PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA ANTECEDENTE. FRAUDE BANCÁRIA. FRAUDADOR QUE SE PASSOU POR FUNCIONÁRIO DO BANCO. CONSUMIDOR QUE, AGINDO SOB ERRO, CONTRIBUIU PARA O COMETIMENTO DA FRAUDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. ART. 14 DO CDC. ENUNCIADO DA SÚMULA 479, STJ. NEGLIGÊNCIA DO BANCO EM EVITAR MAIORES PREJUÍZOS AO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.  

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 8158821-45.2023.8.05.0001, tendo como Apelante BANCO BRADESCO SA, e Apelada MARIA QUINTINO DA SILVA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao apelo, pelas razões expostas no voto do Relator.

 Salvador, 4 de Novembro de 2024.

PRESIDENTE

Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 4 de Novembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Cuida-se de apelação cível interposta por BANCO BRADESCO SA, em face da sentença (Id. 65951922) prolatada no processo n.º 8158821-45.2023.8.05.0001, que julgou parcialmente procedentes os pleitos da parte autora, nos seguintes termos: 

“Ante o exposto e considerando o que mais dos autos consta, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos, para condenar o Réu à repetição do indébito de forma simples, acrescida de correção monetária pelo INPC a partir do desembolso e juros de 1% (um por cento) desde a citação; condenar ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) com acréscimo de correção monetária pelo INPC a partir da presente data e juros de 1% (um por cento) desde a citação; condenar a suspender os descontos mencionados e a se abster de  proceder a novos descontos sob tais rubricas, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Diante de tudo quanto exposto, a deixar patente não apenas a verossimilhança, mas a certeza acerca do quanto consta da inicial, e ainda diante da constatação de que a persistência da anotação poderá causar à parte Autora dano de difícil reparação, com lastro no art. 300 do CPC, defiro a tutela de urgência requerida quanto à exclusão do referido registro negativo”.

Adoto o relatório da sentença (Id. 65951922).

Em suas razões de apelação (Id. 65951925), o recorrente alega que “se trata de contratação eletrônica, confirmada através de senha/biometria, como comprovaram os documentos acostados as ID 428436271”. 

Aduz que “resta comprovado nos autos que a parte apelada efetivamente celebrou o contrato, contudo ajuizou a demanda alegando desconhecimento, no intuito de se ver livre da responsabilidade financeira assumida junto ao demandado, bem como receber, ainda, indenização por danos de ordem moral”.

Afirma que “se considerado que eles, de fato, existiram, tem-se, de forma inequívoca, que foi a conduta da própria parte apelada e de terceiro a responsável por ele. Trata-se da hipótese em que a conduta da vítima contribuiu de forma eficaz, suficiente e exclusiva para configuração do dano”.

Sustenta que “a narrativa autoral e as provas dos autos demonstram que a parte apelada recebeu ligação de terceiro, sendo orientada a realizar procedimentos diretamente em seu aparelho telefônico. Nota-se que em momento algum a parte apelada indicou que a suposta fraude tenha ocorrido por meio dos canais oficiais do Banco apelante, a justificar a aplicação da teoria do fortuito interno, como feita junto a r. sentença de mérito”.

Destaca que “os elementos produzidos nos autos comprovam tão somente que a suposta fraude foi praticada por estelionatários, que por meio de recursos próprios obtiveram a vantagem ilícita, de modo que não resta comprovado o nexo de causalidade entre qualquer ato praticado pela Instituição Financeira apelante, visto que a parte apelada foi vítima de ato praticado, exclusivamente, por terceiro fraudador, afastando a incidência da Súmula 479 do STJ”.

Sustenta que “não houve por parte da Instituição Bancária Apelante qualquer violação a preceitos legais ou mesmo a alegada quebra da boa fé objetiva, visto que a Instituição Financeira foi tão vitima de estelionatários quanto a parte consumidora, o que afasta a condenação de danos materiais”.

Alega que “o dano moral exige prova efetiva e expressa de sua ocorrência, haja vista representar um prejuízo econômico apurável por meio de provas, devendo ser aferido em valor monetário, correspondente ao dano evidentemente sofrido, a fim de garantir uma reparação justa, evitando-se, assim, o enriquecimento ilícito”. Subsidiariamente, pugna pela redução do quantum indenizatório”.

Conclui, pugnando pelo provimento do recurso para julgar-se improcedentes os pleitos autorais.

Comprovantes de recolhimento do preparo recursal adunados aos Ids. 65951928; 65951927; 65951926.

Nas contrarrazões de Id. 65951930, o Recorrido rechaça os argumentos do Recorrente, requerendo o improvimento do recurso, com a manutenção da sentença.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador/BA, 9 de outubro de 2024.

 Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.  

Cuida-se de apelação cível interposta por BANCO BRADESCO SA, em face da sentença (Id. 65951922) prolatada no processo n.º 8158821-45.2023.8.05.0001, que julgou parcialmente procedentes os pleitos da parte autora, nos seguintes termos: 

“Ante o exposto e considerando o que mais dos autos consta, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos, para condenar o Réu à repetição do indébito de forma simples, acrescida de correção monetária pelo INPC a partir do desembolso e juros de 1% (um por cento) desde a citação; condenar ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) com acréscimo de correção monetária pelo INPC a partir da presente data e juros de 1% (um por cento) desde a citação; condenar a suspender os descontos mencionados e a se abster de  proceder a novos descontos sob tais rubricas, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Diante de tudo quanto exposto, a deixar patente não apenas a verossimilhança, mas a certeza acerca do quanto consta da inicial, e ainda diante da constatação de que a persistência da anotação poderá causar à parte Autora dano de difícil reparação, com lastro no art. 300 do CPC, defiro a tutela de urgência requerida quanto à exclusão do referido registro negativo”.

