PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8029584-87.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: ALEX SANDRO BRITO DA SILVA |
| Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA |
| AGRAVADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): |
I - ADMISSIBILIDADE RECURSAL
O recurso interposto preenche integralmente as condições de admissibilidade exigidas pela legislação processual civil vigente, tanto no que concerne aos pressupostos intrínsecos quanto aos extrínsecos, revelando-se viável o seu regular processamento perante esta instância colegiada.
No que tange ao cabimento, o agravo de instrumento apresenta-se como a via processual adequada para impugnar o ato judicial proferido pelo juiz de primeiro grau.
A decisão recorrida possui natureza interlocutória e indeferiu o pedido de concessão de tutela provisória de urgência antecipada formulado na petição inicial do processo de origem, hipótese que se enquadra de forma exata e literal na previsão descrita no art. 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil.
No tocante à tempestividade, constata-se a regularidade temporal da insurgência.
Por fim, no que diz respeito ao preparo recursal, verifica-se que o agravante formulou pedido de manutenção da concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita no âmbito recursal. Observa-se dos autos que o juízo a quo deferiu expressamente a gratuidade da justiça em favor do autor por reconhecer a presunção legal de sua hipossuficiência financeira, com base no art. 99, § 3º, do Código de Processo Civil.
Nos termos da jurisprudência pátria e do regime processual civil, uma vez concedida a assistência judiciária na instância de origem, os seus efeitos protraem-se e estendem-se de forma automática para o processamento de todos os recursos subsequentes interpostos no mesmo processo, até que haja eventual revogação expressa do benefício por meio de incidente próprio de impugnação, o que não ocorreu na hipótese vertente.
Desse modo, o recorrente encontra-se formalmente dispensado do recolhimento das custas de preparo.
Preenchidos, portanto, todos os requisitos de admissibilidade recursal, impõe-se o conhecimento da insurgência.
II - CLASSIFICAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA E OS LIMITES DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
O edital que rege o certame promovido pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A - EMBASA previu expressamente a existência de apenas 3 (três) vagas destinadas à ampla concorrência para o emprego público de Operador de Processos de Água e Esgoto com lotação específica no município de Ibiassucê, inserido na área de abrangência da Regional de Caetité/BA.
De acordo com o resultado final homologado do concurso público, o agravante Alex Sandro Brito da Silva obteve a 9ª (nona) colocação na lista de classificação geral da ampla concorrência para a referida localidade.
Tais dados fáticos revelam, de forma inequívoca, que o recorrente não logrou classificação dentro do número de vagas oferecidas de imediato pelo instrumento editalício, integrando, em verdade, o cadastro de reserva do certame.
Essa distinção de posicionamento ostenta reflexos jurídicos diretos e cruciais sobre a natureza da pretensão deduzida em juízo.
O Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, consolidou a tese jurídica que define o alcance do direito dos candidatos aprovados em certames públicos.
No julgamento do paradigmático RE 598.099/MS, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a Suprema Corte estabeleceu que o direito subjetivo à nomeação e posse vincula a Administração Pública tão somente em relação aos candidatos que obtiverem classificação estritamente dentro das vagas previstas originalmente no edital, durante o período de validade do concurso:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA.
O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.
Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.
V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (STF - RE 598099, Tribunal Pleno, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 10/08/2011, Publicação: 03/10/2011).
Esse inclusive é o Tema 161, de repercussão geral, em que se firmou a seguinte tese:
O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação (STF – TEMA 161).
Por conseguinte, a aprovação do candidato fora do número de vagas oferecidas no edital de abertura, isto é, em cadastro de reserva, não lhe outorga de imediato o direito público subjetivo de exigir do ente administrativo a sua admissão e a sua investidura na função.
Em tais hipóteses, a posição jurídica ocupada pelo certamista traduz-se em mera expectativa de direito, cujo adimplemento se submete ao juízo de conveniência, oportunidade e disponibilidade orçamentária do Poder Público e da entidade da administração indireta, no exercício de sua legítima discricionariedade.
