PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

EMENTA. MANDADO DE SEGURANÇA – PLEITO DE INCORPORAÇÃO NO PERCENTUAL INTEGRAL DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXTERNA (GAE) AOS PROVENTOS DE INATIVIDADE. IMPRESCINDÍVEL O IMPLEMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ART. 38 DA LEI 11.357/2009 REVOGADO PELA LEI ESTADUAL Nº 14.250 DE 18 DE FEVEREIRO DE 2020. NÃO PREENCHENCHIMENTO DOS REQUISITOS IMPOSTOS, ANTES DA REVOGAÇÃO DO REFERIDO DISPOSITIVO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À MANUTENÇÃO DE REGIME JURÍDICO. ORDEM DENEGADA.

I -  Trata-se de mandado de segurança impetrado em face de decisão que deferiu a incorporação de gratificação aos proventos de aposentadoria em percentual inferior ao almejado pelo Impetrante.

II – Afastado o pleito de indeferimento liminar da Impetração com base no raciocínio exposto na Súmula nº 266 do STF, segundo a qual “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Isso porque, o Impetrante questiona decisão que lhe concedeu a aposentadoria com proventos em valor inferior ao almejado pelo Requerente. Logo, o debate proposto na Exordial é bastante específico e não está direcionado à Lei em tese, de modo que não há discussão a respeito da constitucionalidade das normas que respaldaram o entendimento adotado pela autoridade coatora. Na realidade, questiona-se a interpretação conferida pela autoridade coatora aos dispositivos legais que regulamentavam a incorporação da Gratificação de Atividade Externa (GAE) percebida pelo Impetrante aos seus proventos de aposentadoria, o que se traduz em mera controvérsia jurídica, razão pela qual não se vislumbra objeção à análise do pleito veiculado no presente writ. 

III - No ano em que a referida gratificação foi instituída (2017), a sua incorporação aos proventos de aposentadoria era regulada pelos arts. 37 e 38 da Lei Estadual nº 11.357, de 06 de janeiro de 2009. Logo, no momento em que o Impetrante passou a receber a gratificação, havia um regramento específico que disciplinava a sua incorporação à aposentadoria do servidor, de modo que uma das exigências para tanto relacionava-se à necessidade de que a verba fosse percebida por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados. Contudo, os mencionados dispositivos foram expressamente revogados no ano de 2020 pela Lei Estadual nº 14.250 de 18 de fevereiro de 2020 (art. 3º, inciso XVI) a partir da data de sua publicação (19/02/2020), de sorte que, conforme registrado pela autoridade coatora, até a referida data (19/02/2020), “o requerente não percebeu, enquanto ativo, a GAE durante 05 (cinco) anos consecutivos, tampouco 10 (dez) anos de forma intercalada”.

IV - Por outro lado, a revogação dos aludidos comandos normativos não inviabilizou a incorporação de gratificações aos proventos de aposentadoria, pois a matéria está regulada no inciso III, do art. 3º, §7º da Emenda Constitucional Estadual nº 26 de janeiro de 2020, a qual passou a determinar que a integração de gratificações aos proventos ocorreria pela “média aritmética simples dos valores ou percentuais recebidos nos 10 (dez) anos anteriores ao requerimento ou à aquisição do direito à aposentadoria, assegurada a opção pelo marco mais benéfico.” 

V - Logo, não procede a alegação do Impetrante de que “o Impetrado perdeu o direito de disciplinar a matéria e, assim, perdeu o direito de exigir tempo mínimo de percepção, ou fixação pela média. Haja vista não existir qualquer dispositivo normativo disciplinando o tema.” Isso porque, como demonstrado, os pressupostos temporais para a incorporação bem como os cálculos do benefício foram disciplinados pelo Legislador.