DA ANÁLISE DA REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO

A relação jurídica discutida nos autos possui natureza consumerista, regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo a parte autora considerada consumidora nos termos do artigo 2º do CDC, e a parte Ré tida como fornecedora de serviços, na forma do art. 3º do mesmo diploma legal.  

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o referido Diploma Legal se aplica às instituições financeiras (Enunciado da Súmula 297).

No presente caso, a parte autora ingressou com Ação Declaratória de Inexistência de Débito, afirmando não ter celebrado contrato de empréstimo consignado com a instituição financeira recorrente, no valor de R$ 1.700,00 (mil e setecentos reais), a ser pago em 13 (treze) parcelas de R$ 322,81 (trezentos e vinte e dois reais e oitenta e um centavos), que vêm sendo descontadas de seu benefício previdenciário.

Aduz que tomou ciência do empréstimo através de ligação de um suposto preposto do Banco Bradesco, questionando se ela o havia contratado e solicitando que acessasse o aplicativo do demandado para realizar o seu cancelamento, em caso de seu desconhecimento. Portanto, busca responsabilizar o demandado por falha na prestação de serviços, tendo em vista que não realizou o aludido empréstimo.

Nesse caso, o fato descrito é considerado um defeito na prestação do serviço, de modo que a inversão do ônus da prova ocorre por força de lei, conforme autorizado pela primeira parte do § 1º do art. 373 do CPC/2015, assim redigido: 

Art. 373. (...) 

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (destacamos)

A teor do artigo 14, § 3º do Código Consumerista, no caso da responsabilidade por fato do serviço, as únicas hipóteses pelas quais o fornecedor não será responsabilizado são: (a) tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; (b) por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Havendo responsabilidade por fato do serviço, não se faz necessária a análise pelo magistrado do preenchimento dos requisitos do art. 6, VIII do CDC, pois a redistribuição decorre exclusivamente de previsão legal.

Eis o entendimento de Flávio Tartuce e de Daniel Amorim Assumpção Neves sobre o assunto (Manual de direito do consumidor: direito material e processual. 7. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense e; São Paulo: MÉTODO, 2018 [livro eletrônico]):

“A inversão legal vem prevista expressamente em lei, não exigindo o preenchimento de requisitos legais no caso concreto. Significa dizer que para sua aplicação do caso concreto basta a tipificação legal, não sendo, portanto, exigível qualquer decisão judicial determinando tal inversão. Na realidade, a decisão judicial nesse sentido é desnecessária, porque a inversão não decorre de análise a ser realizada pelo juiz no caso concreto, mas da própria previsão legal”.

A fim de verificar se inexistiu defeito na prestação do serviço da instituição financeira, como suscita a demandada, faz-se imperiosa uma análise dos acontecimentos narrados pela parte autora.  

Em sua peça inicial (Id. 65950804), a parte autora afirma que, “foi contactada por um indivíduo que alegava ser colaborador da agência do banco Bradesco informando-a que a Autora havia solicitado um empréstimo por meio do aplicativo LIVELO. No momento da ligação não solicitaram nenhuma informação, apenas afirmaram que a Requerente precisava logar no aplicativo para cancelar a operação”.  

Prossegue, afirmando que verificou a existência de um empréstimo fraudulento, realizado na data de 28/09/2023 e que, ao acessar sua conta, o valor de R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais) havia sido transferido por meio de pix para terceiro golpista, chamado Eder Masson Correa. Assim, formalizou uma reclamação administrativa com a instituição financeira de n.º 2023719829, sem obter êxito no ressarcimento dos valores. Posteriormente, dirigiu-se à delegacia para registro de Boletim de Ocorrência de n.º 00608640/2023, no qual relatou ter sido vítima de estelionato. 

Por sua vez, em sua contestação (Id. 65950813), o Banco alega que não entrou em contato com a parte autora e tampouco divulgou seus dados pessoais para terceiros e que “não houve falha do réu no evento que o faça sucumbir à presente pretensão indenizatória, mas, sim, responsabilidade exclusiva de terceiro agente criminoso e ou da própria parte autora, o que afasta do réu o dever de indenizar”. Aduz que a autora foi vítima de phishing, tendo as operações que foram realizadas ocorrido por meio da “utilização de credenciais de segurança de uso pessoal e intransferível, seja pela parte autora ou por terceiros por ela autorizados, como até mesmo confessado na petição inicial”. Assevera ser inaplicável o enunciado n. 479 da súmula do STJ no caso, sendo incabível a restituição dos valores e indenização por danos morais, tendo em vista que o réu não praticou qualquer ato ilícito, agindo em exercício regular de direito.  

Compulsando os documentos acostados pela parte autora, verifica-se que foram juntados: (i) extrato bancário, que demonstra a transferência via pix do valor de R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais) para “Eder Masson Correa”; (ii) histórico de créditos do INSS; (iii) boletim de ocorrência, registrado em 29/09/2023, no qual a autora atesta que foi vítima de golpe realizado por terceiro; e (iv) reclamação n.º 2023719829, registrada em 13/10/2023 perante a instituição financeira, na qual solicita o cancelamento do empréstimo e a restituição das parcelas pagas, além da identificação do responsável pelas transações não autorizadas e que seja apresentado o contrato que gerou o débito.

