PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8002405-21.2022.8.05.0248 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: Marcio Murilo Soares Alves e outros (3) |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de apelação interposta por JILVANEY DA SILVA DOS SANTOS, MARCIO MURILO SOARES ALVES, ANA CRISTINA ANDRADE FERREIRA e LEILIANE MARTINS DA COSTA em face da sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara dos Feitos Criminais, Infância e Juventude da Comarca de Serrinha/BA, condenando-os como incurso nas penas do crime tipificado no art. 33 (tráfico de drogas), caput, c/c art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06 (III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos), nas seguintes penas:
1. LEILIANE MARTINS DA COSTA – pena definitiva em 01 (um) ano, 11(onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão; sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito.
2. ANA CRISTINA ANDRADE FERREIRA – pena definitiva 02 (dois) anos e 10(dez)dias de reclusão, e ao pagamento de 203 (duzentos e três) dias-multa, em regime aberto.
3. JILVANEY DA SILVA DOS SANTOS – pena definitiva 02 (dois) anos, 02(dois)meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 223 (duzentos e vinte e três) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito.
4. MARCIO MURILO SOARES ALVES – pena definitiva 12 (doze) anos, 01(um) mêse25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e ao pagamento de 1.215 (mil duzentos e quinze) dias-multa, dias-multa, em regime fechado.
Consta da denúncia que “no dia 17 de dezembro de 2017, por volta das 09h30, no Conjunto Penal de Serrinha, neste município, as denunciadas LEILIANE MARTINS DA COSTA e ANA CRISTINA ANDRADE FERREIRA foram flagradas trazendo consigo drogas do tipo “maconha” e “cocaína”, com o fim entregar aos denunciados MARCIO MURILO SOARES ALVES e JILVANEY DA SILVA DOS SANTOS, seus respectivos companheiros, que se encontravam presos.
Segundo se apurou, os denunciados MARCIO MURILO SOARES ALVES e JILVANEY DA SILVA DOS SANTOS solicitaram que suas companheiras trouxessem uma quantidade de substâncias entorpecentes para o Conjunto Penal de Serrinha.
Então, no dia 17.12.2018, LEILIANE MARTINS DA COSTA e ANA CRISTINA ANDRADE FERREIRA adquiriram as drogas nos municípios em que residem e transportaram o material até o município de Serrinha/BA. Nas proximidades da unidade prisional, as acusadas colocaram as drogas no interior de preservativos e introduziram nas suas vaginas.
Por volta das 09h30, as monitoras de ressocialização do Conjunto Penal de Serrinha realizavam procedimento de triagem e revista nas visitantes, quando as funcionárias perceberam uma atitude suspeita em LEILIANE e ANA CRISTINA, tendo em vista que estavam apressadas para entrar logo no interior da unidade prisional.
Então, as denunciadas LEILIANE e ANA CRISTINA foram encaminhadas a sala do body scanner, oportunidade em que foi constatado que as Acusadas estavam com algum objeto na região do baixo ventre.
Ao serem questionadas, as acusadas confirmaram que traziam consigo drogas destinadas aos internos que seriam visitados (MARCIO MURILO SOARES ALVES e JILVANEY DA SILVA DOS SANTOS).”
Feitos tais esclarecimentos, passa-se à análise do apelo.
A defesa, em suas razões, argui, preliminarmente, a nulidade do feito em razão da ausência de conexão probatória entre os fatos imputados a cada acusado, bem como a ilicitude das provas obtidas mediante suposta revista íntima degradante.
De início, as preliminares não merecem acolhimento.
Isto porque, no caso concreto, restou caracterizada a conexão instrumental (art. 76, III, do CPP), diante da existência de pluralidade de agentes e da relação de interdependência probatória entre as condutas investigadas.
Nota-se que as rés LEILIANE MARTINS DA COSTA e ANA CRISTINA ANDRADE FERREIRA foram presas em flagrante no mesmo dia, local e circunstância de tempo, ao tentarem ingressar no Conjunto Penal de Serrinha portando substâncias entorpecentes ocultas em seus corpos, com destino a internos que mantinham relação pessoal com elas.
Os fatos e provas que embasam a imputação de tráfico de drogas com causa de aumento (art. 33, caput c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06) são os mesmos que servem de base para o conjunto probatório relacionado aos corréus, inclusive no tocante à identificação das destinatárias das drogas e à forma de apreensão do material ilícito.
Assim, diante das peculiaridades do caso, em que o modus operandi, o local, os meios de ocultação da droga e os vínculos entre os acusados e os detentos destinatários convergem em um mesmo contexto fático e probatório, mostra-se evidente a conexão instrumental, legitimando a reunião dos feitos para julgamento conjunto.
