PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ADMISSIBILIDADE RECURSAL. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS PREENCHIDOS. EFEITO SUSPENSIVO. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DE PROVIMENTO. GARANTIA DO JUÍZO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE JÁ EXISTENTE. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). TRANSFERÊNCIAS INTERESTADUAIS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. TEMA 1099/STF. ADC 49. NÃO INCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESSALVA DE AÇÕES PENDENTES. OMISSÃO DE SAÍDAS. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE ESTOQUE. PROVA PERICIAL. VÍCIOS METODOLÓGICOS FORMAIS. MATERIALIDADE DA INFRAÇÃO CONFIRMADA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. NULIDADE PARCIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações Cíveis interpostas por MARISA LOJAS S.A. e pelo ESTADO DA BAHIA contra sentença que julgou parcialmente procedentes Embargos à Execução Fiscal, anulando integralmente lançamento tributário referente ao diferencial de alíquota (DIFAL) sobre transferências interestaduais entre estabelecimentos da mesma titularidade, com fundamento no Tema 1099 do Supremo Tribunal Federal, e mantendo parcialmente lançamento por omissão de saídas de mercadorias apuradas mediante levantamento quantitativo de estoque, nos percentuais confirmados por prova pericial contábil-fiscal (72,33% para o exercício de 2017 e 2,83% para o exercício de 2018), fixando sucumbência recíproca entre as partes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a cobrança de diferencial de alíquota (DIFAL) sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte situados em estados distintos está alcançada pela tese vinculante firmada no Tema 1099/STF; (ii) estabelecer se vícios metodológicos formais identificados em procedimento fiscal de levantamento quantitativo de estoque conduzem à nulidade integral do lançamento tributário quando a prova pericial confirma a materialidade da infração em percentuais reduzidos; (iii) determinar se a procedência parcial dos embargos à execução fiscal, com desconstituição integral de um lançamento e redução substancial de outro, configura hipótese de sucumbência recíproca.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 49 (Tema 1099 da repercussão geral), firmou entendimento vinculante de que não incide ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia, declarando a inconstitucionalidade de parte do art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/1996.

4. A exigência do diferencial de alíquota constitui modalidade de cobrança do próprio ICMS, instituída para evitar a guerra fiscal entre estados, pressupondo necessariamente a ocorrência do fato gerador do imposto, qual seja, a circulação jurídica de mercadoria, inexistente no mero deslocamento físico entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular.

4. O caso concreto está expressamente alcançado pela ressalva da modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal, posto que os Embargos à Execução Fiscal, versando sobre lançamentos dos exercícios de 2017 e 2018, foram distribuídos em 18/02/2022 e sentenciados em março de 2024, encontrando-se pendentes na data da publicação da ata de julgamento da ADC 49 (26/03/2024).

5. Vícios formais ou metodológicos na apuração do lançamento tributário não conduzem à nulidade integral do auto de infração quando a prova pericial, em observância ao princípio da verdade material, confirma a materialidade da infração fiscal, ainda que em percentual reduzido em relação ao originalmente arbitrado.

6. A função da prova pericial não se limita a apontar falhas de procedimento, mas consiste, principalmente, em auxiliar o Juízo a determinar se a infração fiscal realmente ocorreu e, em caso positivo, o valor exato devido, fornecendo substrato técnico para o ajustamento do lançamento tributário à realidade fática comprovada.

7. O vício formal somente conduz à anulação total do lançamento quando é insanável e compromete a defesa do contribuinte de tal forma que a materialidade do crédito não possa ser conhecida ou depurada sob o crivo do contraditório, circunstância não verificada quando foi assegurado o pleno exercício da ampla defesa mediante realização de prova pericial que quantificou precisamente o débito remanescente.

8. O princípio da verdade material, que rege o Direito Tributário, impõe ao julgador a busca da realidade econômica dos fatos, não se limitando à conformidade formal, de modo que a decisão judicial que promove a depuração do crédito tributário com base em prova pericial, mantendo apenas a parcela efetivamente comprovada e anulando a parte incerta, aplica simultaneamente os princípios da verdade material, da razoabilidade e da proporcionalidade.