Do contexto fático apresentado, infere-se que o empréstimo foi solicitado por terceiro, na condição de suposto preposto do banco, utilizando os dados da parte autora de forma fraudulenta. Conforme narrado, a parte autora recebeu uma ligação do suposto preposto, informando a existência da solicitação de um empréstimo em seu nome. Caso não tivesse solicitado o empréstimo, a autora deveria acessar o aplicativo do banco e requerer o seu cancelamento. Ao acessar o aplicativo, seus dados foram obtidos indevidamente e utilizados para a solicitação de um empréstimo no valor de R$ 1.700,00. O valor recebido a título de empréstimo foi transferido, no mesmo dia, mediante pix, para a conta de um terceiro que ela alega desconhecer, juntamente com o valor de R$ 597,15, oriundo do limite do cheque especial.

O fato de que a suposta contratação se deu por meio de agente autorizado pelo Banco Bradesco, somado ao fato de que a parte autora é pessoa idosa, reforçam a hipótese de fraude ocorrida no caso sob exame.

Na hipótese, os elementos apresentados levaram a recorrida, parte presumivelmente vulnerável na relação consumerista, a acreditar que a instituição financeira foi a efetiva responsável pelo contato. Incide-se, no caso, a teoria da aparência.

Confira-se lição de Bruno Miragem sobre o tema (Curso de direito do consumidor. 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters. Brasil, 2018 [livro eletrônico]):

(...)  desenvolveu-se na doutrina e jurisprudência brasileira a teoria da aparência, fundamento da responsabilidade daqueles a quem, em face da boa-fé despertada na contraparte, no outro sujeito da relação negocial, ou por uma conduta social típica, ensejava responsabilidade daquele a quem se aparentava representar. A teoria da aparência, neste sentido, tem seu fundamento no princípio da confiança, o qual, de certo modo, objetiva o fundamento da responsabilidade das partes (excluindo a exigência de culpa), do mesmo modo como vai suprimir a importância sobre a fonte da responsabilidade, se contratual ou extracontratual, uma vez que sua proteção será exigível em qualquer um dos regimes, determinando-lhes um tratamento unitário.

A instituição bancária falhou no dever de segurança quanto aos dados pessoais da parte consumidora e não adotou medidas de precaução, o que configura defeito na prestação do serviço.

O Enunciado da Súmula n.º 479 do STJ dispõe que “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Em que pese a conduta da parte autora tenha contribuído para o ilícito praticado pelo fraudador, não é suficiente para excluir a responsabilidade do apelado. Assim, não há culpa exclusiva do consumidor, a teor do que dispõe o art. 14, § 3º, II do Código de Defesa do Consumidor.

O magistrado a quo adotou os mesmos fundamentos (Id. 65951922):

“Tratando-se de responsabilidade por fato do serviço, verifica-se a  responsabilidade objetiva do fornecedor, na forma do art. 12 do CDC, apenas afastada diante da prova da inexistência do defeito ou da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, conforme art. 14, § 2º do referido diploma legal.

Compete à instituição financeira, por sua vez, zelar pela legitimidade dos negócios jurídicos entabulados, inserindo-se nos riscos do negócio sua responsabilidade pelos danos decorrentes de contratação em razão de fraude”.

Este Tribunal já se posicionou sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. FRAUDE BANCÁRIA. TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MATERIAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. VALOR MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Cuida-se de ação em que a parte autora, ora apelada, pleiteia a condenação da instituição financeira apelante no pagamento de indenização por danos materiais por fraude cometida no âmbito de operação bancária. 2. As razões recursais arguidas para justificar a preliminar de ilegitimidade passiva se confundem com o próprio mérito da ação, posto que questionam a responsabilidade da instituição financeira demandada por dano decorrente da fraude alegada. Preliminar, portanto, rejeitada. 3. Ab initio, não há controvérsia quanto ao fato de que o valor de R$ 17.999,96 foi transferido indevidamente da conta do Recorrido frente ao capital social do Banco Recorrente 4. Embora alegue o demandado/apelante que também foi “vítima” de fraude, tal alegação não merece prosperar pois, sendo uma instituição financeira, como tal, tem o dever de velar de maneira escrupulosa pela fiscalização e regularidade das transações por si realizadas e, pela própria natureza da atividade exercida, responde objetivamente por fraude praticada por terceiros, entendimento este consolidado na Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Ora, a luz da súmula citada, não se pode compreender fraude perpetrada por terceiros como fortuito no âmbito de operações bancárias.” externo à atividade da instituição financeira, pois configura risco inerente à atividade que desempenha, cabendo, assim, adotar as medidas de prevenção necessárias a evitar causar danos ao consumidor que não manteve qualquer envolvimento na fraude. (TJ-BA - APL: 80005826120218050146 3ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS. CÍVEL E COMERCIAIS DE JUAZEIRO, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/07/2022) (grifou-se).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.PRELIMINARES REJEITADAS.ALEGADA AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO SOB O ARGUMENTO DE QUE A AUTORA TERIA DADO CAUSA AO GOLPE SOFRIDO. TESE RECHAÇADA. BANCO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS QUE LHE INCUMBIA DE PROVAR O FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DA AUTORA. DANO GERADO POR FORTUITO INTERNO E FRAUDE DE TERCEIRO EVIDENCIADAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 479 DO STJ. DANO MORAL PRESUMIDO EM DECORRÊNCIA DE FALHA NO SERVIÇO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 00002792520128050139, Relator: SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/07/2019) (grifou-se)