A conexão instrumental, ou probatória, ocorre justamente quando duas ou mais infrações compartilham nexo fático-probatório, exigindo apreciação unificada para assegurar ao julgador uma visão completa dos fatos e das provas, permitindo a prolação de uma decisão mais segura, harmônica e coesa, além de evitar soluções conflitantes.
No caso em tela, as testemunhas ouvidas referem-se ao mesmo episódio; o auto de prisão em flagrante foi lavrado em conjunto; os laudos periciais e o auto de apreensão mencionam os nomes das acusadas em um único documento; e a dinâmica da revista realizada foi descrita por agentes disciplinares como uma única ocorrência, em que ambas foram flagradas portando entorpecentes.
Essas circunstâncias evidenciam de forma inequívoca que os elementos de prova relacionados à conduta de uma influem diretamente na análise da conduta da outra, de modo que a cisão dos processos resultaria não só em retrabalho e risco de decisões contraditórias, mas também em prejuízo à reconstrução do contexto dos fatos.
Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
[...] A finalidade da regra da conexão instrumental contida no art. 76, III, do CPP P, é a de atender à celeridade e à economia processual, além de garantir a segurança jurídica, a ampla defesa e proteger a instrução criminal, de sorte a impedir que processos penais originados de uma mesma estrutura corram em Juízos diversos. [...] [RHC n. 93.268-SP, STJ, 6a Turma, unânime, Rel. Min. Nome, julgado em 8.5.2018, publicado no DJ em 16.5.2018].
Portanto, reitera-se que a conexão probatória entre os fatos restou devidamente caracterizada. Como dito, as acusadas LEILIANE e ANA CRISTINA foram flagradas, no mesmo dia, local e circunstância, tentando ingressar no Conjunto Penal de Serrinha portando substâncias entorpecentes ocultas no corpo, destinadas aos corréus MARCIO e JILVANEY.
A instrução criminal demonstrou que os elementos probatórios foram colhidos de forma conjunta e interdependente, configurando a hipótese do art. 76, III, do CPP, e não se verificando qualquer prejuízo concreto ao exercício da ampla defesa, conforme exigido pelo art. 563 do mesmo diploma legal e jurisprudência consolidada.
Por essas razões, rejeita-se esta preliminar.
Também não se sustenta a tese de ilicitude da prova obtida mediante suposta revista íntima degradante.
Não há que se cogitar de nulidade no presente caso, sob a alegação de ausência de fundada suspeita ou de violação à intimidade das acusadas, uma vez que o procedimento de revista pessoal foi precedido de indicação objetiva fornecida pelo scanner corporal existente na unidade prisional, que apontou a presença de objeto estranho na região pélvica das rés. Diante da constatação, as acusadas foram conduzidas a local reservado, onde, sem qualquer constrangimento físico ou abordagem invasiva, retiraram voluntariamente o invólucro que portavam oculto em sua genitália, contendo substância entorpecente posteriormente identificada como cocaína e maconha.
De todo modo, inexiste qualquer elemento nos autos que indique terem sido as rés submetidas a procedimento vexatório ou degradante. Pelo contrário, os depoimentos das agentes penitenciárias RAIMUNDA SANTOS DE JESUS e MARIA IRANDI LIMA MOTA são firmes ao relatar que a revista foi realizada com cautela e respeito, sem qualquer contato físico, sendo a retirada do material feita pelas próprias custodiadas. A versão é corroborada, inclusive, pela ré ANA CRISTINA ANDRADE FERREIRA, que confirmou em juízo o uso do scanner e a realização da retirada por iniciativa própria, em ambiente reservado.
