PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0554884-16.2014.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: RONI DIAS VINHAS e outros (5) |
| Advogado(s): HENRIQUE BORGES GUIMARAES NETO, MARCIO BESERRA GUIMARAES |
| APELADO: BROTAS INCORPORADORA LTDA e outros |
| Advogado(s): FABIO RIVELLI registrado(a) civilmente como FABIO RIVELLI, RAQUEL CARNEIRO SANTOS PEDREIRA FRANCO |
Cuida-se de Apelo interposto por RONI DIAS VINHAS; CELESTE AYDA DE CARVALHO; SIMONE DE CARVALHO BRITO; ADRIANO PAZ DO ROSÁRIO; MARCO ANTONIO MACHADO DE ABREU, em face da sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 6ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, que, nos autos da Ação Ordinária nº 0554884-16.2014.8.05.0001 ajuizada contra BROTAS INCORPORADORA LTDA e PDG REALTY S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES assim dispôs:
“Ante o exposto, de ofício, reconheço a prejudicial de mérito em relação à restituição da comissão de corretagem, conforme acima analisado, declarando, neste ponto, extinto o processo com resolução de mérito pela prescrição, nos termos do artigo 487, II, do CPC, bem como julgo parcialmente procedentes os pedidos para:
a) Condenar as requeridas, solidariamente, ao pagamento a RONI DIAS VINHA, de indenização a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes, em quantia equivalente a 0,5% sobre o valor de aquisição do bem (R$ 239.658,23), atualizado pelo INPC - desde à época do contrato (22 de abril de 2009) até março de 2012 (R$ 281.604,45) que resulta em R$1.408,02, por mês, tendo como termo inicial março de 2012 (data considerada como a do início do inadimplemento contratual depois de escoado o prazo de tolerância), até a efetiva entrega ou disponibilização das chaves, em 18/12/2013, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC desde o efetivo prejuízo; a CELESTE AYDA DE CARVALHO, de indenização a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes, em quantia equivalente a 0,5% sobre o valor de aquisição do bem (R$ 309.271,24), atualizado pelo INPC - desde à época do contrato (17 de agosto de 2008) até março de 2012 (R$ 372.581,39) - resulta em R$1.862,90, por mês, tendo como termo inicial março de 2012 (data considerada como a do início do inadimplemento contratual depois de escoado o prazo de tolerância), até a efetiva entrega ou disponibilização das chaves, em 12/05/2014, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC desde o efetivo prejuízo; a FABIO RAFAEL ALMEIDA DE LIMA E LIVIA BAQUEIRO DOS SANTOS, de indenização a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes, em quantia equivalente 0,5% sobre o valor de aquisição do bem (R$ 230.197,00), atualizado pelo INPC - desde à época do contrato (31 de março de 2009) até março de 2012 (R$ 270.541,27) - resulta em R$1.352,70, por mês, tendo como termo inicial março de 2012 (data considerada como a do início do inadimplemento contratual depois de escoado o prazo de tolerância), até a efetiva entrega ou disponibilização das chaves, em 28/01/2014, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC desde o efetivo prejuízo; a ADEMIR DELGADO DAS CHAGAS, de indenização a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes, em quantia equivalente 0,5% sobre o valor de aquisição do bem (R$ 224.637,33), atualizado pelo INPC - desde à época do contrato (17 de agosto de 2008) até março de 2012 (R$ 270.622,28) - resulta em R$1.353,11, por mês, tendo como termo inicial março de 2012 (data considerada como a do início do inadimplemento contratual depois de escoado o prazo de tolerância), até a efetiva entrega ou disponibilização das chaves, em 17/01/2014.. com juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC desde o efetivo prejuízo; a SIMONE DE CARVALHO BRITO, de indenização a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes, em quantia equivalente 0,5% sobre o valor de aquisição do bem (R$ 303.748,20), atualizado pelo INPC - desde à época do contrato (17 de agosto de 2008) até março de 2012 (R$ 365.927,74) - resulta em R$1.829,63, por mês, tendo como termo inicial março de 2012 (data considerada como a do início do inadimplemento contratual depois de escoado o prazo de tolerância), até a efetiva entrega ou disponibilização das chaves, em 12/05/2014, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC desde o efetivo prejuízo; GABRIEL