade do crime, devendo ser, igualmente, mantida a moduladora.
No que diz respeito as consequências do crime, o Magistrado pontuou que a vítima se utilizava do veículo para trabalhar como motorista por aplicativo e que, os danos causados pelo abalroamento no poste pelos autores do crime, após o roubo, são da ordem de mais de R$5.000,00 (cinco mil reais), além do fato de o ofendido ter permanecido um período de 07 (sete) meses sem poder trabalhar.
As consequências do crime devem ser entendidas como o resultado da ação do agente e constituem o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado, quando se revelar superior ao inerente ao tipo penal.
Dessa forma, vê-se que o dano material suportado pela vítima, permite o incremento do crime pelas consequências do delito, já que se mostra expressivo, anormal e desborda do resultado razoável previsto para o crime.
Com efeito, constata-se que as fundamentações lançadas pelo Magistrado são idôneas, não havendo que se falar em bis in idem em relação às valorações negativas atribuídas aos referidos vetores.
DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
Em relação à segunda etapa da dosimetria, a Defesa argumentou que, ao aplicar a redução decorrente da atenuante da confissão, o Magistrado reduziu a pena em apenas 1 (um) ano, fração inferior a 1/6 (um sexto) da pena base, sem qualquer fundamentação para não incidência do referido percentual. Dessa forma, requereu a redução da pena na fração de 1/6 (um sexto).
Em que pese o Código Penal não estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, bem como competir ao Julgador, dentro do seu livre convencimento e considerando as peculiaridades do caso, definir a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a jurisprudência do tribunais superiores possui entendimento de que a aplicação de fração inferior a 1/6 (um sexto) exige motivação concreta e idônea.
Nesse sentido:
DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO MAJORADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DAS VETORIAIS NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA (ART. 65, I, DO CP). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA ESCOLHA DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO). REDIMENSIONAMENTO DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, redimensionando-se, de ofício, a pena final do recorrido para 13 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 39 dias-multa, no valor unitário mínimo. 1.[…] 6. A redução da pena pela atenuante da menoridade relativa foi fixada em 1/8, sem justificativa concreta, contrariando a jurisprudência do STJ, que adota a fração de 1/6 como parâmetro. Qualquer aumento superior ou redução inferior à fração paradigma necessita estar devidamente fundamentado, o que não foi feito na origem. 7. Recurso desprovido. De ofício, redimensiona-se a pena final do recorrido para 13 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 39 dias-multa, no valor unitário mínimo. (grifos acrescidos)
(AREsp n. 2.256.646/PA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 26/12/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ALEGAÇÃO PRELIMINAR DE ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. IMPROCEDÊNCIA. DESNECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DO CADERNO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA A ANÁLISE DA VALORAÇÃO DOS VETORES JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP, BEM COMO DA VERIFICAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA A APLICAÇÃO DE FRAÇÃO, NO CASO CONCRETO, BEM AQUÉM DO PATAMAR DE 1/6. PEDIDO DE DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DA CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI DOS AGRAVANTES - PANCADA NA CABEÇA, COM UMA BARRA DE FERRO, E, APÓS A VÍTIMA JÁ ESTAR CAÍDA AO CHÃO, APOSIÇÃO DE UM SACO PLÁSTICO EM SUA CABEÇA, EVIDENCIANDO, ASSIM, UM INTENSO GRAU DE CULPABILIDADE EM SEUS ATOS PRATICADOS. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PLEITO DE DECOTE DA EXASPERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DECORRENTE DAS RECONHECIDAS AGRAVANTES, APLICADA, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM PATAMAR MUITO INFERIOR A 1/6. CARÊNCIA DE FUNDAMENTO. DESPROPORCIONALIDADE FLAGRANTE RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. […] 5. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017) (AgRg no AREsp n. 1.833.969/TO, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28/5/2021). 6. Agravo regimental desprovido. (grifos acrescidos)
(AgRg no AREsp n. 1.811.717/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022.)
In casu, o Magistrado reduziu a pena, em razão da atenuante da confissão, em 01 (um) ano, valor inferior à fração de 1/6 (um sexto), sem apresentar a devida fundamentação, devendo ser acolhido o pedido defensivo.