Assim, inviável o acolhimento da alegação de nulidade da apreensão do entorpecente, porquanto o procedimento observou os parâmetros legais, fundou-se em elementos objetivos e não afrontou a dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. ART. 157 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP . ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA PROVA OBTIDA MEDIANTE REVISTA ÍNTIMA PARA INGRESSO DE VISITANTE EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de Justiça - TJ reconheceu a licitude da revista íntima realizada na agravante para entrada no presídio, porquanto adotado procedimento regular e existente à época, tendo sido ela mesma quem, voluntariamente, retirou a droga do próprio órgão genital. 2. Conforme jurisprudência desta Corte, caso haja fundadas suspeitas de que o visitante do presídio esteja portando material ilícito, é possível a realização de revista íntima, para fins de segurança, a qual, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana, notadamente quando realizada dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade . 3. No caso, o detector de metais (revista mecânica) acusou que a agravante portava algo ilícito em si. Diante disso, adotou-se o procedimento de revista íntima praticado à época. A agravante aceitou realizar o procedimento e retirou ela própria a droga que estava escondida em suas partes íntima s (25g de maconha embalada em papel de alumínio) . Além disso, o procedimento foi acompanhado por agentes penitenciárias do mesmo sexo da visitante. 4. Nessas circunstâncias, não se observa ocorrência de qualquer ilegalidade apta a macular o procedimento. Precedentes . 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2070544 SP 2023/0156410-3, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 24/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/06/2024)
Portanto, ressalta-se que as rés foram submetidas à inspeção por meio de scanner corporal, o qual identificou a presença de objetos estranhos na região pélvica. Conduzidas a local reservado, ambas procederam, de forma espontânea e sem qualquer contato físico ou intervenção das agentes, à retirada dos invólucros contendo entorpecentes, os quais foram entregues voluntariamente.
Por essas razões, rejeita-se também a preliminar.
No mérito, postulam a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, o redimensionamento das penas impostas.
No caso concreto, a conduta atribuída aos recorrentes se amolda, de forma inequívoca, ao tipo penal descrito no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, estando plenamente demonstradas a materialidade e a autoria delitiva.
Restou comprovado que as rés LEILIANE MARTINS DA COSTA e ANA CRISTINA ANDRADE FERREIRA foram surpreendidas tentando ingressar no estabelecimento prisional portando, em seus corpos, invólucros contendo entorpecentes, os quais seriam destinados aos corréus MARCIO MURILO SOARES ALVES e JILVANEY DA SILVA DOS SANTOS, respectivamente.
Foram apreendidas, entre outras porções, aproximadamente 44,33g de maconha, 44,88g de cocaína, 146,79g de maconha fracionada em 57 porções e 21,94g de cocaína distribuída em 10 porções, conforme registrado no auto de exibição e apreensão (ID 81169254, fl. 16).
A materialidade delitiva está devidamente comprovada pelos laudos de constatação provisória (ID 81169254, fls. 20/23) e definitiva (ID 81169254, fls. 43/46), que atestaram a presença das substâncias ilícitas mencionadas. Esses elementos, somados ao restante do conjunto probatório, sustentam de forma robusta a condenação imposta na instância de origem.
A autoria delitiva também foi devidamente comprovada, sobretudo pelos depoimentos firmes e coerentes das agentes disciplinares responsáveis pela prisão em flagrante das rés.
Os relatos apresentados, tanto na fase investigativa quanto em juízo, mostram-se consistentes entre si e retratam com clareza as circunstâncias em que os fatos ocorreram, corroborando integralmente a versão acusatória e confirmando a prática criminosa. Senão vejamos:
“(…) eu lembro que elas passaram no scanner, e visualizamos algo um corpo estranho nelas e ai informamos ao supervisor, o supervisor tomou uma medida cabível em que a gente encaminhou a delegacia; elas confessaram; não, porque tem o scanner; o procedimento da direção, o nosso procedimento que a gente trabalha no scanner a gente passa para o supervisor, em que o supervisor chama o gerente conversa com elas, e elas assumem que está com o produto, e tira o que elas estão trazendo; a nossa providência, logo quando a gente identifica a gente passa para o nosso superior que é o supervisor, a gente não entra mais em nada; aí depois que chamam elas, elas falam que tá, elas confessam que tá, ai vai para sala de revista e tira, é só isso ai; a revista no momento que elas adentram a unidade prisional, temos um scanner que é um raio-x onde é identificado; aqui no presídio mesmo que temos o scanner, um aparelho de raio-x; é retirada aqui na frente dos policiais, que tem os policias aqui do corpo da guarda, chama a polícia elas tira e abre na frente da polícia; na maioria das vezes é droga, é maconha e cocaína, arma aqui não senhor; cada uma tem um interno diferente, elas vão visitar um interno diferente, são companheiros; aqui, quando elas adentram, que passam pelo procedimento do raio-x, tem um lado aqui atrás que se chama pátio de visitas, onde a família fica lá, com sua mãe, suas esposas, filhos, eles ficam por lá. Agora, se elas se dão com outros, eu não sei, que eu não tenho acesso aos internos; (…)” (Raimunda Santos de Jesus, monitora de ressocialização)