9. A procedência parcial dos embargos à execução fiscal, com desconstituição integral de um lançamento tributário e redução substancial de outro, configura hipótese de sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil, devendo as despesas processuais e honorários advocatícios serem proporcionalmente distribuídos entre as partes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento: 1. O diferencial de alíquota (DIFAL) não pode ser exigido sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte situados em estados distintos, por ausência de fato gerador do ICMS, conforme precedente vinculante firmado no Tema 1099 do Supremo Tribunal Federal. 2. Vícios metodológicos formais em procedimento fiscal de levantamento quantitativo de estoque não conduzem à nulidade integral do lançamento tributário quando a prova pericial confirma a materialidade da infração fiscal em percentuais reduzidos, devendo o julgador promover a depuração do crédito tributário com base no princípio da verdade material. 3. A procedência parcial dos embargos à execução fiscal, com desconstituição integral de um lançamento e manutenção parcial de outro, configura sucumbência recíproca entre as partes.

Dispositivos relevantes citados: arta. 1009 e 1.010 e do CPC. Art. 151, II, do CTN, art. 155, II, CF/88 c/c art. 2º, I, LC 87/96 . 85, §11, do CPC

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49 (Tema 1099/Repercussão Geral), Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, j. 08/03/2021, DJe 22/03/2024; TJBA, Apelação 80047009320228050001, Rel. Des. Cassio Jose Barbosa Miranda, 2ª Vice-Presidência, publicado em 09/04/2025.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8004871-50.2022.8.05.0001, em que figuram como apelante MARISA LOJAS S.A. e outros e como apelada ESTADO DA BAHIA e outros.

ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER de ambos os recursos de apelação e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença de primeiro grau por seus próprios e jurídicos fundamentos, aqui reforçados, nos termos do voto do Relator.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Presidente

Des. Raimundo Nonato Borges Braga
Relator

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento aos apelos, à unanimidade.

Salvador, 23 de Março de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Cuidam os autos de Apelações Cíveis interpostas por MARISA LOJAS S.A., na condição de primeira apelante, e pelo ESTADO DA BAHIA, na qualidade de segundo apelante, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal nº 8004871-50.2022.8.05.0001, julgou parcialmente procedente o pleito inicial, acolhendo em parte a insurgência da Embargante contra exigências fiscais de ICMS.

I. DA DECISÃO RECORRIDA

O MM. Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública proferiu sentença em março de 2024, conforme ID 69438181, enfrentando duas exigências fiscais distintas formuladas pela Fazenda Estadual.

Quanto à Notificação Fiscal nº 2068630001/21-9, que versava sobre cobrança de diferencial de alíquota em transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a sentença reconheceu a nulidade integral do lançamento tributário. O fundamento dessa decisão residiu na aplicação do Tema 1099 do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento da ADC 49, que declarou a não incidência de ICMS sobre o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular.

No tocante ao Auto de Infração nº 2068630002/21-5, que imputava à contribuinte omissão de saídas de mercadorias tributáveis apuradas mediante levantamento quantitativo de estoque, a sentença reconheceu a subsistência parcial do crédito tributário. Acolhendo as conclusões da prova pericial contábil-fiscal, o magistrado manteve a exigibilidade em 72,33% da omissão apurada no exercício de 2017 e 2,83% da omissão verificada no exercício de 2018.

Em face da procedência parcial dos embargos, com vitória parcial de ambas as partes, a sentença reconheceu a sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil, condenando embargante e embargado proporcionalmente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios .

A Embargante opôs Embargos de Declaração, rejeitados pelo Juízo de origem, conforme decisão de ID 69438255.

II. DO RECURSO INTERPOSTO PELA MARISA LOJAS S.A.

Inconformada com a manutenção parcial do Auto de Infração, a primeira apelante interpôs recurso em 15 de abril de 2024 (ID 69438258), limitando sua insurgência exclusivamente a esse ponto.

A Apelante sustenta que a sentença incorreu em omissão ao não considerar integralmente as conclusões periciais quanto aos erros metodológicos da fiscalização. Alega que o laudo técnico-contábil identificou vício insanável, consistente na ausência de identificação dos números das Notas Fiscais de saída nos relatórios fiscais, o que, segundo a expressão do perito, compromete totalmente a conformidade contábil do auto de infração, tornando insustentável a manutenção de qualquer percentual do débito.