Desse modo, por não figurar na lista de aprovados dentro das 3 (três) vagas disponibilizadas no edital para o município de Ibiassucê, o agravante Alex Sandro Brito da Silva detém apenas expectativa de direito à nomeação, o que desautoriza, sob a ótica da classificação originária, o reconhecimento de plano da plausibilidade de seu direito nesta fase inicial do processo.
III - INCIDÊNCIA DO TEMA 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A EXIGÊNCIA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar sob as regras da repercussão geral o RE 837.311/PI, estabeleceu de forma rigorosa as condições excepcionais necessárias para que a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora das vagas editalícias seja convolada em direito subjetivo à nomeação.
A tese firmada no Tema 784 orienta a atuação de todo o Poder Judiciário nacional, impondo ao candidato o ônus de comprovar, de forma inequívoca, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.
A tese fixada pela Corte Suprema encontra-se sintetizada no seguinte enunciado:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (STF - TEMA RG 784).
A partir das diretrizes emanadas do precedente qualificado, compreende-se que o surgimento de vagas adicionais ou a contratação de pessoal a título precário não gera, por si só, o direito automático à nomeação daqueles classificados no cadastro de reserva. Para que o direito subjetivo se configure, exige-se a demonstração de um comportamento ativo ou omissivo do ente administrativo que revele, de modo incontroverso, a necessidade premente de preenchimento permanente da vaga correlata ao cargo de provimento efetivo, bem como o desvio de finalidade ou a arbitrariedade na preterição do candidato aprovado.
O cumprimento desse encargo probatório por parte do certamista deve ocorrer de maneira cabal e robusta, não sendo suficiente a mera juntada de instrumentos contratuais de terceirização genéricos ou a indicação numérica de prestadores temporários.
Na hipótese sob análise, o agravante Alex Sandro Brito da Silva baseia sua alegação de preterição na existência de contratos celebrados com empresas terceirizadas pela EMBASA, especificamente o Contrato nº 460022606 firmado com a empresa Serv Electrin.
Ocorre que a averiguação da efetiva ocorrência de preterição arbitrária no caso concreto demanda cognição exauriente e instrução probatória ampla no juízo de origem.
Revela-se imprescindível perscrutar, com profundidade e de forma minuciosa, a exata similitude entre as tarefas rotineiras desempenhadas pelos profissionais vinculados à prestadora terceirizada e as atribuições regimentais do cargo efetivo de Operador de Processos de Água e Esgoto.
Da mesma forma, faz-se necessário comprovar a existência de postos de trabalho de provimento efetivo vagos na estrutura funcional da EMBASA e a disponibilidade orçamentária para o respectivo provimento, elementos estes que não restaram demonstrados de forma incontroversa na petição inicial da ação originária.
Em sede de cognição sumária, própria desta fase recursal, não se mostra viável realizar tal incursão probatória de forma segura. A necessidade de dilação probatória na instância de origem para o esclarecimento de fatos complexos afasta, por si só, a probabilidade do direito alegado pelo agravante, revelando-se correta a prudência adotada pelo magistrado singular ao indeferir a liminar pleiteada inaudita altera pars e aguardar a instauração do regular contraditório com a manifestação de defesa da empresa agravada.
IV - A LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO E INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO AUTOMÁTICA
Ademais, a análise da probabilidade do direito pretendido pelo recorrente perpassa também pela licitude do modelo de gestão operacional adotado pela concessionária pública de saneamento.
A fundamentação do agravo de instrumento sustenta que a mera contratação de mão de obra terceirizada, mediante a celebração de contratos de prestação de serviços com empresas interpostas para atuar na área operacional da Regional de Caetité, configuraria conduta arbitrária equivalente à preterição dos candidatos aprovados em cadastro de reserva. Todavia, esse entendimento encontra obstáculo na pacífica jurisprudência constitucional brasileira.