“(…) Hoje eu trabalho na portaria, mas na época a gente trabalhava na área de ofício, tem revezamento; na verdade, esse dia ficou marcado por causa 17 de dezembro, foi a morte daquela menina Daiana que a gente tava na delegacia e foi esse dia que encontraram o corpo dela; então eu me recordo que eu estive na delegacia com as duas acusadas nesse dia 17 de dezembro de 2018; então o fato que na hora da revista, que passou no meu scan foi detectado algo estranho no corpo dela e quando foram questionadas elas admitiram que realmente estavam levando; estavam levando na parte íntima, estavam em preservativos assim a gente não tem como dizer que eram drogas, porque foram feitos uma análise na delegacia tudo mais eram como se diz corpo estranho; elas estavam levando para os companheiros delas de lá do presídio que elas visitavam; não é o que eram, é o que constam no documento; sempre é duas né, é que uma a gente sempre, quando uma vê que a gente chama a outra, na verdade que eu acredito; e Raimunda que tava comigo a outra agente; ela trabalha no presídio hoje, continuamos; isso eu não conheço, confessaram; a pedido deles; elas visitavam né, mas tem muito tempo; quem tira é elas mesmo, a gente não pode, a gente não toca nela; foi aberto e levado para delegacia; tava constando que tinha um pó branco né dentro dos saquinhos, tinha umas folhas esverdeadas; porque chegam várias visitas ao mesmo tempo, são várias que chegam ao mesmo tempo; não, após o scan; aí quando constata, elas são chamadas na supervisão para conversar e ai elas falam se confessam, tem algumas que não confessam tem umas que na hora que perguntam falam se tem algo estranho aí elas já confessam logo; só o que tá escrito mesmo; e eles foram juntos também para delegacia; sim senhora, só depois que eu vi mesmo (…) (Maria Irandi Lima Mota, monitora de ressocialização)
Em seu interrogatório judicial, a ré ANA CRISTINA ANDRADE FERREIRA, confessou a prática do crime, tendo arguido: “No momento eu me relacionava com Jilvanei, era ele que eu visitava no conjunto e por parte de ameaças tinha várias pessoas aqui na cidade antigamente que trabalhava com ele, tanto que minha outra passagem foi pelo mesmo motivo, não em presídio, mas foi na rua pelo mesmo motivo; agora eu não sei lhe informar, se realmente era para ele ou para outras pessoas; foi ele que pediu; foi maconha e pó, agora eu não sei a quantidade; foi uma outra pessoa que me entregou; sim, nesse dia que nos conhecemos; eu sei que pelo mesmo motivo ela foi pega no scan, mas não sei o que é que ela tava levando; me levaram para sala de revista, aí Raimunda e a outra que eu não lembro o nome pediu para eu mesma tirar, eu mesma tirei entreguei a elas, e de lá a gente tirou fotos lá no presídio, depois a gente foi encaminhada para delegacia; tava no preservativo”
A jurisprudência é pacífica ao reconhecer a validade da condenação fundada nos depoimentos de agentes penitenciários responsáveis pela prisão do acusado, desde que esses relatos estejam em harmonia com os demais elementos probatórios dos autos, como efetivamente se verifica no presente caso. Senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. POSSE DE INSTRUMENTO CAPAZ DE OFENDER A INTEGRIDADE FÍSICADE OUTREM - ART . 50, INCISO III, DA LEI 7.210/84. ABSOLVIÇÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO DEPOIMENTO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS . REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. 1 . Não há falar-se em absolvição da prática de falta grave, uma vez que as Instâncias Ordinárias, em Procedimento Administrativo Disciplinar, assegurado ao reeducando o contraditório e a ampla defesa, inclusive com a participação de defesa técnica, concluíram que o sentenciado encontrava-se na posse de uma arma artesanal 'estoque' - instrumento artesanal pontiagudo, apto a ofender a integridade física de outrem, caracterizando, assim, a infração disciplinar prevista no art. 50, III, da Lei de Execução Penal. 2. A prova oral produzida, consistente em declarações coesas dos agentes de segurança penitenciária se mostraram suficientes para a caracterização da falta como grave ( ...). A Jurisprudência é pacífica no sentido de inexistir fundamento o questionamento, a priori, das declarações de servidores públicos, uma vez que suas palavras se revestem, até prova em contrário, de presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos administrativos em geral. ( HC n. 391170, Rel . Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 1º/8/2017, publicado em 7/8/2017). Na mesma linha de entendimento: HC n. 334732, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 17/12/2015, publicado em 1º/2/2016 .3. Outrossim, desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias originárias demandaria amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento incompatível com a via estreita do habeas corpus. Precedentes.4 . Agravo desprovido. (STJ - AgRg no HC: 821526 PR 2023/0149924-8, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 26/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2023)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE/USO DE APARELHO CELULAR NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FALTA GRAVE. DEPOIMENTO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS . PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. In casu, a conduta do sentenciado amolda-se à previsão contida no art. 50, inciso VII, da Lei n . 