Defende que os vícios metodológicos conduzem à nulidade integral do Auto de Infração nº 2068630002/21-5.

Requer, preliminarmente, o recebimento do recurso no duplo efeito, considerando a garantia do juízo por seguro-garantia. No mérito, pleiteia a reforma para cancelamento integral do Auto de Infração e a condenação exclusiva da Fazenda Estadual em custas e honorários.

O Estado da Bahia apresentou contrarrazões (ID 86616879), sustentando que o levantamento quantitativo de estoque constitui método legítimo de fiscalização, previsto na Portaria SEFAZ/BA nº 445/98.

Argumenta que a perícia não invalidou integralmente o lançamento, tendo confirmado a existência material de omissão nos percentuais mantidos.

Alega que parte dos erros decorreu de conduta imprópria da Apelante, consistente na falta de padronização de códigos de produtos, em descumprimento ao art. 205 do RICMS/BA.

Defende que a sentença aplicou corretamente o princípio da verdade material. Pugna pelo desprovimento do recurso.

III. DO RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DA BAHIA

O Estado da Bahia interpôs recurso em 22 de abril de 2024 (certidão ID 69438262), insurgindo-se contra a anulação integral da Notificação Fiscal nº 2068630001/21-9, referente ao diferencial de alíquota.

A Fazenda Pública sustenta a inaplicabilidade do Tema 1099/STF ao caso concreto, alegando que o precedente não alcançaria a cobrança de DIFAL pelo estado de destino.

Insurge-se, ainda, contra a fixação de honorários em seu desfavor, argumentando exercício regular da função fiscalizatória.

A Marisa Lojas S.A. apresentou contrarrazões (ID 69438261), sustentando que o ICMS não incide sobre transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, independentemente da modalidade de cobrança.

Argumenta que a decisão do STF na ADC 49 possui caráter vinculante e eficácia erga omnes. Defende que o caso está alcançado pela ressalva da modulação de efeitos, posto que o processo estava pendente na data da publicação da ata de julgamento (26/03/2024).

Quanto à sucumbência, sustenta a correta aplicação do art. 86 do CPC, considerando que desconstituiu integralmente um lançamento e reduziu substancialmente o outro. Requer o desprovimento do recurso fazendário.

Elaborado o voto, restituo os autos à Secretaria com relatório e solicito inclusão em pauta na forma do art. 931 do Código de Processo Civil c/c art. 173 do Regimento Interno deste Tribunal, esclarecendo que será permitida a sustentação oral, nos termos do art. 187, inciso I, do Regimento Interno, por se enquadrar o presente feito nas hipóteses previstas no art. 937, inciso VIII, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Salvador/BA, 21 de outubro de 2025.

Des. Raimundo Nonato Borges Braga
Relator

 
R02

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Cuida-se de Apelações Cíveis interpostas por ambas as partes contra sentença proferida em Embargos à Execução Fiscal.

Passo ao voto e análise conjunta.

I. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Preliminarmente, verifico o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de ambos os recursos.

No que concerne ao recurso da Marisa Lojas S.A., constato que foi interposto tempestivamente em 15/04/2024 (ID 69438258. O preparo recursal foi comprovado mediante recolhimento das custas (ID 69438259). A Apelante é parte legítima e possui interesse recursal, considerando a sucumbência parcial. A peça atende aos requisitos formais do art. 1.010 do CPC, contendo exposição dos fatos, fundamentação jurídica, pedido de nova decisão e endereçamento ao Tribunal. O cabimento se mostra adequado, por se tratar de apelação contra sentença em embargos à execução fiscal (art. 1.009 do CPC).

Quanto ao recurso do Estado da Bahia, verifico que foi apresentado tempestivamente em (certidão ID 69438262). O preparo encontra-se dispensado. A legitimidade recursal, o interesse processual e a regularidade formal estão presentes, considerando a sucumbência parcial. O cabimento se mostra adequado, pelos mesmos fundamentos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO de ambos os recursos e passo à análise de mérito.