TAVARES DE SANTANA, de indenização a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes, em quantia equivalente 0,5% sobre o valor de aquisição do bem (R$ 217.481,00), atualizado pelo INPC - desde à época do contrato (24 de maio de 2009) até março de 2012 (R$ 253.691,19) - resulta em R$1.268,45, por mês, tendo como termo inicial março de 2012 (data considerada como a do início do inadimplemento contratual depois de escoado o prazo de tolerância), até a efetiva entrega ou disponibilização das chaves, em 28/01/2014, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC desde o efetivo prejuízo; CARMELIA SPINELLI RIBEIRO DE CARVALHO, deindenização a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes, em quantia equivalente 0,5% sobre o valor de aquisição do bem (R$ 259.179,21), atualizado pelo INPC - desde à época do contrato (16 de agosto de 2008) até março de 2012 (R$ 312.235,14) - resulta em R$1.561,17, por mês, tendo como termo inicial março de 2012 (data considerada como a do início do inadimplemento contratual depois de escoado o prazo de tolerância), até a efetiva entrega ou disponibilização das chaves, em 06/01/2014, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC desde o efetivo prejuízo; ADRIANO PAZ DO ROSARIO E ANA FABIOLA CAMPOS COSTA, de indenização a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes, em quantia equivalente 0,5% sobre o valor de aquisição do bem (R$ 272.077,60), atualizado pelo INPC - desde à época do contrato (8 de dezembro de 2009) até março de 2012 (R$ 310.795,22) - resulta em R$1.553,97, por mês, tendo como termo inicial março de 2012 (data considerada como a do início do inadimplemento contratual depois de escoado o prazo de tolerância), até a efetiva entrega ou disponibilização das chaves, em 20/01/2014, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC desde o efetivo prejuízo; LILIANA KELSCH SARMENTO, de indenização a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes, em quantia equivalente 0,5% sobre o valor de aquisição do bem (R$ 295.706,60), atualizado pelo INPC - desde à época do contrato (16 de agosto de 2008) até março de 2012 (R$ 356.239,97) - resulta em R$1.781,19, por mês, tendo como termo inicial março de 2012 (data considerada como a do início do inadimplemento contratual depois de escoado o prazo de tolerância), até a efetiva entrega ou disponibilização das chaves, em 20/12/2013 (fl.396), com juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC desde o efetivo prejuízo; MARCO ANTONIO MACHADO DE ABREU, de indenização a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes, quantia equivalente 0,5% sobre o valor de aquisição do bem (R$ 284.360,51), atualizado pelo INPC - desde à época do contrato (03 de setembro de 2008) até abril de 2012 (R$ 343.673,04) - resulta em R$1.718,36, por mês, tendo como termo inicial abril de 2012 (data considerada como a do início do inadimplemento contratual depois de escoado o prazo de tolerância), até a efetiva entrega ou disponibilização das chaves, em 07/01/2014, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC desde o efetivo prejuízo; CRISTIANE DE ALENCAR BARRETO SARMENTO, de indenização a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes, em quantia equivalente 0,5% sobre o valor de aquisição do bem (R$ 284.360,51), atualizado pelo INPC - desde à época do contrato (03 de setembro de 2008) até abril de 2012 (R$ 343.673,04) - resulta em R$1.718,36, por mês, tendo como termo inicial abril de 2012 (data considerada como a do início do inadimplemento contratual depois de escoado o prazo de tolerância), até a efetiva entrega ou disponibilização das chaves, em 07/01/2014, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC desde o efetivo prejuízo; POLLIANA ALVES DE AMORIM, de indenização a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes, em quantia equivalente 0,5% sobre o valor de aquisição do bem (R$ 201.195,81), atualizado pelo INPC - desde à época do contrato (17 de agosto de 2008) até março de 2012 (R$ 242.382,11) - resulta em R$1.211,91, por mês, tendo como termo inicial março de 2012 (data considerada como a do início do inadimplemento contratual depois de escoado o prazo de tolerância), até a efetiva entrega ou disponibilização das chaves, em 05/01/2014, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC desde o efetivo prejuízo.
b) ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de no valor de R$5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais), para CELESTE AYDA DE CARVALHO e SIMONE DE CARVALHO BRITO, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), para LILIANA KELSCH SARMENTO, R$4.500,00 (quatro mil e quinhentos reis) para ADRIANO PAZ DO ROSARIO E ANA FABIOLA CAMPOS COSTA, MARCO ANTONIO MACHADO DE ABREU, R$4.000,00 (quatro mil reais) para RONI DIAS VINHAS e CARMELIA SPINELLI RIBEIRO DE CARVALHO, R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais) para FABIO RAFAEL ALMEIDA DE LIMA E LIVIA BAQUEIRO DOS SANTOS, ADEMIR DELGADO DAS CHAGAS e GABRIEL TAVARES DE SANTANA, e R$3.000,00 (três mil reais) para CRISTIANE ALENCAR BARRETO SAMPAIO E POLIANNA ALVES AMORIM, com juros de mora, na base de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, e correção monetária, a partir do arbitramento, conforme Enunciado Sumular de nº 362 do STJ.
c) Deverá ainda a ré efetuar a correção monetária do saldo devedor de financiamento, porém com a substituição do INCC pelo IPCA a partir do transcurso da data limite prevista no contrato para entrega da obra- a partir de abril de 2012 (10º autor) e março de 2012 (demais autores), salvo se o índice aplicado (INCC) no período for menor que ora substituído (INCC), com restituição, de forma simples, aos autores, do quanto pago a maior, com incidência de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação (Código Civil, art. 405 E 240 DO CPC/2015) e correção monetária desde o prejuízo - desembolso, conforme Súmula nº 43 do STJ, ambos até o efetivo pagamento ou depósito judicial garantidor.
Considerando que os autores decaíram de parte mínima de suas pretensões, arcarão as rés, solidariamente, com as custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação.
Declaro, ao final, extinto o processo, com apreciação de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.” (ID. 144567148 – PJE 1º GRAU)
Ambas as partes opuseram Embargos de Declaração, sendo acolhidos, em parte, os dos Autores, nos seguintes termos:
“Ante ao exposto, com fulcro no art. 1.022 do CPC/2015, conheço dos embargos opostos por ambas as partes e dou provimento parcial ao oposto pelos autores para, incluindo a fundamentação supra, alterar parte do dispositivo do julgado nos seguintes termos: "(...) C) Deverá ainda a ré efetuar a correção monetária do saldo devedor de financiamento, porém com a substituição do INCC pelo IPCA a partir do transcurso da data limite prevista no contrato para entrega da obra- a partir de abril de 2012 (10º autor) e março de 2012 (demais autores), salvo se o índice aplicado (INCC) no período for menor que ora substituído (INCC), com restituição, de forma simples, aos autores, do quanto pago a maior, com incidência de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação (Código Civil, art. 405 E 240 DO CPC/2015) e correção monetária, pelo INPC, desde o prejuízo - desembolso, conforme Súmula nº 43 do STJ, ambos até o efetivo pagamento ou depósito judicial garantidor. (...)" Intimem-se.” (ID. 144567153 – PJE 1º GRAU)
Em virtude de refletir, satisfatoriamente, a realidade dos atos até então praticados no curso do presente processo, adota-se o relatório alinhavado na decisão terminativa.
Irresignados, RONI DIAS VINHAS; CELESTE AYDA DE CARVALHO; SIMONE DE CARVALHO BRITO; ADRIANO PAZ DO ROSÁRIO; MARCO ANTONIO MACHADO DE ABREU interpuseram Apelação (ID. 144567155 – PJE 1º GRAU ), buscando a reforma do julgado. Os demais autores renunciaram, expressamente, ao prazo recursal, no bojo do presente inconformismo.