VI - Assim, os critérios adotados pela autoridade coatora para promover a incorporação da GAE aos proventos do Impetrante são pertinentes e estão respaldados por normas previstas no ordenamento jurídico, de modo que as “REGRAS DE TRANSIÇÃO CONSTITUCIONAIS DISPOSTAS NAS ECS. N° 41/2003 e 47/2005” não são aplicáveis ao caso em apreço, tendo em vista que há regulamentação específica acerca do assunto no âmbito estadual e, sobretudo, levando-se em consideração que o Impetrante não implementou o requisito de ordem temporal previsto no art. 38 da Lei Estadual nº 11.357/2009 antes da sua revogação.

VII - Nessa toada, data venia, entende-se que a decisão que deferiu o pleito liminar do presente mandamus não merece prosperar, pois, ao contrário do exposto pela I. Relatora do veredito monocrático, observa-se que o Impetrante não havia adquirido o direto à incorporação integral da referida gratificação aos seus proventos na ocasião em que solicitou a sua aposentadoria, fazendo jus à incorporação de forma proporcional, nos termos da legislação vigente ao tempo em que completou os requisitos para tanto (inciso III, do art. 3º, §7º da Emenda Constitucional Estadual). O posicionamento contrário ao acima declinado, data maxima venia, consistiria em defender a tese de que o servidor ativo teria direito à extensão dos efeitos de legislação eventualmente alterada ou revogada pelo Legislador sem que, para tanto, tenha cumprido, durante a vigência da norma revogada/alterada, os requisitos nela determinados, ou seja, teria direto adquirido à manutenção de regime jurídico, o que é vedado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, de acordo com a qual “os servidores públicos não têm direito adquirido à imutabilidade de regime jurídico. Assim, a garantia prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição não os protege contra leis que modifiquem as condições que regem a relação jurídica que estabelecem com a administração pública, desde que não haja redução de seus vencimentos ou subsídios.” (STF; ADI nº 4461; Rel Min Roberto Barroso; Tribunal Pleno; Data do julgamento: 11/11/2019; DJE: 04/12/2019).

VIII - Ante o exposto, afastada a preliminar mencionada, julga-se pela denegação da ordem impetrada.

DENEGADA A ORDEM NO MANDADO DE SEGURANÇA

MS Nº 8030917-45.2023.8.05.0000 – SALVADOR-BA

RELATOR: DESEMBARGADOR ESERVAL ROCHA

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n° 8030917-45.2023.8.05.0000 impetrado por JORGE BRANDAO ARAUJO.

Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e denegar a ordem impetrada,  na forma do relatório e do voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. 

Sala das Sessões,    de                               de 2024.

Presidente

Desembargador Eserval Rocha

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 ÓRGÃO ESPECIAL

Denegado Por Unanimidade

Salvador, 10 de Fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

I - JORGE BRANDAO ARAUJO, brasileiro, casado, servidor público estadual aposentado, portador da Carteira de Identidade nº 00.44.11.00-57, inscrito no CPF/MF sob o nº 065.786.755-15, impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, apontando como autoridade coatora o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

O Impetrante sustenta que o presente writ visa “combater decisão administrativa proferida pela Autoridade Coatora, que o aposentou com fundamento em regra menos vantajosa, fixando proventos de inativação em valor inferior à sua última remuneração, violando o princípio da Irredutibilidade Remuneratória, bem como seu direito líquido e certo a fixação de proventos integrais e paritários, com base em sua última remuneração.”

Nesse sentido, aduz que “ingressou no serviço público antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 41/2003, e que, mesmo implementando os requisitos para inativação previstos no art. 3° da EC. n° 47/2005, com direito garantido à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, teve negado o pedido de aposentação pela regra constitucional de transição, com a incorporação integral da Gratificação de Atividade Externa-GAE, com base na sua última remuneração recebida em atividade.”

Alega que “foi aposentado pela regra prevista no art. 4 da EC. E n° 26/2020, que utiliza metodologia de cálculo menos benéfica para incorporação das gratificações e vantagens, reduzindo drasticamente o valor da GAE, verba que o servidor recebeu de forma ininterrupta por mais de cinco anos, ato ilícito que o Impetrante busca combater através do presente MS.”