Assim, procedendo-se a nova dosimetria, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto) relativa a atenuante da confissão e ausentes circunstâncias agravantes, tem-se a pena intermediária de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
DA EXCLUSÃO DA APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA RELATIVAS AO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO
Na terceira etapa dosimétrica, a Defesa requer o afastamento da aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, §2º, II e §2º-A, I do Código Penal.
Muito embora o art. 68, parágrafo único, do Código Penal trate da possibilidade de o Magistrado, no concurso de causas de aumento ou de diminuição, limitar sua aplicação a apenas uma delas, sobressaindo-se a que mais aumente ou diminua, entende-se, no caso, que o Magistrado, de forma fundamentada, aplicou cumulativamente as majorantes do emprego de arma de fogo – de fração de 2/3 (dois terços) e do concurso de pessoas – de fração de 1/3 (um terço) -, expondo no corpo da sentença que:
(…)
“O crime foi praticado pelo acusado e outro indivíduo não identificado. A vítima informou que o roubo fora praticado por duas pessoas. Os policiais após o acompanhamento e a batida do carro roubado da vítima afirmaram em depoimento que prendeu o denunciado FELIPE, mas o seu comparsa conseguiu fugir, inclusive efetuando disparo de arma de fogo. Por fim, o acusado confessou que estava na companhia de uma pessoa de alcunha FIEL no momento da prática criminosa descrita na denúncia. Não há dúvida, portanto, da aplicabilidade da causa de aumento da pena decorrente do concurso de pessoas (art. 157, §2°, inciso II).
No que pertine à arma de fogo, há divergência acerca da imprescindibilidade ou não da comprovação do seu potencial lesivo para fins de incidência da causa de aumento da pena no crime de roubo. Filio-me aos que estão convictos de ser o uso da arma de fogo, ainda que imprópria ao disparo, suficiente para caracterizar a grave ameaça como elementar do delito de roubo simples.
Entretanto, para que possa motivar o aumento da pena entendo ser necessária a comprovação de seu potencial lesivo (vide STF: HC 95142/RS, HC 96.099/RS, HC 92.871/SP, HC 95.142/RS, HC 36.182/SP, HC 100.906/MG, HC 105.321/PA e HC 99.762/MG), seja por meio do laudo pericial ou por outra prova inequívoca dessa qualidade (STF HC 96.099/RS eSTJResp 838.154/RS, Resp 822.161/RS, HC 18.818/SP e Resp 965.998/RS).
No presente caso a arma foi submetida a exame pericial e o laudo nº 2023 00 IC 019051-01 (ID 441390502), juntado aos autos, evidencia que se trata de uma arma de fogo, tipo revólver, marca Taurus, calibre nominal .32 S&WL, número de série 19098, com 03 (três) cartuchos do referido calibre, evidenciando a sua aptidão para realizar disparos. Assim sendo, a causa de aumento da pena pelo emprego de arma de fogo tem plena aplicabilidade no caso dos presentes autos, eis que seu potencial lesivo está cabalmente comprovado.”
(…)
Ademais, insta frisar que, além do Magistrado demonstrar detalhadamente as características e a gravidade do crime, ressaltou que a referida arma de fogo, a qual foi encontrada municiada com 03 (três) cartuchos intactos e 01 (um) deflagrado, possuía numeração suprimida e fora utilizada para atingir a vítima, o que incrementa a periculosidade da ação delitiva e permite a aplicação conjunta das majorantes.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ART . 157, § 2º, II, E § 2º-A, I, NA FORMA DO ART. 70, TODOS DO CP. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 68 DO CP. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO CUMULATIVA. POSSIBILIDADE. INDICAÇÃO DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. É legítima a aplicação cumulada das majorantes, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, destacado especialmente por elementos como o modus operandi do delito. ( AgRg no AREsp n. 2.127.610/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). 2. No caso dos autos, entendo que não ocorreu a cumulação injustificada das causas de aumento do delito de roubo circunstanciado, pois a jurisdição ordinária consignou a necessidade de aplicação de ambas as majorantes pelas peculiaridades do caso em comento, demonstrando que o modus operandi do delito refletiu especial gravidade - roubo praticado por três indivíduos, com emprego de arma de fogo (revólver municiado com quatro cartuchos intactos), em um ônibus coletivo, com agressão física a uma das passageiras, que foi atacada com um soco no rosto e grave ameaça exercida verbalmente -, o que encontra guarida na jurisprudência desta Corte. 3. Ordem denegada. (grifos acrescidos)