Em suas razões, traçaram um breve escorço fático acerca do contrato de compra e venda celebrado.
Requereram a declaração de nulidade da cláusula de tolerância, por estabelecer vantagem excessiva ao fornecedor, pondo em risco o equilíbrio contratual.
Defenderam o cabimento dos juros e multa de mora, nos mesmos moldes estipulados em favor da Construtora, posto que houve o inadimplemento desta ao não entregar o empreendimento no prazo avençado.
Rechaçaram o percentual determinado na condenação dos lucros cessantes, alegando que o mesmo não se coaduna com o entendimento doutrinário e majoritário da jurisprudência, revelando-se insuficiente e salientaram que o contrato já prevê hipótese de pagamento de aluguéis (denominados no contrato de “taxa diária pela ocupação”) equivalentes a 0,1% sobre o preço da venda, o que equivale a 3% (três por cento) ao mês, buscando, de forma alternativa, a majoração ao percentual de 0,7% (sete por cento), em atenção aos princípios da equidade, bilateralidade, boa-fé objetiva.
Sustentaram a necessidade de majoração do quantum estabelecido na condenação por danos extrapatrimoniais, considerando que o valor fora atribuído individualmente e aduzindo que o dano pelo atraso no empreendimento fora sentido de maneira uniforme por todos os autores, gerando transtorno e prejuízos emocionais a merecerem uma reparação de natureza compensatória e inibitória por parte dos seus responsáveis.
Aduziram a abusividade da garantia constituída sobre a unidade imobiliária, em favor do agente financeiro da obra, invocando o quanto disposto na Súmula 308 do STJ.
Concluíram, pugnando pelo provimento do recurso, acolhendo-se as razões esposadas no Apelo, para reformar a decisão a quo, nos pontos impugnados.
Instados a se manifestar, os Recorridos quedaram silentes, conforme noticia a certidão de ID. 28199131.
É o relatório. Decido.
Exsurgem dos autos a tempestividade da insurgência, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade.
Verifica-se, na hipótese, a configuração da relação de consumo, posto que se evidencia a aplicação das disposições do CDC às relações jurídicas entabuladas nos contratos inerentes aos negócios jurídicos, referentes ao comércio, incorporação e de construção de empreendimentos imobiliários.
Compulsando-se os autos, constata-se que os Autores celebraram contrato de compromisso de compra e venda com as Ré,s objetivando a aquisição de unidades imobiliárias do empreendimento “Residencial Parque Jardins”, cujo pacto previa a entrega da unidade imobiliária, de acordo com a torre respectiva, em agosto ou setembro de 2011, com a possibilidade de dilação do prazo por 06 (seis) meses (Cláusulas 9.1.1 e 9.1.2).
No mérito, não obstante o princípio do pacta sunt servanda, não se pode olvidar que a Lei consumerista estabelece limites à obrigatoriedade dos preceitos contratuais, vedando a estipulação de cláusulas que desequilibrem, de forma exacerbada, a relação entre os pactuantes.
In hipotesis, o atraso na entrega do imóvel é fato incontroverso, ressaltando-se que o contrato já estipulava um prazo de tolerância de 06 (seis) meses, em virtude da possibilidade de situações imprevistas, ressaltando-se, in casu, a responsabilidade da Acionada pela demora, não podendo o risco da atividade ser transferido para o consumidor.
No que tange ao prazo de tolerância, cumpre salientar, primeiramente, que o STJ possui o entendimento de que, embora não se considere abusiva a mencionada cláusula, deve-se respeitar o prazo máximo de 180 dias, para fins de atraso da entrega da unidade habitacional, sob pena de responsabilização, in verbis:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. DEVER DE INFORMAÇÃO.