II. DO EFEITO SUSPENSIVO

A Primeira Apelante, Marisa Lojas S.A., requereu atribuição de efeito suspensivo ao recurso, com fundamento na garantia do juízo por seguro-garantia.

De fato, a Executada apresentou seguro-garantia (apólice nº 061902021890407750025932, Tokio Marine Seguradora S.A.) no valor de R$ 2.025.501,05, caucionando integralmente o juízo nos autos da execução fiscal nº 8089938-17.2021.8.05.0001 (ID 175196106).

A apelação contra sentença em embargos à execução fiscal é recebida, em regra, apenas no efeito devolutivo (art. 1.012, §1º, III, CPC). O §4º permite atribuição de efeito suspensivo quando demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, o risco de dano grave ou de difícil reparação.

Ocorre que, analisando o mérito recursal, constato que o recurso da contribuinte não comporta provimento, ausente o requisito da probabilidade de êxito. Ademais, o juízo encontra-se integralmente garantido por seguro-garantia em valor superior ao débito total, o que, nos termos do art. 151, II, do CTN, já suspende a exigibilidade do crédito tributário, afastando o risco de dano grave.

Por essas razões, RECEBO a Apelação da MARISA LOJAS S.A. apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1.012, §1º, III, do CPC, ressalvando que a exigibilidade do crédito tributário já se encontra suspensa pela garantia do juízo (art. 151, II, CTN).

III. DO MÉRITO DO RECURSO DO ESTADO DA BAHIA – DIFAL EM TRANSFERÊNCIAS

O Estado busca reforma da sentença que anulou integralmente a Notificação Fiscal nº 2068630001/21-9, referente à cobrança de DIFAL sobre transferências interestaduais entre estabelecimentos da mesma titularidade.

3.1. Do Tema 1099/STF e da ADC 49

A controvérsia foi definitivamente pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 49, com repercussão geral reconhecida no Tema 1099, fixando-se a tese de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia.

O STF declarou a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/1996, na parte em que considera hipótese de incidência do ICMS a simples saída de mercadoria, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. A decisão possui eficácia erga omnes e efeito vinculante.

O fundamento reside na correta compreensão do conceito constitucional de circulação de mercadorias. A Constituição Federal, ao outorgar competência aos Estados para instituir ICMS sobre operações relativas à circulação de mercadorias, refere-se à circulação jurídica, não à mera circulação física. Circulação jurídica pressupõe mudança de titularidade, transferência de propriedade, o que não ocorre no deslocamento entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

3.2. Da Aplicação ao DIFAL

O argumento fazendário de que a decisão do STF não alcançaria a cobrança de DIFAL pelo estado de destino não prospera.

A exigência do diferencial de alíquota é, em sua essência, uma modalidade de cobrança do próprio ICMS. O DIFAL pressupõe, necessariamente, a ocorrência do fato gerador do ICMS, que é a circulação jurídica de mercadoria (art. 155, II, CF/88 c/c art. 2º, I, LC 87/96).

Se o STF declarou, com efeito vinculante, que não há fato gerador de ICMS no simples deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, esta conclusão se aplica a qualquer modalidade de cobrança do imposto, seja na origem, seja no destino, seja como DIFAL. A base de cálculo do DIFAL pressupõe a existência de operação tributável. Inexistindo o fato gerador, não há base sobre a qual calcular o diferencial.