Assevera que era servidor público estadual efetivo e ingressou no quadro dos servidores do TJBA em 18/03/1983, ocupando o cargo de Agente de Proteção ao Menor. Nessa toada, explica que “até a data do ato de inativação, contava com 40 anos e 36 dias de tempo de contribuição e de tempo de serviço público, laborados exclusivamente no TJBA”.

Nesse contexto, segue explanando “que já havia implementado os requisitos de idade, tempo de contribuição e tempo de serviço, bem como se aproximava a data em que completaria 75 (setenta e cinco) anos de idade, limite para aposentadoria compulsória” razão pela qual “requereu, em 13/01/2023, sua aposentadoria voluntária com proventos integrais e paritários, nos autos do processo administrativo tombado sob o n° TJ-ADM-2023/01541.”

Esclarece que a “Emenda Constitucional nº 47/2005, no seu art. 3º, garante ao servidor público que tenha ingressado no serviço público até 16/12/1998, direito à aposentadoria integral e paritária.” Aduz que, na data do aludido pedido de aposentadoria, havia cumprido todos os requisitos necessários para fazer juz aos benefícios da paridade e da integralidade, “nos termos da última remuneração em atividade”.

Sendo assim, entende que “devem ser consideradas, na fixação dos proventos de inativação, com base nesta norma, além do último vencimento básico percebido em atividade, todas as verbas remuneratórias incorporadas e incorporáveis, que possuam natureza previdenciária, percebidas pelo servidor em sua última remuneração em atividade.”

Contudo, ao submeter o pleito de aposentadoria ao setor consultivo deste Eg. Tribunal, a Assessoria Jurídica da Corregedoria Geral da Justiça “opinou pela aposentação e fixação de proventos com fundamento na regra disposta no art. 3° c/c parágrafo 5°, I, da Emenda Constitucional Estadual n° 26/2020”.

Por outro lado, assevera que “o art. 3° da EC.E n° 26/2020, embora garanta proventos integrais e paritários, utiliza uma metodologia de cálculo de incorporação de gratificações e vantagens, menos vantajosa do que o estipulado na EC. N° 47/2005, na regra estadual a inclusão da das gratificações e vantagens incorporáveis é feita pela média aritmética simples dos últimos 10 anos anteriores ao pedido de aposentação (...)”

Assim, argumenta que “por essa metodologia de cálculo, o Impetrante não incorporaria a GAE em sua integralidade, fixando a gratificação em cerca de 50% do valor devido, tendo em vista que a verba só passou a ser paga para os servidores ocupantes do Cargo de Agente de Proteção ao Menor em dezembro de 2017.”

Nesse diapasão, pontua que, em atividade, “percebia de GAE R$ 3.087,48 (três mil e oitenta e sete reais e quarenta e oito centavos), já nos proventos fixados com fundamento na regra constitucional estadual, repita-se, menos vantajosa, passaria a receber na aposentação o valor de R$ 1.569,47 (um mil e quinhentos e sessenta e nove reais e quarenta e sete centavos).”

Igualmente, alega que no referido parecer consultivo “mesmo sem rebater os argumentos e requerimentos formulados pelo Impetrante, ao arrepio da lei e em clara violação aos princípios constitucional do direito adquirido e do princípio da irredutibilidade, o Ato Aposentador foi disponibilizado no DJe de 12/04/2023, com fundamentação no art. 3°, § 5°, inciso I e § 7°, inciso III, da Emenda Constitucional Estadual n. 26/2020, fixando a Gratificação de Atividade Externa em valor inferior ao que o Impetrante fazia jus, reduzindo absurdamente os proventos de aposentação do servidor.”

Nesse sentido, afirma que como “o ESTADO DA BAHIA NÃO TEM LEI EM VIGOR QUE DISCIPLINE A INCORPORAÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES E VANTAGENS PARA OS SERVIDORES QUE ADQUIRIRAM OS DIREITOS PARA APOSENTAÇÃO PELAS REGRAS DE TRANSIÇÃO CONSTITUCIONAIS DISPOSTAS NAS ECS. N° 41/2003 e 47/2005 (...), cabe a aplicação integral do dispositivo constitucional, utilizando como base para fixação dos proventos a última remuneração em atividade.”