1. Sob a égide do CPC/73, era firme a jurisprudência do STJ no sentido de que "a comprovação da tempestividade do recurso especial, em decorrência de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem que implique prorrogação do termo final para sua interposição, pode ocorrer posteriormente, em sede de agravo regimental. Precedentes do STF e do STJ."(AgRg no AREsp 137.141/SE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2012, DJe 15/10/2012).
2. No presente caso, o agravante comprovou nos embargos de fls.
465-472 que o Provimento 2297/15 TJSP determinou a suspensão do expediente forense e dos prazos processuais no período de 20/12/2015 a 17/01/2016. Por conseguinte, o recurso especial interposto no dia 21/01/2016 é tempestivo.
3. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, apesar de não considerar abusiva a cláusula de tolerância, deve-se respeitar o prazo máximo de 180 dias para fins de atraso da entrega da unidade habitacional, sob pena de responsabilização.
4. "Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador" (EREsp 1341138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 22/05/2018).
5. A Segunda Seção do STJ definiu, em sede de repetitivo, a seguinte tese: "validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem" (REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016).
6. Na hipótese, destacou o acórdão recorrido que "Ao que consta o imóvel foi adquirido em stand de vendas do próprio empreendimento, com utilização de contrato padrão, sem especificação dos serviços de assessoria efetivamente prestados, nem indícios de que tenha sido dada ao consumidor a opção de escolher a contratação de outro corretor".
7. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1737415/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019)
Nesse passo, considerando que o contrato em discussão previu um prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, não prospera a alegação de ilegalidade da cláusula, porquanto o pacto é claro ao prever essa condição, inclusive com anuência dos Demandantes.
Lado outro, o não cumprimento do prazo de tolerância, evidencia a responsabilidade das Recorrentes pelo atraso na entrega do imóvel, pois estabelecido em duração razoável, justamente diante da possibilidade de situações imprevistas, não podendo, portanto, o risco da atividade ser transferido para os Consumidores.
Registre-se que, consoante posicionamento pacificado do STJ, existe presunção de prejuízo do promitente-comprador, no caso de descumprimento do prazo de entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável.
Nessa linha de intelecção, o seguinte aresto:
APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL. ATRASO NA OBRA. MULTA. INDENIZAÇÃO. PAGAMENTO DE ALUGUÉIS. POSSIBILIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. Atraso na entrega do imóvel. Mora da ré configurada entre o fim do prazo de tolerância até a data da efetiva entrega das chaves, quando os promitentes-compradores puderam utilizar o bem. Aplicação da multa prevista no contrato, nos moldes em que redigida. Não consideração da escassez de mão de obra e ocorrência de chuvas como caso fortuito ou força maior. Devida indenização pela promitente vendedora pelo período em que o promitente comprador deixou de usufruir o bem em razão do atraso na entrega da obra, na forma de pagamento de aluguéis. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME.(70051463776 RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Data de Julgamento: 22/11/2012, Décima Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/12/2012). Grifo nosso.
Acerca dos lucros cessantes, os Requerentes buscaram a fixação do percentual de 3% ao mês, do valor atualizado do imóvel.
Cediço que, havendo atraso na entrega de imóvel, plausível a condenação da construtora ao pagamento de alugueres, a fim de compensar o adquirente pela não disponibilidade do imóvel e pela impossibilidade de exercer todos os direitos inerentes à propriedade. Todavia, o Magistrado primevo fixou aluguel mensal em 0.5% (meio por cento) do valor do bem, devendo ser mantido, porquanto condizente com o entendimento desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. LUCROS CESSANTES NO PERCENTUAL DE 0,5% SOBRE O VALOR DO IMÓVEL PREVISTO DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. DANOS MORAL. CONFIGURADO. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. Atraso na entrega de imóvel. Sentença que condenou as apelantes ao pagamento de indenização por lucros cessantes, correspondentes ao valor mensal de 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel previsto em contrato, a partir 181º dia até a data da imissão na posse, acrescidos de juros e correção monetária.