Este entendimento encontra-se consolidado no âmbito deste Tribunal, conforme julgado recente que, ao analisar caso análogo envolvendo o mesmo Ente Público, firmou a tese de que não incide ICMS sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte situados em estados distintos, pois não há circulação jurídica com transferência de titularidade, sendo que o diferencial de alíquota não pode ser exigido quando ausente o fato gerador do ICMS:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8004700-93.2022.8 .05.0001 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS e outros Advogado (s): HELIO SIQUEIRA JUNIOR, FRANCISCO DONIZETI DA SILVA JUNIOR, CARLOS EDUARDO CARDOSO DUARTE APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado (s):HELIO SIQUEIRA JUNIOR, FRANCISCO DONIZETI DA SILVA JUNIOR, CARLOS EDUARDO CARDOSO DUARTE ACÓRDÃO DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. ICMS . DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. POSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO. SEM RAZÃO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS . AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO ECONÔMICA DE MERCADORIAS. NÃO HÁ INTENÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DO DOMÍNIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 166/STJ . TEMA N. REPETITIVO 259 DO STJ. TEMA N. 1 .099/STF. ADC N. 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO . HIPÓTESE QUE SE RESTRINGE À RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOS. JULGADOS DO TJMT, TJRS, TJTO E TJSP. DISTINÇÃO PARA FAZER VALER A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. FATO GERADOR DISTINTO . SEM RAZÃO. JULGADOS REITERADOS DO TJBA. APELAÇÃO DA PETROBRAS. REDUÇÃO DA SUCUMBÊNCIA PARA CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS . COM RAZÃO. FIXAÇÃO EM 50 % PARA CADA PARTE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ART . 85, §§ 1º e 3º, II, DO CPC. MANTIDO O PERCENTUAL DE 8% (OITO POR CENTO) DO VALOR DA CAUSA, PORQUE SUPERIOR A 200 SALÁRIOS-MÍNIMOS. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM 0,1% EM RAZÃO DA SUCUMBÊNCIA RECURSAL. SENTENÇA REFORMADA SOMENTE QUANTO AO PERCENTUAL DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA PARA CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS . APELAÇÕES CONHECIDAS. APELAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA NÃO PROVIDA E APELAÇÃO DA PETROBRAS PROVIDA. I. CASO EM EXAME Apelações cíveis interpostas pelo Estado da Bahia e pela Petrobras contra sentença que reconheceu a inexistência de fato gerador do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte situados em estados distintos, vedando a exigência do tributo . O recorrente Estado da Bahia sustenta a legalidade da cobrança e a possibilidade de incidência do diferencial de alíquota (DIFAL). A parte recorrida, por sua vez, busca a repetição do indébito tributário. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se há incidência de ICMS sobre a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados diferentes; (ii) estabelecer se a decisão do STF na ADC 49 e no Tema 1 .099 autoriza a repetição do indébito tributário; e (iii) determinar se a sucumbência deve ser fixada de forma proporcional ao êxito da Petrobras na demanda. III. RAZÕES DE DECIDIR O ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias que impliquem transferência de titularidade, não bastando a mera movimentação física entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Esse entendimento está consolidado na Súmula 166 do STJ e no Tema 1 .099 do STF. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 49 e do ARE 1.255.885/MS (Tema 1 .099), declarou inconstitucional a exigência de ICMS sobre a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, afastando a cobrança do tributo nesses casos. A modulação dos efeitos determinada pelo STF na ADC 49 estabelece que a decisão produzirá efeitos a partir de 2024, ressalvadas ações ajuizadas até 29/04/2021, de modo que a recorrente não pode exigir o tributo no caso concreto. O DIFAL, enquanto parcela do ICMS, não pode ser exigido se não houver fato gerador para a incidência do tributo principal. Assim, a cobrança do diferencial de alíquota é indevida nos casos em que não há operação de mercancia . A repetição do indébito tributário, contudo, não é cabível, por força da DC n. 49 do STF. Quanto à sucumbência, o critério aplicado foi o de sucumbência recíproca, fixando-se sua divisão em 50% para cada parte, em relação às custas e despesas processuais; em relação aos honorários, mantém-se a fixação em 8% do valor da causa, em observância ao art. 85, §§ 1º, 3º, II e 11, do CPC . A majoração dos honorários advocatícios foi estabelecida em percentual reduzido (0,1%) devido ao alto valor da causa. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso do Estado da Bahia não provido. Recurso da Petrobras provido alterando a sentença somente em relação à sucumbência, que fixo em 50% (cinquenta por cento), em relação a cada parte, para custas e despesas processuais, mantendo os honorários advocatícios sucumbenciais no patamar mínimo de 8% (art . 85, §§ 1º e 3º, II), majorando em 0,1% (zero vírgula um por cento) para o Estado da Bahia por força da sucumbência recursal. Tese de julgamento: Não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte situados em estados distintos, pois não há circulação jurídica com transferência de titularidade. A modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC 49 não autoriza a cobrança de ICMS sobre transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para ações ajuizadas até 29/04/2021. O diferencial de alíquota (DIFAL) não pode ser exigido quando ausente o fato gerador do ICMS . A repetição do indébito tributário está vedada ante a modulação dos efeitos da decisão na ADC n. 49 do STF. Em relação às custas e despesas processuais, a fixação da sucumbência recíproca em 50% para cada parte é cabível quando ambas obtêm êxito parcial, ainda que uma delas tenha prevalecido na maior parte da demanda. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art . 37, caput; LC 87/1996, arts. 11, § 3º, II, 12, I, e 13, § 4º; CPC, arts. 85, §§ 1º, 3º, II, e 11. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1 .255.885/MS (Tema 1.099), ADC 49, Rel. Min . Edson Fachin, j. 19.04.2021; STJ, Súmula 166, REsp 1 .125.133/SP (Tema 259); TJ-MT, APL 10260267720218110041; TJ-SP, APL 10408003620228260114; TJ-BA, APL 80374999720198050001. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8004700-93 .2022.8.05.0001, em que figuram como apelantes PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS e outros, e como apelados, o ESTADO DA BAHIA e outros . ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE, em CONHECER DAS APELAÇÕES, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PETROBRAS, de modo a fixar, no que concerne às custas e despesas processuais, a sucumbência recíproca em 50% para cada parte, mantendo os honorários sucumbenciais em 8 % do valor da causa e majorando os honorários em 0,1%, em desfavor do Estado da Bahia, por força da sucumbência recursal, nos termos do voto do relator. Salvador, data registrada no sistema. Presidente Des. Cássio Miranda Relator Procurador de Justiça 11 (TJ-BA - Apelação: 80047009320228050001, Relator.: CASSIO JOSE BARBOSA MIRANDA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 09/04/2025)