7.210/1984, que estabelece constituir falta disciplinar de natureza grave a posse/uso de aparelho celular. 2. De fato, consolidou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que a posse/uso de aparelho celular, bem como de seus componentes essenciais, tais como chip, carregador ou bateria, constitui falta grave, sendo prescindível a realização de perícia no aparelho telefônico ou seus acessórios com a finalidade de se atestar sua funcionalidade . 3. Registre-se que firmou-se neste Tribunal orientação jurisprudencial de que a prova oral produzida, consistente em declarações coesas dos agentes de segurança penitenciária se mostraram suficientes para a caracterização da falta como grave. A Jurisprudência é pacífica no sentido de inexistir fundamento o questionamento, a priori, das declarações de servidores públicos, uma vez que suas palavras se revestem, até prova em contrário, de presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos administrativos em geral ( HC n. 391 .170/SP, Rel. Ministro. NEFI CORDEIRO, julgado em 1º/8/2017, publicado em 7/8/2017). Na mesma linha de entendimento: HC n . 334.732/SP , Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 17/12/2015, publicado em 1º/2/2016. 4 . A pretensão de reconhecimento da atipicidade demanda profunda incursão em matéria fática, o que é vedado em habeas corpus. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 671045 GO 2021/0170027-6, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/06/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2021)
No presente caso, restou demonstrado que os entorpecentes encontrados em poder das rés LEILIANE MARTINS DA COSTA e ANA CRISTINA ANDRADE FERREIRA tinham como destinatários os acusados MARCIO MURILO SOARES ALVES e JILVANEY DA SILVA DOS SANTOS, tendo em vista que as substâncias foram localizadas por agentes disciplinares na região íntima das rés, as quais se preparavam para entregá-las aos mencionados internos, em cumprimento a instruções previamente repassadas por estes.
Apesar das alegações apresentadas pela defesa, verifica-se que os depoimentos prestados pelas agentes guardam plena coerência com os demais elementos probatórios constantes dos autos, conferindo sólida base à condenação. Assim, não prospera a tese de insuficiência de provas, estando devidamente comprovada a participação dos acusados na prática delitiva.
Quanto a alegação de atipicidade da conduta dos acusados MARCIO MURILO SOARES ALVES e JILVANEY DA SILVA DOS SANTOS, não se ignora a existência de julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar atípica a conduta de “solicitar” droga para o interior do estabelecimento prisional, quando interceptada sua entrega por agentes penitenciários.
Todavia, a jurisprudência daquela Corte Superior não é pacífica a respeito do tema. Ao que consta, o entendimento da Sexta Turma vem caminhando no sentido oposto, qual seja, o de que a mera existência de vínculo subjetivo entre o agente solicitante e o remetente da droga já é apta para caracterizar o delito do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, na modalidade ‘adquirir’ entorpecente. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. AQUISIÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA REVENDA NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PENITENCIÁRIO. ENTREGA INTERCEPTADA PELA DIVISÃO DE SEGURANÇA DO PRESÍDIO. TIPICIDADE. CONCURSO DE PESSOAS. ADESÃO SUBJETIVA EVIDENCIADA PELO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTRUÍDO AO LONGO DA AÇÃO PENAL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A condenação definitiva do agravante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 fundou-se na constatação de seu comprometimento subjetivo com a pessoa para quem solicitou a entrega da droga com o propósito declarado de vender no interior do ambiente carcerário, fato que não se consumou apenas em razão de eficiente intervenção de segurança realizada durante a revista para ingresso de visitantes no estabelecimento prisional. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "[é] desnecessário, para a configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, que a droga seja encontrada em poder do acusado ou que haja a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final. O simples ajuste de vontades sobre o objeto, por ocasião da encomenda da droga, basta para constituir a conduta abrangida pelo verbo 'adquirir'. Inconcebível se falar, por isso mesmo, em meros atos preparatórios"(HC n. 650.712/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022). 3. É inviável a desconstituição da sentença penal condenatória transitada em julgado, porquanto eventual acolhimento da pretensão absolutória dependeria de amplo revolvimento de matéria fático-probatória, o que não é compatível com a estreita via processual do habeas corpus. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido” (AgRg no HC n. 863.886/SE, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 7/11/2024).