2. Não há caso fortuito externo a afastar a responsabilidade pelo atraso da obra, pois as circunstâncias alegadas (chuvas e greve dos trabalhadores da construção) não fogem, ou não deveriam fugir, ao poder de absorção e reação da construtora, à luz da teoria do risco empresarial. Os lucros cessantes, no caso de atraso na entrega de obra, são presumidos e, com eles, busca-se compensar o comprador pela falta ou impossibilidade de uso, gozo e disposição da coisa. Correta a fixação do valor dos lucros cessantes, equivalente a 0,5% do valor do imóvel pois, havendo atraso na entrega de imóvel, é cabível a condenação da construtora ao pagamento de alugueres, a fim de compensar os adquirentes pela não disponibilidade do imóvel e pela impossibilidade de exercerem todos os direitos inerentes à propriedade.
3. O aborrecimento causado pelo atraso na entrega do imóvel ultrapassou o transtorno cotidiano e atingiu a dignidade do consumidor, sendo evidente o dano moral. Fixação do quantum indenizatório a título de danos morais em consonância os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e precedentes desta corte.
4. Recurso improvido.
(Classe: Apelação,Número do Processo: 0531236-36.2016.8.05.0001,Relator(a): IVANILTON SANTOS DA SILVA,Publicado em: 04/11/2020 )
No tocante à incidência da cláusula penal, não vejo qualquer censura ao decisum a quo.
Consabido, a 2ª Seção do STJ julgou dois temas repetitivos: o primeiro (Tema 970), sobre a impossibilidade de cumular lucros cessantes com cláusula penal em atraso na entrega de imóvel; o segundo (Tema 971), sobre a viabilidade da inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento, também, pelo atraso na entrega do imóvel.
Assim dispôs os julgados sobre os temas:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido. (REsp 1614721 / DF RECURSO ESPECIAL - 2016/0187952-6 Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO)
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018.
CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS.
PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA.
CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
2. No caso concreto, recurso especial não provido.
(REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)
Logo, se por um lado é possível inverter a cláusula penal em favor do comprador, por outro, deve ser afastada a sua cumulação com a condenação em lucros cessantes, mantendo-se apenas esta,
Quanto ao dano moral, inegável a sua ocorrência, que pressupõe conduta ilícita capaz de acarretar abalo interior que ultrapassa o mero dissabor, gerando sentimento de frustração suficiente para desencadear o desequilíbrio psicológico da pessoa normal, justificando reparação pecuniária. Afinal, de um lado, se tem a angústia, a decepção e o desconforto emocional causados, injustamente, na Demandante, e, de outro, a conduta ilícita, consubstanciada no descumprimento imotivado da avença.
Dispõe o Código Civil, em seu artigo 422, que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
Assim, malgrado, em tese, o aborrecimento inerente à expectativa frustrada ante o inadimplemento por atraso na entrega do apartamento não resulte em danos, restaram evidenciados a decepção e o desconforto emocional suportados pela Adquirente, em virtude da delonga exacerbada, sendo devido o pagamento de indenização reparatória.
