PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 18 de Setembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Tratam os autos de recurso de apelação interposto por Edilene São Vitor Pimentel em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Cível, Comercial e da Fazenda Pública da Comarca de Cruz das Almas, que, nos autos do Mandado de Segurança tombado sob nº 8002922-97.2021.8.05.0074, denegou a segurança nos seguintes termos:

Não comprovada a existência de cargo vago, impõe-se a denegação da segurança.

Pelo exposto:

1. Não conheço do pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei municipal n. 2.487/16.

2. Denego a segurança, resolvendo o mérito da demanda, com fulcro no art. 487, I, do CPC.

Irresignado, o Autor interpôs o recurso de apelação (Id. 47113894) alegando que prestou Concurso Público para municipalidade de Cruz das Almas, logrando êxito em ser aprovado na 9ª colocação, para o cargo de professor de português.

Arguiu inconstitucionalidade da Lei nº. 2487/2016, que prevê “a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Afirmou que, “ignorando a subsunção do caso aos precedentes invocados, o juízo entendeu que a lei é constitucional. Assim, qualquer ato praticado tendo por base a legislação está eivado de vício de grandeza absoluta. Em razão do evidente equívoco, pugna pela declaração da inconstitucionalidade da lei, nos termos assentados na exordial”.

No mérito, sustenta que “o direito da impetrante se assenta na preterição por precários, conforme autoriza a 3ª hipótese assentada no julgado”.

Apontou que “a ilegalidade do ato da autoridade coatora é manifesta e decorre das contratações irregulares, demonstrada de plano, o qual é possível verificar que o gestor utiliza-se da possibilidade de prover contratações temporárias, esquecendo-se do seu caráter excepcional e emergencial, o que, ao contrário, existe a necessidade de contração permanente”, de sorte que a “a mera expectativa de direito à nomeação se transforma em direito subjetivo caso tenha havido contratação, a título precário, para preenchimento de vaga existente, em detrimento da nomeação de candidato aprovado em certame ainda válido”.

Ao final pugna pelo provimento do recurso, a fim de que a sentença seja totalmente reformada e a segurança concedida.

O Município apelado apresentou contrarrazões (Id. 47113896) suscitando preliminar de perda do objeto, e no mérito, refuta as razões do recurso, pugnando pela manutenção do decisum.

O recurso é tempestivo, sendo o preparo dispensado diante da isenção legal concedida.

A Douta Procuradoria de Justiça emitiu parecer (Id. 48371301) opinando pelo improvimento do recurso.

É o que importa circunstanciar.

Em atenção ao artigo 931, do CPC, restituo os autos à secretaria com o relatório e peço inclusão em pauta de julgamento.

 Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro 

Relator

SC09

PODER JUDICIÁRIO

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  Quinta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso

A Apelante postula a declaração da inconstitucionalidade por omissão da lei municipal nº. 2.487/16, para que sejam “suspensos os seus efeitos de forma ex tunc, anulando-se todos os atos decorrentes desta, inclusive, com a responsabilização cabível ao gestor público”.

Ocorre que o julgamento do incidente de inconstitucionalidade se insere na competência do Tribunal Pleno, nos termos do art. 97 da Constituição Federal:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

No mesmo lastro, preceitua o art. 83, XXII, “i”, do RITJBA:

Art. 83 - Ao Tribunal Pleno, constituído por todos os membros efetivos do Tribunal de Justiça, compete privativamente:

(...)

XXII – processar e julgar:

(...)

i) o incidente de arguição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

A Súmula vinculante nº 10 do STF, por sua vez, consolida:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.

Desse modo, rejeito a preliminar aventada.

O Município de Cruz das Almas apresentou preliminar de perda do objeto centrada na expiração da validade do certame anterior à impetração da via eleita.

Contudo, a referida tese não prospera. Isso porque analisando o Termo de Ajuste de Conduta firmado entre o Ministério Público do Estado da Bahia e o Município de Cruz das Almas “o Concurso Público n. 01/2019 terá a sua validade até o dia 20 de setembro de 2023, podendo ser prorrogado por mais dois anos, assim, na hipótese de vacância de cargos efetivos”, Procedimento IDEA nº. 678.9.294315/2021, Processo de Agravo de Instrumento nº 8043273-43.2021.8.05.0000, Id. 34015528:

Cláusula terceira Parágrafo único – Em conformidade à Lei. 14.314, de 24 de março de 2022, o Concurso Público n. 01/2019 terá a sua validade até o dia 20 de setembro de 2023, podendo ser prorrogado por mais dois anos, assim, na hipótese de vacância de cargos efetivos, se compromete o Município de Cruz das Almas a nomear os classificados e aprovados no certame para o provimento das vagas.