Na mesma esteira:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRADIÇÃO OU ENTREGA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE AO DESTINATÁRIO FINAL. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é unissubsistente, de maneira que a realização da conduta esgota a concretização do delito. 2. É desnecessário, para a configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, que a droga seja encontrada em poder do acusado ou que haja a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final. O simples ajuste de vontades sobre o objeto, por ocasião da encomenda da droga, basta para constituir a conduta abrangida pelo verbo "adquirir". Inconcebível se falar, por isso mesmo, em meros atos preparatórios. Precedentes. 3. Uma vez que ficou devidamente comprovado nos autos que o réu, de dentro do estabelecimento prisional, efetivamente solicitou (adquiriu) a entrega da droga, deve ser mantida inalterada a sua condenação pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Vale dizer, antes mesmo da efetiva entrega da droga ao recorrente, o delito já havia se consumado, com a aquisição da substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 4. Agravo regimental não provido” (AgRg no REsp n. 1.827.195/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATOS MERAMENTE PREPARATÓRIOS. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADOS. ANÁLISE DE MATÉRIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, na esteira do pacífico entendimento jurisprudencial do STJ, o trancamento da ação penal constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção de punibilidade ou a ausência de prova da materialidade ou de indícios mínimos de autoria. 2. É desnecessária, para a configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, que a substância entorpecentes seja encontrada em poder do acusado ou que haja a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final. Basta a prática de uma das dezoito condutas relacionadas a drogas para que haja a consumação do ilícito penal. Precedentes (AgRg no AREsp 483.235/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 9/10/2018). 3. In casu, verifica-se dos autos que se trata de hipótese em que os pacientes ajustaram previamente a data, a forma e o modo de entrega da droga no estabelecimento prisional, de modo que, durante a revista realizada pelos agentes penitenciários, a droga foi encontrada, o que deverá ser apurado durante o curso da ação penal na origem. Nessa linha de intelecção, não se pode impedir o Estado, antecipadamente, de exercer a função jurisdicional, coibindo-o de realizar o levantamento dos elementos de prova para a verificação da verdade dos fatos - o que constitui hipótese de extrema excepcionalidade, não evidenciada na espécie. É prematuro, pois, determinar desde já o trancamento do processo-crime. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no HC n. 878.380/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024).
No contexto dos autos, é plenamente possível reconhecer a responsabilidade penal dos corréus MARCIO MURILO SOARES ALVES e JILVANEY DA SILVA DOS SANTOS, ainda que não tenham recebido fisicamente os entorpecentes apreendidos.
Comprovada a existência de vínculo subjetivo entre os réus e as respectivas companheiras que tentaram introduzir a droga no interior do Conjunto Penal de Serrinha, é razoável concluir que ambos anuíram com a remessa do material ilícito, participando da tratativa delituosa com vistas à sua aquisição ou recebimento.
Com efeito, quando o interno solicita, aceita ou combina previamente o envio de droga ao ambiente carcerário, ainda que sua entrega não se concretize por circunstâncias alheias à sua vontade, como a apreensão na entrada da unidade, o verbo “adquirir” já se encontra consumado para fins de caracterização do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Trata-se de crime de conteúdo múltiplo, cuja tipicidade se verifica com a prática de qualquer das condutas descritas em seu núcleo.
Aliás, mesmo que se afastasse o verbo “adquirir”, ainda assim restaria caracterizada a coautoria delitiva, uma vez que os réus contribuíram de forma dolosa para os atos de transporte e entrega do entorpecente, realizados pelas rés LEILIANE MARTINS DA COSTA e ANA CRISTINA ANDRADE FERREIRA, com quem mantinham relação íntima e direta, nos exatos termos do art. 29 do Código Penal.
Portanto, independentemente de a droga ter sido ou não entregue aos seus destinatários finais, a responsabilidade penal dos corréus não pode ser afastada. A conduta se amolda perfeitamente ao tipo penal do art. 33, caput, da Lei de Drogas, majorado nos termos do art. 40, inciso III, ante a nítida destinação das substâncias ao interior do estabelecimento prisional.