Acerca do tema, o Impetrante faz as seguintes considerações a respeito das disposições contidas na Lei Estadual nº 11.357/2009:

(...) A Lei Estadual n° 11.357, de 06/01/2009, que “Organiza o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Estado da Bahia”, em seus arts. 37 e 38, disciplinava a incorporação das gratificações e vantagens dos servidores que ingressaram no serviço público até 31/12/2003, e tinham direito a aposentação com proventos integrais e paritários, vejamos:

Art. 37 - Na hipótese de direito adquirido anteriormente à publicação da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e nas hipóteses dos artigos 32 e 33 desta Lei, os proventos de aposentadoria do servidor civil serão fixados com base no padrão de vencimentos do respectivo cargo, observado o artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal.

Art. 38 - Incluem-se na fixação dos proventos das aposentadorias referidas no artigo anterior as gratificações e vantagens percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses anteriores ao mês civil em que foi adquirido o direito à aposentadoria ou dos últimos 12 (doze) meses anteriores ao mês civil da protocolização do requerimento da aposentadoria, salvo disposições previstas em legislação específica.

Os dispositivos supramencionados visavam regulamentar a incorporação das vantagens e gratificações, criando requisitos e regras, para evitar distorções com a incorporação de verbas, violando, desta feita, princípios norteadores do sistema previdenciário, como Princípio da Contributividade e da Solidariedade.

A Suprema Corte já havia validado, em diversos julgados, a possibilidade das aplicações de regras de mesma natureza e efeitos jurídicos e financeiros, na fixação dos proventos de inativação de servidores públicos com direito a proventos integrais e paritários.

Contudo, o citado dispositivo, do ordenamento jurídico estadual, não determinava quais gratificações e vantagens eram passiveis de incorporação, não definia a natureza jurídica da verba.

Ele apenas disciplinava os requisitos e metodologia de cálculos para fixação das verbas com natureza remuneratória e incorporáveis.

Porém, a Lei Estadual n.º 14.250, de 19/02/2020, no inciso XVI do seu art. 3°, revogou os mencionados artigos, sem, contudo, publicar novas regras disciplinadoras para as incorporações de gratificações e vantagens para os servidores indicados no art. 37, observem:

Art. 3º - Ficam revogados os seguintes dispositivos da Lei nº 11.357, de 06 de janeiro de 2009: XVI - os arts. 37, 38, 38-A, 38-B e 39;

Art. 4º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, exceto quanto às alterações promovidas no parágrafo único do art. 67, no art. 69 e nos §§ 2º, 3º e 4º do art. 71 da Lei nº 11.357, de 06 de janeiro de 2009, que entrarão em vigor após 90 (noventa) dias da data de publicação desta Lei.

Contudo, a revogação dos arts. 37 e 38 da Lei 11.357/2009, não tiraram a natureza remuneratória e incorporável da GAE, tendo em vista que esta se fundamente nos art. 13 e 15 da Lei 11.170/2008, que em nada foi afetado ou alterado, com a publicação da Lei Estadual n° 14.250/2020, ou qualquer outro dispositivo legal publicado até então.

Por outro lado, as normas revogadas não garantiam a integralidade e paridade dos proventos, pois trata-se de uma disposição constitucional de eficácia plena e imediata.

Dessa forma, considerando que os citados dispositivos não definiam se a verba era ou não incorporável, sua revogação não atinge o direito garantido subjetivo do Impetrante a proventos integrais, muito menos impedem a possibilidade de incorporação da GAE. Apenas o Impetrado perdeu o direito de disciplinar a matéria e, assim, perdeu o direito de exigir tempo mínimo de percepção, ou fixação pela média. Haja vista não existir qualquer dispositivo normativo disciplinando o tema.

Vale destacar que, no caso em tela, se os artigos supramencionados ainda estivessem em vigor no momento em que o Impetrante requereu a aposentação, certamente seria possível a incorporação integral da GAE, tendo em vista que já percebe a verba, de forma ininterrupta, desde sua implementação em dezembro de 2017, atendendo, assim, a exigência de tempo mínimo de percepção de 05 (cinco) anos ininterruptos e/ou 10 (dez) anos interpolados, e, por fim, tratando-se de uma verba fixa e percentual, correspondente a 30% do vencimento básico, teria 100% da verba com a média aritmética simples das últimas 12 (doze) meses anteriores ao pedido ou data de aquisição do direito.