Nessa trilha, os seguintes arestos:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COMPRA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. SENTENÇA QUE ACOLHEU A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. LUCROS CESSANTES ARBITRADOS EM 1%. DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL. FIXAÇÃO EM 0,5% (MEIO POR CENTO) DO VALOR CONTRATUAL DO IMÓVEL. INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANO MORAL NO IMPORTE DE R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. LUCROS CESSANTES EM 0,5% (MEIO POR CENTO), JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A PARTIR DA CITAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM 13% (TREZE POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0530822-09.2014.8.05.0001,Relator(a): BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, Publicado em: 05/04/2019)
APELAÇÃO CÍVEL DA PARTE ACIONADA. RECURSO ADESIVO DOS AUTORES. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. ATRASO NO CRONOGRAMA DA OBRA. VALIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL DE TOLERÂNCIA (180 DIAS). ATRASO DA CONCLUSÃO DO EMPREENDIMENTO DE MAIS DE UM ANO APÓS ESTE PRAZO. CULPA EXCLUSIVA DA EMPRESA ACIONADA PELA RESCISÃO CONTRATUAL. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. FIXAÇÃO DOS JUROS. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. PRECEDENTE STJ. REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DA PARTE ACIONADA PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0562905-78.2014.8.05.0001, Relator (a): Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 31/01/2018 )
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA POR CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA. LUCROS CESSANTES. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL 0,5% SOBRE VALOR DE AQUISIÇÃO DO IMÓVEL A INCIDIR DESDE A DATA EM QUE FINDO O PRAZO DE TOLERÂNCIA ESTIPULADO NO CONTRATO ATÉ A CONCESSÃO DO HABITE-SE. COMISSÃO DE CORRETAGEM. COBRANÇA INDEVIDA POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES. DANO MORAL CONFIGURADO. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES A PARTIR DA CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULA 362 DO STJ. SENTENÇA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Do cotejo dos autos, verifica-se que os autores da demanda celebraram compromisso de promessa de compra e venda de lotes no empreendimento Alphaville 2, sendo que foi acordado o prazo de 24 (vinte e quatro) meses contados do registro do loteamento, que ocorreu em 09/02/2006, com possibilidade de prorrogação em até 06 (seis) meses, contudo, somente em julho de 2009, os suplicantes/apelados finalmente receberam seus lotes. 2. A alegação das rés de que a prorrogação do prazo de entrega da obra se deu em virtude de situações alheias à sua vontade não merece guarida, posto que tais situações fazem parte do risco do negócio e devem ser levadas em consideração na fixação do cronograma da obra. 3. Não ocorrendo a entrega do imóvel na data aprazada, deve ser imposta as rés a obrigação de compor os lucros cessantes, no percentual de 0,5% sobre o valor de aquisição do imóvel, atualizado, a incidir desde a data em que findo o prazo de tolerância estipulado no contrato até a concessão do habite-se. 4. No que se refere à cobrança da comissão de corretagem, o Superior Tribunal de Justiça, firmou entendimento, no julgamento dos REsp 1551951, REsp 1551956, REsp 1551968 e REsp 1599511, sob o rito dos recursos repetitivos representativos da controvérsia, segundo o qual a cláusula contratual que transfere ao consumidor a obrigação de pagar comissão de corretagem na compra de imóvel é válida, desde que haja previsão expressa no contrato principal. 5. Como na hipótese vertente, o dever de informação quanto ao encargo transferido para o consumidor não foi cumprido, uma vez que não consta do contrato de promessa de compra e venda e nem do seu quadro resumo cláusula expressa nesse sentido, mostra-se legítima a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem, na forma simples, corrigidos e acrescidos de juros de 1% ao mês contados da citação. 6. Por sua vez, a resilição contratual, por culpa exclusiva dos promitentes vendedores que somente entregaram os lotes mais de um ano após o encerramento do prazo máximo estipulado, indiscutivelmente teve densidade para acarretar verdadeiro sofrimento psíquico que molesta direitos inerentes à personalidade, vulnerando o patrimônio moral dos autores, a justificar a reparação almejada. 7. Assim, com o objetivo de assegurar a justa reparação, sem incorrer em excesso, mostra-se devida a redução do valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) fixado na sentença recorrida, para o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), que se revela suficiente e adequado para reparar os prejuízos extrapatrimoniais sofridos pelos autores. 8. Os juros moratórios referentes à reparação pelos danos morais incidem a partir da citação, tratando-se de relação contratual. 9. Por sua vez, a correção monetária dá-se a partir da data do arbitramento, conforme Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0143214-22.2009.8.05.0001, Relator(a): ILONA MÁRCIA REIS, Publicado em: 03/04/2019)
Decerto, inexistem critérios fixos para a quantificação do dano moral, todavia devem ser observadas as peculiaridades do caso concreto, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como o caráter sancionador da indenização.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou:“na fixação do valor de compensação pelos danos morais, o arbitramento deve ser feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do autor e, ainda, ao porte econômico do réu, orientando-se o Juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso concreto”. (REsp nº. 259.816/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).