3.3. Da Modulação de Efeitos

O STF modulou os efeitos da decisão para produzirem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando expressamente as ações judiciais e administrativas pendentes até a data da publicação da ata de julgamento (26/03/2024).

Os presentes Embargos, que versam sobre lançamentos de 2017 e 2018, foram distribuídos em 18/02/2022 e sentenciados em março de 2024, encontrando-se expressamente abrangidos pela ressalva da modulação.

3.4. Conclusão

A sentença agiu com acerto ao reconhecer a nulidade integral da Notificação Fiscal nº 2068630001/21-9, em estrita observância ao precedente vinculante do STF. A cobrança é indevida por ausência de fato gerador do ICMS.

O recurso do Estado da Bahia, neste ponto, não merece provimento.

IV. DO MÉRITO DO RECURSO DA MARISA LOJAS S.A. – OMISSÃO DE SAÍDAS

A Apelante busca a nulidade integral do Auto de Infração nº 2068630002/21-5, contrariando a conclusão da sentença que manteve o débito nos percentuais confirmados pela perícia (72,33% para 2017 e 2,83% para 2018).

O cerne da argumentação reside na alegação de que os vícios metodológicos da fiscalização, particularmente a ausência de identificação das notas fiscais de saída, são de tal monta que, segundo o perito, comprometem totalmente a conformidade contábil do auto, devendo levar à sua anulação plena.

4.1. Da Análise da Prova Pericial: Materialidade versus Formalidade

A chave da controvérsia reside na interpretação do laudo pericial. A Apelante se apega a expressões isoladas do perito, nas quais este afirma que os erros de identificação das notas fiscais comprometem totalmente a conformidade contábil do auto. Contudo, uma leitura sistemática do trabalho técnico demonstra conclusão mais complexa e que justifica integralmente a decisão de parcial procedência.

O laudo apontou: (a) vícios formais da fiscalização na identificação das notas fiscais; (b) divergências quantitativas que superestimaram o débito; e (c) falhas da própria contribuinte no cumprimento de obrigação acessória (falta de padronização de códigos, art. 205 do RICMS/BA).

O ponto crucial é que, apesar dos vícios formais e equívocos quantitativos iniciais, o perito, em trabalho minucioso e independente, conseguiu promover a depuração dos dados e confirmar, tecnicamente, a existência da materialidade da omissão de saídas em percentuais robustos para 2017 (72,33%) e significativos para 2018 (2,83%).