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a matéria de forma concentrada e com repercussão geral na ADPF 324 e no RE 958.252, declarou a integral constitucionalidade da terceirização de serviços em qualquer etapa da estrutura operacional das pessoas jurídicas, rechaçando definitivamente a diferenciação arbitrária entre atividade-meio e atividade-fim para fins de definição da licitude da contratação. A Suprema Corte firmou tese clara a respeito da liberdade organizacional das entidades econômicas, como se depreende do seguinte julgado:
RECLAMAÇÃO. ADPF 324. DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL DE PROCESSOS. TEMA 1389 DA REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO QUE ALCANÇA O PRESENTE FEITO. EMBARGOS DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
I. CASO EM EXAME
1. Decisão embargada que rejeitou os embargos de declaração anteriores.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Verificar a viabilidade do recurso, bem como da reclamação diante da superveniência de decisão no RE 1251927.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Ao apreciar a ADPF 324 e o RE 958252, esta Corte reconheceu a inconstitucionalidade do critério de distinção entre atividade-meio e atividade-fim para fins de definição da licitude ou ilicitude da terceirização, afastando a incidência da interpretação conferida pelo TST à Súmula 331 daquele Tribunal.
4. Uma vez que esta reclamação foi ajuizada em face de decisão proferida em sede de reclamação trabalhista sob alegação de afronta ao decidido na ADPF 324, na ADC 48, nas ADIs 5691 e 5625, bem como no RE 958252, a superveniente determinação de suspensão nacional proferida pelo Ministro Gilmar Mendes no RE 1251927, paradigma do Tema 1389 da repercussão geral, deve ser aplicada ao feito que deu origem a esta reclamação.
IV. DISPOSITIVO.
5. Embargos de declaração acolhidos em parte para, emprestando-lhes efeitos infringentes, reformar o acórdão embargado para acolher em parte os embargos de declaração para dar parcial provimento ao agravo regimental para julgar parcialmente procedente a reclamação, a fim de determinar a suspensão do feito na origem, até a apreciação do mérito do Tema 1.389 da repercussão geral pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. (Rcl 68016 AgR-ED-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 03-06-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 16-06-2025 PUBLIC 17-06-2025).
Nesse mesmo diapasão, a tese fixada na ADPF 324 e no RE 958.252 estende-se e aplica-se de forma direta à administração indireta e às concessionárias de serviços públicos. A circunstância de a contratação decorrer de contrato administrativo voltado ao suporte operacional de sistemas de distribuição de água e de coleta de esgotos não se traduz, por si só, em ato ilícito ou em burla à regra do concurso público previsto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
Seguindo essa orientação consolidada, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão de contracautela proferida na STP 1070/BA, de relatoria do Ministro Presidente Luís Roberto Barroso, enfrentou de maneira específica controvérsia semelhante envolvendo a discussão de preterição em concurso de empresa estatal baiana, assentando de forma categórica que a contratação de profissionais por meio de terceirização de mão de obra não implica, sob qualquer pretexto, preterição arbitrária e imotivada de candidatos aprovados em certame público. Restou consignado na oportunidade que a celebração de parcerias e de contratos de prestação de serviços especializados constitui legítima ferramenta de eficiência administrativa e operacional, cujo manejo não autoriza o Poder Judiciário a interferir na gestão de pessoal para impor a admissão forçada de candidatos em cadastro de reserva.
Portanto, as provas indicadas pelo agravante quanto à vigência do contrato administrativo com a empresa Serv Electrin não ostentam força jurídica capaz de demonstrar, de plano, a probabilidade do direito à nomeação por preterição arbitrária.
V - DISPOSITIVO
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
Sala de Sessões, data da assinatura eletrônica.
José Reginaldo Costa Rodrigues Nogueira
Desembargador Relator
JR09