Na mesma linha, consulte-se os julgados:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – Fraude bancária - Contato telefônico advindo de suposto preposto da instituição financeira ré - Sentença de total procedência - Irresignação da ré – Alegação de que a operação foi efetuada com o uso de dados bancários e senha pessoal, que foram fornecidos pela autora a fraudadores - Narrativa da autora que demonstrou que o suposto preposto já contava com dados sigilosos, e agiu em nome de seu gerente, denotando verossimilhança do processo - Narrativa do Boletim de Ocorrência que condiz com a da petição inicial - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso em testilha - Teoria da Aparência - Prestação de serviço defeituoso - Fortuito interno caracterizado - Dever de segurança a ser observado pela instituição financeira ré - Responsabilidade objetiva do banco diante do risco da atividade (Súmula 479 do STJ)- Dano moral configurado - Valor da indenização fixado em R$5.000,00, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade - Sentença mantida - Recurso desprovido, com majoração da verba honorária. (TJ-SP - AC: 10965962520208260100 SP 1096596-25.2020.8.26.0100, Relator: Marco Fábio Morsello, Data de Julgamento: 29/04/2021, 11ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/04/2021) (grifos acrescidos)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. FRAUDE BANCÁRIA. ENGENHARIA SOCIAL. CONTATO TELEFÔNICO. NÚMERO OFICIAL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. MOVIMENTAÇÕES BANCÁRIAS FORA DO PADRÃO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE ZELO E SEGURANÇA. FALHA NO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nas relações de consumo, o fornecedor responde objetivamente pelos danos causados ao consumidor, uma vez que a responsabilidade civil é assentada no risco da atividade econômica. A ocorrência de fraudes ou delitos que resultem danos a terceiros insere-se na categoria do fortuito interno, porque fazem parte do próprio risco do empreendimento. 2. A vulnerabilidade do sistema bancário, que admite operações totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores, viola o dever de segurança que cabe às instituições financeiras e, por conseguinte, incorre em falha da prestação de serviço. 3. No caso em tela, o apelado/autor foi induzido a erro que acometeria qualquer pessoa de diligência normal, uma vez que, para ele, estava seguindo as orientações de um funcionário do banco, que o contatou, pelo telefone oficial da instituição financeira (BRB), com o intuito de evitar o cometimento de eventual fraude que estava na iminência de acontecer em sua conta bancária. 4.Apelação conhecida e não provida. (TJ-DF 07244432720228070003 1733439, Relator: RENATO SCUSSEL, Data de Julgamento: 19/07/2023, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 24/08/2023) (grifos acrescidos)

Assim, é evidente a existência de falha na prestação de serviço pelo banco demandado. 

Demonstrada a responsabilidade da instituição financeira, nos termos do art. 14, § 3°, II do Código de Defesa do Consumidor, é cabível a restituição dos valores descontados indevidamente do benefício da autora, nos moldes determinados pelo Juízo a quo.

DOS DANOS MORAIS

O art. 186 do CC/2002 dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Por sua vez, o art. 927 do mesmo Código estatui: 

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021, livro eletrônico) apontam os elementos da responsabilidade civil:

“Contemporaneamente, apontam-se três elementos para a responsabilidade civil: ato culposo ou atividade objetivamente considerada, dano e nexo de causalidade.

O ato culposo encerra elemento da responsabilidade civil subjetiva.

Entendida em sua acepção normativa, a culpa se revela na ideia de desvio de conduta, vale dizer, de inadequação da conduta do agente ao padrão de comportamento esperado em concreto. Cuida-se, com efeito, de comparar a conduta concretamente adotada pelo ofensor com aquele standard de comportamento desejado em situação equivalente.

Já a atividade objetivamente considerada assume relevância no âmbito da responsabilidade civil objetiva. Assim, tratando-se de atividade de risco, nos termos do parágrafo único do art. 927 do CC, ou de hipótese específica em que o legislador imputa ao agente responsabilidade objetiva pelos danos causados, não se perquirirá de sua culpa, bastando verificar se o sujeito praticou, de fato, a atividade legalmente vinculada ao dever de indenizar.

Elemento central da responsabilidade civil, o dano sofreu profunda transformação nos últimos anos. Em primeiro lugar, abandonou-se noção cunhada a partir da chamada Teoria da Diferença em favor de noção normativa, e passou-se a entendê-lo como a lesão a qualquer interesse jurídico merecedor de tutela. Reconheceu-se, assim, a necessidade de conceber a responsabilidade civil como um sistema aberto, assumindo especial relevância, nesse cenário, a análise da injustiça do dano, de modo a atribuir o dever de indenizar não só àquele que violasse modelos legais pré-determinados, mas também aos que, praticando condutas lícitas, causassem lesão a interesse juridicamente tutelado.

No ordenamento jurídico brasileiro, duas são as categorias de dano: o patrimonial e o moral. O primeiro distingue-se em danos emergentes, assim entendido o que efetivamente se perdeu – seja em razão da diminuição do ativo ou do aumento do passivo –, e lucros cessantes, definido como aquilo que razoavelmente se deixou de ganhar. O dano moral, por sua vez, é a lesão a qualquer aspecto da dignidade da pessoa humana”.

No caso, o ato praticado pela parte ré se caracteriza como ilícito, pois ela, de forma negligente, omitiu-se ao não adotar as medidas de precaução e reparação que lhe cabiam para evitar ou reduzir os prejuízos causados pela fraude bancária perpetrada.

O nexo causal também pode ser identificado, tendo em vista que o ilícito em que incorreu a parte acionada provocou o dano sofrido pela parte autora, que foi privada indevidamente de seu patrimônio.

A respeito do conceito de dano moral, Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro 4 – Responsabilidade Civil. v. 4. 17. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 491/492) explica: 

“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”. 

Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 84) asseveram que o dano moral “consiste, de forma geral, na lesão a direitos de conteúdo não pecuniário ou não comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade”.

No mesmo sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Manual de Direito Civil: volume único. 6. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 1345) explicitam: 

“O dano moral consiste na lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente". 