Consequentemente, entendo como insuficiente o montante fixado pelo Juízo a quo, devendo a quantia ser elevada para R$10.000,00 (dez mil reais), valor adequado para cumprir sua finalidade punitiva e compensatória, sem ensejar o enriquecimento ilícito da parte.
Nesse diapasão:
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RECONHECIMENTO DA VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. PACTUAÇÃO CLARA. ABRANGÊNCIA DAS IMPREVISIBILIDADES INERENTES À ATIVIDADE. ALEGAÇÕES DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. NÃO ACOLHIMENTO. GREVES NO SETOR E CHUVAS QUE SÃO RECORRENTES E DE IMPACTO NOTÓRIO NO ÂMBITO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. RISCO DO NEGÓCIO QUE NÃO PODE SER TRANSMITIDO AO CONSUMIDOR. NÃO INCIDÊNCIA DA TEORIA DA IMPREVISÃO. RESPONSABILIDADE DAS RÉS PELO INCONTROVERSO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRESUNÇÃO DE DANO MATERIAL POR LUCROS CESSANTES. PRECEDENTES DO STJ. FIXAÇÃO DO ALUGUEL EM 0,5% SOBRE O VALOR DO IMÓVEL. RESPEITO AOS PARÂMETROS FIXADOS NA JURISPRUDÊNCIA. TERMO FINAL DE INCIDÊNCIA DOS LUCROS CESSANTES. EFETIVA ENTREGA DO BEM. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO INCC SOBRE O SALDO DEVEDOR REMANESCENTE A PARTIR DO ATRASO. ÍNDICE QUE MEDE O CUSTO DAS CONSTRUÇÕES HABITACIONAIS NO PAÍS. NÃO INCIDÊNCIA EM BENEFÍCIO DO CONTRATANTE QUE DEU CAUSA AO ATRASO. SUBSTITUIÇÃO PELO IGP-M. CONSONÂNCIA COM O CONTRATO. DANO MORAL CONFIGURADO ANTE A FRUSTRAÇÃO DA EXPECTATIVA DE RECEBIMENTO DO BEM POR UM LONGO E INJUSTIFICADO PERÍODO DE RETARDAMENTO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO EM R$ 10.000,00. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PELO PAGAMENTO DO ITIV IMPUTADA AOS AUTORES. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS PELOS DEMANDADOS MAJORADOS PARA 18% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. ARTIGO 85, § 11, CPC.RECURSO DOS RÉUS QUE SE NEGA PROVIMENTO. RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0542474-52.2016.8.05.0001, Relator (a): Maria de Lourdes Pinho Medauar, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 17/07/2018 )
No que pertine à garantia constituída sobre a unidade imobiliária, a tese expendida na irresignação da Acionante não se sustenta, pois o gravame não está, a princípio, inquinado de nulidade, sendo, entretando, ineficaz perante o promissário comprador que haja cumprido a obrigação de pagamento integral do preço avençado, situação que não se verifica na hipótese, posto que o contrato de financiamento não se encontra quitado, restando, assim, afastada a incidência da Súmula nº 308, do STJ.
Nesse diapasão:
APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. DANO MORAL. CABIMENTO. QUANTIFICAÇÃO. MÉTODO BIFÁSICO. BAIXA DO GRAVAME. IMPOSSIBILIDADE. DÍVIDA CONTRAÍDA PELOS COMPRADORES. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 308 DO STJ. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. SUCUMBÊNCIA REDIMENSIONADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0522163-40.2016.8.05.0001, Relator (a): Cynthia Maria Pina Resende, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 30/04/2019 )
Ex positis, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, elevando a indenização por dano moral ao patamar de R$ 10.000,00(dez mil reais) para cada Apelante.
Sala das Sessões, de de 2022.
PRESIDENTE
RELATOR