Logo, ao expurgar as regras de fixação e incorporação das gratificações e vantagens aos proventos de inativação do ordenamento jurídico, o Estado não atingiu os direitos subjetivos do Impetrante, apensa atingiu o direito do Impetrado de disciplinar a matéria. (...)

Em relação à natureza jurídica da referida gratificação (GAE), o Impetrante relata que:

(...) Trata-se a GAE de uma parcela remuneratória de caráter genérico e valor fixo.

Não se trata de uma gratificação de desempenho com natureza de pro labore faciendo, pressupondo avaliações individuais de desempenho dos servidores na ativa, muito menos de uma verba variável em razão do exercício de determinada função especifica.

Vejamos.

O art. 13 da Lei 11.170/2008, determinou que a GAE é devida a todos os servidores efetivos do TJBA que ocupassem cargos cujas atribuições fossem soberanamente de natureza externa, e que estivessem no exercício desses cargos, in verbis:

Art. 13 - Fica instituída a Gratificação de Atividade Externa GAE, devida exclusivamente aos ocupantes de cargos cujas atribuições sejam soberanamente de natureza externa e no exercício destas. (...)

O TJBA editou a Resolução n. 09, de 19 de junho de 2013, regulamentando o pagamento da GAE, definindo que a verba é devida aos servidores titulares do cargo de Oficial de Justiça Avaliador e aos Agentes de Proteção ao Menor, considerando que a Lei de Organização Judiciária do Estado da Bahia, apenas atribuiu a essas carreiras o cumprimento de atividades preponderantemente de natureza externa. Observem:

Art. 1º A Gratificação de Atividade Externa a que se refere o art. 13 da Lei Estadual nº 11.170, de 26 de agosto de 2008, é devida aos servidores titulares do cargo de Oficial de Justiça Avaliador e aos Agentes de Proteção ao Menor, quando em exercício regular de cumprimento de mandados a atos processuais de natureza externa, na forma estabelecida pela legislação processual civil, penal, trabalhista e demais leis especiais. (ALTERADO POR MEIO DA RESOLUÇÃO Nº 27, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2017)

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3º Revoga-se o art. 14 da Resolução nº 01, de 20 de fevereiro de 2013, do Tribunal Pleno. (grifo nosso)

Logo, conclui-se que para o servidor ocupante do cargo de Oficial de Justiça Avaliador e aos Agentes de Proteção ao Menor, para perceber a GAE, basta estar no exercício das suas funções, inerentes do seu cargo efetivo.

Não há, para a percepção da verba, qualquer exigência de uma atividade extraordinária ou mesmo de uma jornada diferenciada da comum, nem mesmo existe qualquer condicionamento do pagamento a avaliações de desempenho, ou qualquer tipo de avaliação das atividades exercidas.

Em verdade trata-se de uma verba fixa, correspondente a 30% do vencimento básico do servidor, bastando, para tanto, o Oficial de Justiça Avaliador estar no exercício do oficialato.

Em outras palavras, é uma gratificação, destinada a toda uma categoria (Oficial de Justiça Avaliador e aos Agentes de Proteção ao Menor), que para sua percepção, basta estar no regular exercício do seu cargo, sem exigência de qualquer atividade ou jornada extraordinária, sem a necessidade de qualquer avaliação ou exigência de desempenho, e em valor fixo de 30% do vencimento básico.

Ao analisar questões sobre direitos e vantagens devidos a servidores públicos, o Superior Tribunal de Justiça, no AREsp nº 485961, já proferiu decisões no sentido de que gratificações de desempenho, quando pagas a todos os servidores da ativa de forma indistinta e no mesmo percentual, são consideradas de natureza genérica. (...)