No caso, a parte Ré deve ser condenada a indenizar os danos morais, uma vez que a parte autora experimentou mais do que um mero dissabor, diante da perda e da indisponibilidade de seu patrimônio, bem como das tentativas frustradas de receber auxílio do banco réu, que não adotou as medidas necessárias ao cancelamento do empréstimo e ao respectivo estorno das parcelas descontadas dos proventos da autora.

Cuida-se de aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor, que preconiza que o consumidor sofre um prejuízo extrapatrimonial ao utilizar seu tempo útil, que poderia ser usufruído em proveito próprio, em decorrência de ato ou omissão de responsabilidade do fornecedor. Há uma indevida transferência de deveres e de custos inerentes à própria atividade econômica. Como explicitado anteriormente, a parte Ré não adotou as providências relativas ao cancelamento do empréstimo e ao estorno das parcelas descontadas nos proventos da autora.

Nesse sentido, leciona Marcos Dessaune (Teoria ampliada do desvio produtivo do consumidor, do cidadão-usuário e do empregador. 3. ed. rev., modif. e ampl. Vitória: Editora do Autor, 2022, p.80-81):

“Em outras palavras, ao precisar enfrentar o problema nocivo, o consumidor carente e vulnerável incorre em um custo de oportunidade indesejado, que demonstra que a voluntariedade inerente ao processo normal de consumo – quando o consumidor despende os seus recursos e deixa de realizar outras atividades em decorrência da sua livre escolha e vontade – dá lugar a uma situação de impotência, de contrariedade e de prejuízos para ele (consumidor). Independentemente do porte e da motivação do fornecedor, sua esquiva de se responsabilizar pelos problemas de consumo que ele mesmo criou evidencia, a priori, uma prática abusiva (gênero) que terá o seu ápice na exploração de uma coletividade de consumidores vulneráveis, quando provocará danos de massa que, contudo, serão sentidos individualmente pelos consumidores.

Em suma, nessas situações em que o fornecedor atende mal, cria um problema do curso da sua atividade e não dá a ele uma solução voluntária, tempestiva e efetiva, o consumidor, premido por seu estado de carência e por sua situação de vulnerabilidade, é levado a incorrer em um prejuízo extrapatrimonial que apresenta efeitos individuais e potencial repercussão coletiva, enquanto o fornecedor faltoso, em princípio, obtém um lucro extra à custa da exploração abusiva do consumidor vulnerável”.

O presente caso versa sobre relação de consumo, atraindo a aplicação do parágrafo único do art. 927 do CC/2002, já transcrito, bem como do art. 6º, VI do CDC, que assim dispõe:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (...)”

A teor do art. 14 do CDC, a responsabilidade civil do fornecedor de bens/prestador de serviços é objetiva. Presentes o ato ilícito, o nexo causal e o dano, cabe à parte demandada o dever de indenizar, independentemente de culpa.

Assim, estão configurados todos os elementos referentes à responsabilização civil da ré, sendo devida a indenização por dano moral.

Em relação ao valor da indenização por danos morais, nosso ordenamento jurídico não traz parâmetros jurídicos objetivos para a determinação do respectivo valor.

Cuida-se de questão que deve observar os critérios estabelecidos pela jurisprudência e pela doutrina. Deve o órgão julgador arbitrar o valor de forma que não provoque o enriquecimento sem causa da parte ofendida, nem estabeleça um valor insignificante, o que incentivaria a conduta ilícita do devedor.

A indenização também deverá ser fixada em valor consentâneo com a gravidade da lesão, bem como as condições econômicas e o grau de culpa do lesante, de modo que a indenização propicie uma satisfação para o ofendido.

A respeito do tema, transcreve-se a lição de Flávio Tartuce (Manual de Direito Civil: volume único. 12. ed. Rio de Janeiro: MÉTODO, 2022, p. 1.177):

“Feitos esses esclarecimentos, na esteira da melhor doutrina e jurisprudência, na fixação da indenização por danos morais, o magistrado deve agir com equidade, analisando: a extensão do dano; as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos; as condições psicológicas das partes; o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima. Tais critérios podem ser retirados dos arts. 944 e 945 do CC/2002, bem como do entendimento dominante, particularmente do Superior Tribunal de Justiça.”

Para os professores Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisele Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021 [livro eletrônico]):

“Na ausência de critérios legais e parâmetros fixos para a quantificação do dano moral, caberá ao juiz arbitrar seu valor. Nesse amplo espaço de atuação, nota-se que alguns específicos critérios objetivos são utilizados e aplicados pelos magistrados brasileiros, quais sejam: (i) o grau de culpa ou a intensidade do dolo do ofensor; (ii) a situação econômica do ofensor e da vítima; (iii) a intensidade do sofrimento da vítima; (iv) o lucro auferido pelo agente ofensor; (v) as condições pessoais do ofendido e (vi) a dimensão do dano. A conveniência na utilização de tais critérios, no entanto, não é pacífica.

(...)

Por outro lado, a dimensão do dano e as condições pessoais da vítima podem servir, de fato, para o estabelecimento de critério objetivo para a estipulação do dano moral, o qual deve levar em consideração primordialmente o princípio da reparação integral do dano e o da dignidade da pessoa humana. Para a correta valoração, deve-se, inicialmente, diferenciar os interesses merecedores de proteção do ordenamento jurídico daqueles interesses que representam meros aborrecimentos. Em seguida, a lesão aos interesses merecedores de tutela deve ser configurada, em toda a sua extensão, a partir de suas consequências na esfera material ou imaterial da vítima, independentemente de a conduta do ofensor ter sido mais ou menos grave. Uma vez configurada a lesão, a tutela dos interesses violados deve se dar quando a consequência da lesão na esfera do lesado for resultado de uma violação a um dever de respeito, isto é, de não lesar (alterum non laedere). Para que a reparação do dano moral, em toda a sua extensão, seja realizada respeitando seu fundamento principal, a dignidade humana, as condições pessoais da vítima revelam-se como importante critério para a valoração do montante indenizatório. Isso porque, desde que essas condições pessoais representem aspectos do patrimônio moral do ofendido, deverão ser atentamente analisadas, de modo que a reparação seja estipulada de acordo com a singularidade de quem sofreu o dano, sob a égide do princípio de isonomia substancial.”