De igual maneira, é pacífico o entendimento de que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessária a comprovação da efetiva comercialização do entorpecente, sendo suficiente a prática de qualquer das condutas descritas no tipo penal. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM . SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI N. 11 .343/2006. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO . CRIME DE PERIGO ABSTRATO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A tese de violação de domicílio não foi objeto do recurso de apelação, não tendo sido, portanto, apreciada pelo Tribunal de origem . Nesse contexto, não debatido o tema pela Corte de origem, é firme o entendimento de que fica obstada sua análise a priori pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz"ainda que gratuitamente"-, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1917794/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe 14/12/2021) . 3. No que se refere à tipificação da conduta como crime de tráfico, não obstante a pequena quantidade de entorpecentes apreendida, a Corte de origem entendeu que foi suficientemente comprovada a prática do delito mencionado, a partir do conjunto probatório produzido nos autos, sobretudo a prova testemunhal produzida, de forma que alcançar conclusão diversa demandaria revolvimento fático-probatório, vedado em habeas corpus. 4. Prevalece no Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida . (AgRg no RHC n. 164.509/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.) 5 . Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 861764 PR 2023/0375832-8, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 10/06/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2024)
Dessa forma, não prosperam as alegações defensivas que postulam a absolvição, uma vez que há robusta comprovação, nos autos, tanto da autoria quanto da materialidade delitiva, amparada não apenas nos elementos colhidos durante a investigação policial, mas também nas provas testemunhais produzidas em sede judicial.
Passa-se agora à análise individualizada dos pedidos formulados nas razões de apelação, no que tange à revisão da dosimetria da pena imposta a cada um dos recorrentes.
No tocante à Apelante LEILIANE MARTINS DA COSTA, cumpre examinar o pleito recursal objetiva, de um lado, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei nº 11.343/06, e, de outro, a redução da pena aquém do mínimo legal, sob o argumento de que as atenuantes reconhecidas, confissão espontânea e menoridade relativa, não teriam sido devidamente consideradas na fixação da reprimenda.
No que se refere à pena privativa de liberdade imposta à Apelante, observa-se que o juízo de origem fundamentou adequadamente a dosimetria com base nos critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal.
Para LEILIANE MARTINS DA COSTA, a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal, correspondente a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda fase, foram reconhecidas duas atenuantes, confissão espontânea e menoridade relativa, mas deixou-se de aplicá-las em razão do óbice da Súmula 231 do STJ, que impede a redução da pena abaixo do mínimo legal.
Na terceira fase, foi aplicada a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, reduzindo-se a pena em 2/3, o que resultou em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa. Em seguida, a pena foi majorada em 1/6, nos termos do art. 40, III, da mesma lei, fixando-se a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 195 dias-multa.
A defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição do art. 41 da Lei nº 11.343/06, o que merece acolhimento parcial.
De fato, embora a apelante tenha sido considerada revel, verifica-se que, na fase extrajudicial, confessou a prática delitiva e colaborou com a persecução penal ao identificar o interno MARCIO MURILO SOARES ALVES como o destinatário da droga, revelando inclusive que foi instruída por ele sobre como proceder com a introdução do entorpecente. Ademais, no momento do flagrante, cooperou de forma espontânea ao retirar o invólucro das partes íntimas.
Tais circunstâncias, embora limitadas à fase pré-processual, são suficientes para atrair a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas. No entanto, como bem pontuado no parecer ministerial, a colaboração foi parcial e não persistiu ao longo da instrução, razão pela qual a redução deve ser fixada em patamar correspondente a 1/3.
Fora essa modificação, os demais aspectos da dosimetria foram corretamente observados e não merecem reparo, especialmente considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, as atenuantes não puderam ser aproveitadas em razão da Súmula 231 do STJ, e a causa de aumento do art. 40, III, foi corretamente aplicada no patamar de 1/6.
Diante do conjunto probatório, reconheço que a Apelante LEILIANE MARTINS DA COSTA faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei nº 11.343/06, diante da colaboração prestada na fase extrajudicial, ocasião em que, além de confessar a prática delitiva, identificou o destinatário do entorpecente e cooperou no momento do flagrante ao entregar voluntariamente os invólucros. Considerando, contudo, que sua colaboração se restringiu à fase inquisitorial, revelando ausência de continuidade colaborativa no curso do processo, a referida minorante deve ser aplicada na fração de 1/3.
Assim, partindo da pena anteriormente fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 195 dias-multa, procede-se à nova redução de 1/3, resultando na pena definitiva de 1 ano, 3 meses e 17 dias de reclusão e 130 dias-multa.
A apelante ANA CRISTINA ANDRADE FERREIRA requer a redução da fração de aumento da pena-base. Contudo, tal pedido não merece acolhimento.
A majoração da pena-base, em razão dos maus antecedentes, foi fixada com observância ao princípio da proporcionalidade, sendo utilizada a fração de 1/8, o que se encontra em conformidade com a orientação jurisprudencial predominante e com parte expressiva da doutrina.
Ao valorar negativamente os maus antecedentes o magistrado procedeu à exasperação da pena-base dentro de parâmetro proporcional, conforme preconiza parte relevante da doutrina e da jurisprudência nacional.