A expressão "comprometem totalmente a conformidade contábil" deve ser entendida no contexto do rigor metodológico contábil-fiscal, indicando que o auto, em sua forma original, estava metodologicamente falho. Contudo, essa falha inicial não se confunde com a inocorrência do fato gerador. O princípio da verdade material, que rege o Direito Tributário, impõe que se busque a realidade econômica dos fatos, não apenas a conformidade formal.

A função da perícia não é apenas apontar falhas de procedimento, mas auxiliar o Juízo a determinar se a infração realmente ocorreu e, em caso positivo, o valor exato devido. Ao quantificar precisamente qual parcela era materialmente devida e qual era incerta, o perito forneceu o substrato técnico necessário para o ajustamento do lançamento.

4.2. Da Distinção entre Nulidade Formal e Veracidade Material

A tese de que o vício formal leva à nulidade integral do auto é interpretação excessivamente formalista e incompatível com a efetividade da jurisdição tributária. O vício formal somente conduz à anulação total quando é insanável e compromete a defesa do contribuinte de tal forma que a materialidade do crédito não possa ser conhecida sob o crivo do contraditório.

Não é o caso dos autos. Foi assegurado à Apelante o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, com a realização de prova pericial que teve justamente o condão de sanar as incertezas formais e quantificar o débito remanescente. O resultado demonstrou que a materialidade da infração subsistiu em parcela considerável.

A decisão que anulou parcialmente o Auto de Infração, mantendo o crédito apenas nos percentuais confirmados pela perícia, representa o exercício da livre convicção motivada do magistrado (art. 371 do CPC), em busca da correta apuração da obrigação tributária.

O recurso da MARISA LOJAS S.A., neste ponto, não merece provimento.

V. DA SUCUMBÊNCIA E DOS HONORÁRIOS

5.1. Da Sucumbência Recíproca

A sentença julgou parcialmente procedentes os Embargos, reconhecendo a nulidade integral da Notificação Fiscal nº 2068630001/21-9 e a nulidade parcial do Auto de Infração nº 2068630002/21-5, reduzindo substancialmente o débito.

O resultado evidencia que ambas as partes foram simultaneamente vencedoras e vencidas em proporções relevantes. A embargante desconstituiu integralmente um lançamento e reduziu substancialmente o outro. A Fazenda manteve parcela significativa do Auto de Infração.

Esta situação configura inequivocamente hipótese de sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil. A sentença acertou ao reconhecê-la.

5.2. Dos Honorários Recursais

Considerando que ambos os recursos estão sendo desprovidos, configura-se a sucumbência recursal para ambas as partes, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Reputo adequada a majoração dos honorários advocatícios em 2% (dois pontos percentuais) mantendo-se a proporção de distribuição recíproca estabelecida na sentença. A majoração mostra-se equilibrada, ficando dentro dos limites dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, refletindo adequadamente o trabalho recursal desenvolvido.

Os honorários recursais incidirão sobre a base de cálculo estabelecida na sentença, observada a proporcionalidade da sucumbência recíproca.

VI. DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de:

1. CONHECER de ambos os Recursos de Apelação Cível interpostos por MARISA LOJAS S.A. e ESTADO DA BAHIA, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

2. RECEBER a Apelação da MARISA LOJAS S.A. apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1.012, §1º, III, do CPC, ressalvando que a exigibilidade do crédito tributário já se encontra suspensa pela garantia do juízo (art. 151, II, CTN).

3. NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação da MARISA LOJAS S.A., mantendo integralmente a sentença quanto à subsistência parcial do Auto de Infração nº 2068630002/21-5.

4. NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação do ESTADO DA BAHIA, mantendo integralmente a sentença quanto à anulação integral da Notificação Fiscal nº 2068630001/21-9.

5. MANTER a sentença de primeiro grau em sua integralidade, por seus próprios e jurídicos fundamentos, aqui reforçados.

6. CONFIRMAR a sucumbência recíproca fixada na origem, nos termos do art. 86 do CPC.

7. MAJORAR os honorários advocatícios sucumbenciais em 2% (dois pontos percentuais), a serem distribuídos na mesma proporção estabelecida em primeiro grau.

É como voto.

Salvador, data registrada no sistema

Des. Raimundo Nonato Borges Braga
Relator

 
R02