(STJ – HC: 732816 RJ 2022/0093082-5, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2022)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. ESTUPRO MAJORADO. APLICAÇÃO CUMULADA DE MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ELEMENTOS CONCRETOS INDICADORES DA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Casa, presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda, uma vez que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes, exigindo-se apenas que sejam declinados motivos suficientes e idôneos para a aplicação cumulada das majorantes, o que ocorreu na espécie. 2. No caso, ficou assente a gravidade da conduta do ora agravante, que agiu na condição de iniciador da conduta delituosa, agredindo a vítima e incitando os demais agentes a praticarem o crime, com o intuito de controlar o comportamento sexual da vítima, que estava passando por processo de transição de gênero e já apresentava aspecto masculinizado, tendo o paciente ainda, segundo testemunhas, mencionado por diversas vezes que iria "ensinar a vítima a ser mulher" e "a gostar de homem". Não há ilegalidade, pois, na aplicação cumulada das majorantes referentes ao estupro coletivo e ao estupro corretivo (art. 226, IV, alíneas a e b, do Código Penal). 3. Agravo regimental desprovido. (grifos acrescidos)
(STJ – AgRg no HC: 753071 SC 2022/0200908-4, Relator.: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 22/05/2023, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2023)
Dessa forma, mesmo considerando que a fundamentação no capítulo da dosimetria foi sucinta, há no corpo da sentença justificativa concreta para a aplicação cumulativa das causas de aumento, restando portanto, acertada a decisão do Julgador.
DA APLICAÇÃO, PRIMEIRO, DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 157, §2º, II, DO CÓDIGO PENAL E, DEPOIS, DO AUMENTO REFERENTE AO ARTIGO 157, §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL
Subsidiariamente, a Defesa, “na hipótese de ser mantido o cúmulo de causas de aumento de pena, requer sejam aplicadas na ordem prevista no Código Penal, primeiro incidindo aumento de 1/3 (um terço) previsto no art. 157, §2º, II e depois o aumento de 2/3 nos termos do art. 157, §2º-A, I”.
Ocorre que, a ordem de aplicação das referidas causas de aumento, não infere no quantum da pena alcançada. Veja-se.
Acrescendo-se à pena intermediária estabelecida, qual seja, 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a fração de 1/3 (um terço), relativa a causa de aumento prevista no artigo 157, §2º, II, do Código Penal (se há o concurso de duas ou mais pessoas), tem-se a pena de 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Aplicando-se, cumulativamente, sobre esta, a fração de 2/3 (dois terços) referente à causa de aumento disposta no artigo 157, §2º-A, I do Código Penal (se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo), resta a pena final de 11 (onze) anos, 06 (seis) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.
De igual forma, acrescendo-se à pena intermediária estabelecida, qual seja, 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a fração de 2/3 (dois terços) pelo emprego de arma de fogo, tem-se a pena de 08 (oito) anos, 08 (oito) meses e 05 (cinco) dias de reclusão. Aplicando-se, cumulativamente, sobre esta, a fração de 1/3 (um terço), relativa ao concurso de pessoas, resta a pena de 11 (onze) anos, 06 (seis) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.
Em relação à pena de multa, registra-se que, caso fosse observada a proporcionalidade da pena pecuniária com a pena privativa de liberdade aplicada, esta seria fixada em 447 (quatrocentos e quarenta e sete) dias-multa cada, contudo, tendo em vista haver somente Recurso interposto pela Defesa, mantém-se, em respeito ao princípio do non reformatio in pejus, a pena pecuniária aplicada pelo Magistrado em 174 (cento e setenta e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Diante do exposto, resta improvido o pleito da Defesa nesse ponto.
DO PREQUESTIONAMENTO
Em relação ao pedido de manifestação para o fim de prequestionamento, tem-se que não houve ofensa aos dispositivos elencados, bem como as matérias levantadas já foram discutidas e analisadas de modo satisfatório, devendo o prequestionamento ser admitido tão somente para efeito de assegurar eventual interposição de recurso em instância superior.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo PARCIAL CONHECIMENTO E, NESTA EXTENSÃO, PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO, PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RÉU PARA 11 (ONZE) ANOS, 06 (SEIS) MESES E 26 (VINTE E SEIS) DIAS DE RECLUSÃO, MANTIDOS OS 174 (CENTO E SETENTA E QUATRO) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 (UM TRINTA AVOS) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
Relator