Caio Mário da Silva Pereira entende que o quantum “deve ser moderadamente fixado, pois, não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento, por mais forte razão deve ser equitativa a reparação do dano moral para que se não converta o sofrimento em modo de captação de lucro (de lucro capiendo)” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1990. p. 325).

Os Tribunais Pátrios têm entendido que “a indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação enseje enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte financeiro das partes, orientando-se o julgador pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso” (STJ, REsp 305.566/DF, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22.05.2001, DJ 13.08.2001 p. 167).

Levando em consideração a tríplice finalidade da indenização decorrente dos danos morais - sancionar a empresa ofensora, inibir a reiteração da conduta ilícita e reparar o prejuízo extrapatrimonial suportado pela vítima -, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixada pelo Juízo de primeiro grau, não comporta alteração, estando inclusive aquém do que geralmente é arbitrado em casos semelhantes. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. FRAUDE BANCÁRIA. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MATERIAL CONFIGURADO. DANO MORAL. PATAMAR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. RECURSO NÃO PROVIDO. É fato confessado a realização de fraude contra o apelado, que sofreu com saque indevido de R$ 63.326,15 de sua conta bancária e com a realização de três empréstimos em seu nome. Fortuitos internos relacionados a fraudes praticadas por terceiros em operações bancárias não excluem a responsabilidade das instituições financeiras, que é objetiva. Súmula 479 do STJ. O quantum da indenização, arbitrado em R$ 10.000,00, é compatível com os postulados da razoabilidade e proporcionalidade, encontrando-se na média que vem sendo adotada pelas Câmaras Cíveis deste Tribunal em casos relacionados a fato do serviço prestado por instituições financeiras. Recurso não provido (TJ-BA - APL: 80785309720198050001 7ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/08/2022).

DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. SAQUES E TRANSFERÊNCIAS EM CONTA CORRENTE NÃO RECONHECIDOS PELA CORRENTISTA - TRANSAÇÕES BANCÁRIAS ATÍPICAS. FRAUDE COMETIDA POR TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. SÚMULA 479 DO STJ. DEVER DE INDENIZAR O CONSUMIDOR PELOS DANOS MATERIAIS. DANOS MORAIS DEVIDOS. CONFIGURAÇÃO IN RE IPSA. DESNECESSIDADE DE AVERIGUAÇÃO DE CULPA. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.  [...] Por fim, em relação ao valor da indenização, a sua fixação deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, para a recomposição dos prejuízos suportados pelo consumidor. O arbitramento indenizatório, pois, deve tomar por base a essência do próprio dano, sobre ele se projetando as nuances que permeiam sua imposição. [...] Nesse contexto, sopesadas tais variantes, entendo que o valor fixado na origem (R$ 10.000,00), não se sujeita à minoração pretendida pelo apelante, por se tratar de valor que se mostra adequado para compensar os prejuízos sofridos pela apelada. Isto porque a consumidora, pessoa humilde, teve a si atribuída, de forma injusta, a autoria das retiradas em sua conta corrente, por ela não realizadas, sopesado ao fato que, até a presente data, está impossibilitada de dispor de suas economias. (TJ-BA - APL: 00002982720158050268, Relator: Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 29/11/2017)

Ocorre que apenas a parte ré interpôs recurso e a reformatio em pejus é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, conforme se extrai dos arts. 141 e 492 do CPC/2015, abaixo transcritos: 

Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. 

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. 

Sobre o tema, consulte-se julgados deste Tribunal de Justiça:

RECURSO INOMINADO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDOS. CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. FALHA OU DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ¿QUANTUM¿ INDENIZATÓRIO ARBITRADO PELO JUÍZO A QUO EM R$ 2.500,00 (DOIS MIL E QUINHENTOS REAIS). PEDIDO DE MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. NEGATIVAÇÕES ANTERIORES. SENTENÇA MANTIDA EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO A REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJBA, Quarta Turma Recursal, Classe: Recurso Inominado, Número do Processo: 0121320-72.2018.8.05.0001, Relator(a): MARY ANGELICA SANTOS COELHO, Publicado em: 01/08/2019) (grifou-se) 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. SENTENÇA QUE CONDENOU A EMPRESA AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS EXTRAPATRIMONIAIS, EM RAZÃO DE INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. PLEITO DE MAJORAÇÃO DO QUANTUM FIXADO. NÃO OCORRÊNCIA DE DANO MORAL. ANOTAÇÕES PREEXISTENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 385 DO STJ. VEDAÇÃO AO REFORMATIO IN PEJUS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELO NÃO PROVIDO. 1. Apesar da condenação por danos morais imposta na sentença, entende-se, data venia, que, no caso em exame, não haveria a incidência de tais danos, em razão de anotação preexistente em cadastro de restrição ao crédito, com fundamento no disposto na Súmula 385 do STJ o qual dispõe que "da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento". 2. Contudo, em atenção ao princípio da proibição da reformatio in pejus, há de se manter o valor fixado na sentença a título de danos morais, uma vez que apenas o autor recorreu. 3. Recurso desprovido. (TJBA, Primeira Câmara Cível, Classe: Apelação, Número do Processo: 0544443-05.2016.8.05.0001, Relator(a): PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, Publicado em: 13/06/2019) (grifou-se). 