Portanto, evidenciada a impetração do mandamus antes da expiração da validade do concurso, a tese processual não deve prosperar.

Ultrapassadas as preliminares, passo ao exame do mérito.

Cinge-se a demanda sobre a existência, ou não, de direito líquido e certo da Impetrante de ser investido no cargo de Professor de Português, em que pese não ter sido aprovada dentro do número de vagas ofertadas no edital, diante da alegação de preterição pela manutenção de pessoal, a título precário, para a mesma função, no prazo de vigência do concurso.

Cumpre destacar que, para a concessão da segurança, é imprescindível que o direito pretendido pelo Impetrante seja líquido e certo, isto é, que a sua incontestabilidade seja evidenciada de plano. Nesse sentido, com propriedade, ensina Hely Lopes Meirelles:

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (...) Se a sua existência for duvidosa, se a sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situação e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (in Mandado de Segurança, 13.ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991)

Ademais, é indispensável que a lesão ou ameaça de lesão a esse direito decorra de uma ilegalidade ou abuso de poder fundada em prova pré-constituída, haja vista a vedação de dilação probatória na via eleita.

Nesse passo, mediante análise do conjunto fático-probatório trazido aos autos, entendo que não merece guarida a tese de ocorrência de preterição a ferir o direito líquido e certo da Impetrante.

Segundo reiteradamente julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, o candidato classificado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital tem direito líquido e certo a nomeação para o cargo que prestou o concurso, devendo a Administração convocá-lo dentro do prazo da validade do certame.

Trata-se de ato vinculado, configurando direito subjetivo do candidato de ser nomeado e empossado naquele cargo.

Contudo, sabe-se que a convocação de candidato classificado em cadastro de reserva situa-se no campo da discricionariedade da Administração Pública, caracterizando mera expectativa de direito do aprovado.

Entretanto, a condição de mera expectativa convola-se em direito subjetivo líquido e certo quando comprovada a preterição do classificado pela inobservância da ordem de classificação ou por meio de contratação de pessoal a título precário para preencher aquele determinado cargo ou função. Neste sentido, é pacífica jurisprudência, vejamos:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000453-09.2020.8.05.0076 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE ENTRE RIOS Advogado (s): JOEL DE SOUZA NEIVA JUNIOR registrado (a) civilmente como JOEL DE SOUZA NEIVA JUNIOR APELADO: ILMA SANTOS PEIXOTO Advogado (s):JESSICA CONCEICAO FERREIRA ACORDÃO APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA QUE ALCANÇA A POSIÇÃO DA RECORRIDA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 8000453-09.2020.8.05.0076, oriundos da Comarca de Entre Rios, em que figuram como Apelante o MUNICÍPIO DE ENTRE RIOS e Apelada ILMA SANTOS PEIXOTO. Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso. (TJ-BA - APL: 80004530920208050076 1ª VARA DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS E COMERCIAIS DE ENTRE RIOS, Relator: LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/12/2022)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0502593-17.2017.8.05.0039 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE CAMACARI Advogado (s): APELADO: JAQUELINE PEREIRA DE SANTANA Advogado (s):MARIO CESAR RIBEIRO REIS registrado (a) civilmente como MARIO CESAR RIBEIRO REIS ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. EDITAL N.º 01/2013. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONVOLAÇÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES STF E STJ. MANUTENÇÃO DE SERVIDORES COM VÍNCULO PRECÁRIO PARA O EXERCÍCIO DAS MESMAS FUNÇÕES. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES TJBA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0502593-17.2017.8.05.0039, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE CAMACARI e como apelada JAQUELINE PEREIRA DE SANTANA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao apelo, mantendo incólume a sentença vergastada, nos termos do voto do Relator. Salvador, . (TJ-BA - APL: 05025931720178050039 1ª Vara da Fazenda Pública - Camaçari, Relator: ROSALVO AUGUSTO VIEIRA DA SILVA, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/11/2022)

Feitas estas considerações, coadunando os documentos colacionados aos autos pela Impetrante verifica-se que a mesma foi aprovado na 9ª colocação como candidata cotista (Id. 47113798), fora do número de vagas ofertadas no edital que disponibilizava 05 (cinco) vagas para ampla concorrência e 02 (duas) para cotistas - afrobrasileiro para o cargo de Professor de Português.