A majoração limitou-se a fração compatível com a análise de apenas uma circunstância judicial desfavorável, não ultrapassando 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo penal, em consonância com o princípio da proporcionalidade e com o critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de justiça:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REFAZIMENTO DA PENA-BASE COM APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 1/8 SOBRE A DIFERENÇA ENTRE AS PENAS MÁXIMA E MÍNIMA. AGRAVO REGIMENTAL DO RÉU NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento a recurso especial ministerial, o qual visava à revisão da dosimetria da pena em condenação por homicídio qualificado.
II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a dosimetria da pena, com aumento baseado em circunstâncias judiciais negativas, foi devidamente fundamentada e se respeitou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ estabelece que a individualização da pena deve ser revisada apenas em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder.
4. A Corte de origem não apresentou motivação suficiente para a pena-base, justificando a necessidade de revisão da dosimetria.
5. A pena-base foi ajustada para 21 anos de reclusão, considerando o aumento de 1/8 para cada circunstância judicial negativa, conforme parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ.
6. A aplicação da atenuante de confissão espontânea reduziu a pena para 17 anos e 6 meses de reclusão, tornando-a definitiva na ausência de outras causas de aumento ou diminuição.
IV. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 2.033.821/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024.)
Com relação ao apelante JILVANEY DA SILVA DOS SANTOS, a defesa pleiteia que a causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 seja aplicada no patamar mínimo de 1/6.
Contudo, tal pleito não pode ser acolhido.
A majoração da pena em 1/3 foi devidamente fundamentada na sentença, a partir da elevada reprovabilidade da conduta, uma vez que, mesmo custodiado no Conjunto Penal de Serrinha, o réu atuou ativamente na organização da remessa de entorpecente ao ambiente prisional.
A jurisprudência admite a fixação da causa de aumento acima do mínimo legal quando demonstrada a gravidade concreta dos fatos, como se verifica no presente caso.
A conduta não se limitou à condição passiva de destinatário da droga, mas envolveu articulação com a coapelante, contribuindo para a tentativa de ingresso do entorpecente no estabelecimento prisional.
Dessa forma, não há falar em desproporcionalidade ou ausência de fundamentação, sendo incabível qualquer redução na fração de aumento fixada.
A defesa de MARCIO MURILO SOARES ALVES busca a redução da fração de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas. Também neste caso o pleito deve ser rejeitado.
A sentença fundamentou de forma precisa a aplicação da fração máxima de 2/3, destacando que o réu, além de cumprir pena no interior do presídio, já havia sido condenado anteriormente pela prática do mesmo delito, com o mesmo modus operandi, demonstrando reiteração e contumácia delitiva.
Trata-se de hipótese em que a majoração da pena no grau máximo encontra amparo não apenas na condição objetiva de cumprimento de pena, mas na gravidade concreta da conduta, caracterizada pela reincidência específica e pela atuação ativa no esquema criminoso.
Portanto, a fração aplicada mostra-se adequada e proporcional à conduta praticada, e a pena foi corretamente fixada em todas as fases do critério trifásico, inclusive quanto à pena de multa, que observou os parâmetros legais e jurisprudenciais.
Dessarte, conclui-se que a dosimetria das penas foi corretamente estabelecida em relação aos Apelantes ANA CRISTINA ANDRADE FERREIRA, JILVANEY DA SILVA DOS SANTOS e MARCIO MURILO SOARES ALVES, inexistindo vícios ou desproporcionalidades que justifiquem a sua reforma.
Todavia, no que se refere à Apelante LEILIANE MARTINS DA COSTA, a sentença merece reparo, unicamente para reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no art. 41 da Lei nº 11.343/06, aplicando-se a fração de 1/3, diante da colaboração prestada na fase extrajudicial.
Assim, a pena anteriormente fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 195 dias-multa deve ser reduzida para 1 ano, 3 meses e 17 dias de reclusão e 130 dias-multa, mantido o regime inicial aberto. No mais, a sentença deve ser integralmente mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Pelas razões expostas, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES de nulidade, e no mérito DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, reformando a sentença apenas para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei nº 11.343/06 em favor da Apelante LEILIANE MARTINS DA COSTA, aplicando-se a fração de 1/3, reduzindo sua pena para 1 ano, 3 meses e 17 dias de reclusão e 130 dias-multa. No mais, mantenho a sentença recorrida em todos os seus demais termos.
Salvador, de de 2025.
Desembargador Jatahy Júnior
Relator
15.4