Diante disso, deve ser mantido o valor fixado pelo juízo a quo a título de indenização por danos morais.

DOS ENCARGOS DE MORA SOBRE A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Quanto aos juros sobre os danos morais, a sentença comporta adequação de ofício.

O STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014). 

Cuida-se de aplicação do efeito translativo ao recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico.

Sobre o tema, colhe-se a lição da Professora Teresa Arruda Alvim (Juros de mora – Matéria de ordem pública; prova – Apreciação – Limites; efeito translativo dos recursos excepcionais. In: Opiniões Doutrinárias.; pareceres: processo civil e processo coletivo. Vol. IV. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021 [livro eletrônico]):

“O efeito translativo é manifestação do princípio inquisitivo e gera a possibilidade de apreciação, como regra, de matéria de ordem pública, em relação à qual o juiz tem o dever de apreciação ex officio.

(...)

Os juros legais, a correção monetária, as verbas de sucumbência e os honorários advocatícios são também exemplos de questões de ordem pública, e assim têm sido consideradas pelo STJ. De acordo com o art. 322, § 1º, do atual CPC, o juiz deve decidir a respeito independentemente de pedido expresso da parte.

O ordenamento jurídico confere tratamento diferenciado a essas matérias, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e que estão inseridas entre os fenômenos que configuram questões de ordem pública.”

Nesse sentido, o contrato nulo não produz efeitos. A responsabilização ora determinada é lastreada, tão somente, na culpa decorrente da não observância do dever jurídico geral de não lesar terceiro (responsabilidade extracontratual).

Assim, os juros moratórios incidem a partir do evento danoso, a teor do Enunciado Sumular n.º 54 do colendo Superior Tribunal de Justiça.

A propósito do tema, destaque-se: 

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. JUROS DE MORA. SÚMULA N. 54/STJ. […] 4. Quanto ao termo inicial da incidência dos juros, o acórdão recorrido encontra-se em consonância ao entendimento sumulado desta Corte - Súmula n. 54 do STJ - segundo o qual "os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso responsabilidade extracontratual", a fazer incidir a Súmula n. 83 do STJ. Precedentes. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.171.755/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023, grifou-se) 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. CUPLA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REEXAME. SÚMULA 7/STJ, TERMO INICIAL. JUROS DE MORA. SÚMULA 54/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULA 362/STJ. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NA DECISÃO MONOCRÁTICA AGRAVADA. NÃO CABIMENTO. MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Não ficou configurada a violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem se manifestou de forma fundamentada sobre todas as questões necessárias para o deslinde da controvérsia. O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional. 2. Modificar o entendimento do Tribunal local, acerca da alegada culpa exclusiva da vítima e do direito à indenização por danos morais, incorrerá em reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável, devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3. Na hipótese de responsabilidade extracontratual, os juros de mora são devidos desde a data do evento danoso (óbito), nos termos da Súmula 54 deste Tribunal. 4. A correção monetária das importâncias fixadas a título de danos morais incide desde a data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ. 5. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, o agravo interno não é o recurso cabível para apontar a existência de vícios integrativos (omissão, contradição, obscuridade ou erro material) em decisão monocrática, pois são os embargos de declaração a via adequada, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, configurando erro grosseiro a afastar a aplicação do princípio da fungibilidade. 6. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.983.815/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023, grifou-se). 

Colhem-se julgados desse Tribunal de Justiça nesse sentido: 

ACORDÃO   EMBARGOS DE DECLARAÇÃO SIMULTÂNEOS. PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA E TERMO INICIAL. DANO MORAL E RESTITUIÇÃO DE VALORES. OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DO AUTOR ACOLHIDOS. EMBARGOS DA RÉ REJEITADOS I - O manejo do recurso horizontal exige que se configure uma das hipóteses previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil, não servindo os embargos de declaração para o mero prequestionamento. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais pátrios. II – É omisso o acórdão que deixa de determinar a incidência e termo inicial dos juros moratórios e correção monetária a recaírem sobre os danos morais e o valor a ser restituído pela ré. III - No tocante aos danos morais, resta pacífico o entendimento de que: (a) os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual, conforme aplicação da Súmula 54 do STJ; (b) que a correção monetária do valor da indenização do dano moral tem início com a data do arbitramento por determinação judicial, pois é a partir desse instante que o dever de indenizar passa a existir. IV - No que refere aos juros e correção monetária a incidir sobre o valor a ser restituído, a correção monetária deve se dar desde cada desembolso, conforme Súmula 43 do STJ. Outrossim, com base no entendimento do STJ, "o marco inicial para a incidência dos juros de mora, no caso de responsabilidade contratual é a citação" (STJ, AgInt no AREsp 1169647/MS). V – Embargos de declaração do autor acolhidos. Embargos de declaração da empresa rejeitados. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0502905-62.2017.8.05.0113, Relator(a): JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, Publicado em: 14/06/2022) (grifou-se). 

APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PROCEDIMENTO DE SAÚDE. DEMORA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] III – Condenação do apelado ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em favor da apelante, com a incidência de juros de mora de 1% ao mês, a partir do ato danoso e correção monetária a partir do arbitramento. [...] RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO (Classe: Apelação, Número do Processo: 8071510-84.2021.8.05.0001, Relator(a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Publicado em: 07/02/2023). (grifou-se). 

Assim, a sentença merece reforma no particular, para que os juros legais incidam a partir do evento danoso, a teor do Enunciado Sumular n.º 54 do STJ.