Denota-se, ainda, que conforme documento de Id. 47113873, apresentado pelo Município Apelado, constata-se que foram convocados todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital 001/2019, além de 31 candidatos integrantes do cadastro de reversa., número bem acima do previsto no edital.

Desta forma, a tese do Impetrante, ora Apelante, de que sua expectativa de direito teria se convolado em direito subjetivo, sob o argumento de que o Apelado teria realizado a contratação de funcionários de forma precária, para a realização das funções inerentes ao cargo de Professor de Português, não obstante a existência de certame público dentro do prazo de validade, não merece prosperar, uma vez que não há prova cabal de tal fato.

Os documentos colacionados pela Apelante, por si só, não indica que os agentes ali relacionados estejam lotados como Professor de Português.

Neste mesmo sentido, transcrevo excerto do parecer ministerial (Id. 48371301):

No caso vertente, vale ratificar o entendimento firmado pelo Promotor de Justiça que oficiou na instância originária (id 47113883), no sentido de que “O Ministério Público não está afirmando que não houve ilegalidade na conduta do Impetrado! O que se está a dizer é que não há documentos nos autos demonstrando a existência de cargos efetivos vagos para professor de português e que a ordem de classificação dos aprovados no concurso deve ser respeitada”. Desse modo, torna-se evidente que nasce para a impetrante o direito subjetivo de ser convocada, desde que provada a ocupação de precário do posto para o qual foi aprovado, o que não ocorreu na hipótese.

Nesse sentido, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. QUADRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO OU CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado contra omissão perpetrada pelo Desembargador do TJ/MS e pelo Estado de Mato Grosso do Sul, que não nomearam o impetrante para o cargo de Analista-Judiciário com lotação na Comarca de Itaporã/MS, durante o prazo de validade do concurso público, a despeito de ter sido aprovado no certame. 2. OSuperior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que a aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva confere-lhe direito líquido e certo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas ou houver contratação precária para o exercício do cargo. 3. In casu, nenhuma dessas hipóteses se configurou. O edital não determinou o número de vagas do Cadastro de Reserva a serem preenchidas, tampouco há nos autos comprovação de que o impetrante tenha sido preterido ou de ocorrência de contratação precária de terceiros durante a validade do certame. 4. Recurso Ordinário não provido." (STJ - RMS: 39321 MS 2012/0222351-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2013)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, CONSIDERADA A DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Em consonância com o entendimento emanado do Supremo Tribunal Federal (STF, RE 598099/MS, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 30/09/2011), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro das vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação. II. Na forma da jurisprudência do STJ, "a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. Precedentes: RMS 34.990/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/02/2012; AgRg no REsp 1.239.016/PB, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/05/2011; RMS 32.105/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30/08/2010" (STJ, AgRg no REsp 1347487/ BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/03/2013). III. Agravo Regimental improvido.

Em casos semelhantes essa Corte de Justiça já se posicionou:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE GUARDA MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS. EDITAL Nº 001/2012. JUNTADA DE DOCUMENTOS COM CONTRADITÓRIO. CANDIDATO APROVADO NA 156ª POSIÇÃO. PREVISÃO INICIAL DE 30 (TRINTA) VAGAS. 64 (SESSENTA E QUATRO) CONVOCADOS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, FACE À MANUTENÇÃO DE CONTRATOS PRECÁRIOS PELO MUNICÍPIO. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0304346-87.2013.8.05.0150, Relator (a): Baltazar Miranda Saraiva, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 18/10/2017 ) (TJ-BA - APL: 03043468720138050150, Relator: Baltazar Miranda Saraiva, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 18/10/2017)

Nesse contexto, uma vez que a Impetrante não conseguiu comprovar efetivamente a preterição por contratação de servidores temporários precários, bem como as exclusões de candidatos convocados em número capaz a alcançar sua colocação, não restou demonstrada violação a seu direito líquido e certo de ser nomeado ao cargo de Professor de Português.

Desse modo, entendo que o Juízo a quo bem aplicou o direito a espécie, razão pela qual deve ser mantida a sentença.

Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos transparece, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto.

Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Relator