No que diz respeito à atualização monetária, não há reparos a fazer na sentença, tendo em vista que o Juízo a quo determinou o seu cálculo pelo INPC, incidindo a partir do arbitramento, nos termos do Enunciado Sumular n.º 362 do STJ, que enfatiza que “a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.

Em síntese, deve a indenização por danos morais ser acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar do evento danoso (Verbete da Súmula n.º 54 STJ) (art. 398 do CC/2002), e correção monetária pelo INPC, a partir da sua fixação (art. 405 do CC/2002) (Enunciado da Súmula n.º 362 STJ).

DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS

A sentença recorrida fixou a verba honorária em R$ 1.000,00 (mil reais), utilizando o critério da equidade.

O STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014). 

Cuida-se de aplicação do efeito translativo do recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico.

Tal adequação não configura reformatio in pejus, afinal a verba honorária consiste em consectário legal da condenação principal, possuindo natureza de ordem pública. Eis o entendimento do STJ:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS AFASTADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 85, §§ 2º E 14, DO CPC/2015. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1336265 SP 2018/0189203-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/03/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2019).

Confira-se, ainda:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS. TÍTULO EXECUTIVO QUE DETERMINOU QUE O PERCENTUAL DA VERBA SUCUMBENCIAL INCIDISSE SOBRE A "CONDENAÇÃO". RECURSO QUE SE PRESTA À ADEQUADA INTERPRETAÇÃO DO JULGADO. DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO DE EMBARGOS, A QUAL NÃO POSSUI EFEITOS CONDENATÓRIOS. CÁLCULO DOS HONORÁRIOS QUE DEVE SE DAR SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO BUSCADO PELO EMBARGANTE. MATÉRIA, ADEMAIS, DE ORDEM PÚBLICA, QUE PERMITE A ADEQUAÇÃO ATÉ MESMO DE OFÍCIO. RECURSO PROVIDO. "A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus." (STJ, Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5067967-02.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. Tue Apr 19 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - AI: 50679670220218240000, Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 19/04/2022, Primeira Câmara de Direito Público)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. HONORÁRIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 8º DO CPC/2015. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. DECAIMENTO MÍNIMO DO AUTOR. VERBAs HONORÁRIAS A SEREM SUPORTADAS PELO RÉU. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1. Tendo em vista a independência das esferas administrativa e judicial, assim como o desiderato exposto no art. 5º, XXXV /CF, não se afigura possível obstar o acesso ao judiciário por mero do cancelamento de procedimento administrativo. 2. Há a possibilidade de o juízo arbitrar honorários de sucumbência por equidade quando observar se perfazerem os requisitos esposados no § 8º do art. 85 do Código de Processo Civil. Em se configurando valoração mínima no caso dos autos, é possível o arbitramento de quantia fixa. 3. Ademais, extrai-se dos autos que o autor apenas sucumbiu no quantum que fora requerido a título de indenização, não havendo real decaimento de seu pleito que ensejasse condenação por sucumbência recíproca. 4. Em se tratando de matéria de ordem pública, ressalta-se a inocorrência de reformatio in pejus, sendo de clareza solar a possibilidade de redistribuição dos honorários sucumbenciais que passarão a ser arcados de forma integral pela ré em sede recursal ex officio. 5. Recurso do réu improvido. Sentença reformada de ofício, no que toca aos honorários sucumbenciais. (TJ-BA - APL: 05003857320188050088, Relator: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2020)

Assim, cabível a adequação, de ofício, dos honorários sucumbenciais.

A teor dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015, o legislador tornou objetiva a determinação da verba sucumbencial, introduzindo uma ordem de vocação para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria subsequente.

O art. 85, § 2º do CPC/2015 dispõe que:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

O art. 85, § 8º do CPC/2015 estabelece a possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa nas seguintes hipóteses:

Art. 85 (...)

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

A teor do § 8º-A do art. 85 do CPC/2015, quando a fixação se der por equidade, deverão ser observados “os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil a título de honorários advocatícios ou o limite mínimo de 10% (dez por cento) estabelecido no § 2º deste artigo, aplicando-se o que for maior”.

No julgamento do REsp 1850512/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1076), o STJ estabeleceu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida nos casos em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, apenas sendo aplicável nas hipóteses em que tais quantias forem inestimáveis ou irrisórias. Confira-se:

Tema 1076

“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Em síntese, o STJ afirma que deve ser observada “a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)” (REsp n. 1.746.072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019)”.

Em que pese o Juízo quo tenha arbitrado os honorários por equidade, o referido critério não se adequa ao caso dos autos. O tema firmado sob o rito dos repetitivos admite a equidade apenas nas hipóteses previstas pelo § 8º do art. 85 do CPC/2015, qual seja nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º do CPC/2015).

Na hipótese, os honorários deverão ser fixados sobre o valor da causa (R$ 12.300,00), já que o montante da condenação a título de danos morais é reduzido (R$ 5.000,00), e não é possível mensurar o proveito econômico resultante da devolução do indébito.

Considerando que o serviço foi prestado no local em que o advogado mantém seu escritório profissional, que a causa é de baixa complexidade e que houve a necessidade de labor advocatício em 1º e 2º Graus, arbitro a verba em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

CONCLUSÃO 

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença. Procedo, de ofício (i) à adequação dos juros legais sobre os danos morais, para que estes incidam a partir do evento danoso, a teor do Enunciado Sumular n.º 54 do STJ; e (ii) à alteração do critério de fixação dos honorários, para que estes sejam arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

Salvador,  4 de Novembro de 2024.

Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos

Relator