Assim, considerando que a GAE é paga indistintamente a todos os Oficiais de Justiça e Agentes de Proteção ao Menor, apenas por exercerem suas funções, e não com base em avaliações individuais, razão pela qual se deve reconhecer o caráter genérico da gratificação, o que possibilita sua extensão aos servidores inativos.

Logo, a decisão de retirada da citada verba da composição dos proventos é arbitraria e ilegal, por tratar-se de gratificação de natureza genérica e passível de incorporação pelo Impetrante (...)

Com base nessa argumentação, aduz que houve violação de direito líquido e certo, bem como entende que restaram demonstradas a arbitrariedade e a ilegalidade do referido ato coator, motivo pelo qual “recorre a esta via judicial no intento de garantir seu direito à aposentadoria voluntária com PROVENTOS INTEGRAIS, com base na última remuneração do Impetrante, com a inclusão da Gratificação de Atividade Externa”.

Os autos foram originalmente distribuídos à I. Desª Cynthia Maria Pina Resende, que, em decisão monocrática, deferiu o pleito liminar bem como acolheu o pedido de gratuidade de justiça formulado pelo Impetrante (ID: 47188091)

Foram prestadas as informações pela autoridade coatora (ID: 48784215).

A Procuradoria do Estado apresentou peça defensiva, pugnando pelo indeferimento liminar da Impetração com base no raciocínio exposto na Súmula nº 266 do STF. Superado esse argumento, requer a denegação da ordem, afirmando que o Impetrante não faz juz à incorporação integral da aludida gratificação aos seus proventos de inatividade, pois não preencheu os requisitos exigidos no art. 38 da Lei Estadual nº 11.357/2009, que foi revogado expressamente pela Lei Estadual nº 14.250 de 18 de fevereiro de 2020, em seu art. 3º, XVI. Nessa toada, alega que “resta demonstrado pelos documentos encartados no presente feito que o impetrante não percebeu, enquanto ativo, a GAE durante 05 (cinco) anos consecutivos, tampouco 10 (dez) anos de forma intercalada, até a publicação da Lei 14.250 de 18 de fevereiro de 2020.”

Além disso, no tocante à GAE, assevera que “possui natureza pro labore faciendo, ou seja, o pagamento somente se justifica enquanto o servidor se encontrar no efetivo exercício da atividade remunerada para a qual foi instituída, não sendo estendida a todo e qualquer servidor. Nesse sentido, a incorporação da aludida verba encontrava amparo legal no art. 38 da norma estadual em destaque, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos.” (ID: 50098760)

A Procuradoria de Justiça, em parecer lavrado pelo Procurador (a) Wanda Valbiraci Caldas Figueiredo, opinou pela concessão da ordem (ID: 50468120).

Em decisão prolatada, em 23/02/2024, a Relatora declinou de sua competência, determinando a redistribuição dos autos no Órgão Especial nos seguintes termos (ID: 57292071):

(...) Diante do advento da vigência da Emenda Regimental n.º 03 de 30 de agosto de 2023, reconhecendo a incompetência deste órgão judicante, nos termos da alínea “a”, do inciso I, do art. 90-B, do RITJBA, bem como, a teor do quanto disposto no art. 432-A do Regimento Interno deste egrégio Tribunal de Justiça, determino a remessa dos autos à Diretoria de Distribuição do Segundo Grau, para redistribuir ao colendo Órgão Especial, a quem compete processar e julgar a demanda em epígrafe. (...)

Os autos foram distribuídos ao Des. Nilson Castelo Branco, que se declarou impedido para o julgamento do feito, determinando nova redistribuição em 25/03/2024 (ID: 59293545).

Sendo assim, os autos foram distribuídos ao meu gabinete e, em 20/05/2024, com base no parágrafo único ao art. 432-A do RITJBA (ID: 62328184), determinou-se o envio do processo à Relatora originária (Desa Cyntia), a qual declarou-se impedida para o exame do feito (ID: 64528435).

Os autos foram remetidos à Diretoria de Distribuição de 2º Grau, conforme determinado na aludida decisão, de modo que foram redistribuídos, por livre sorteio, à relatoria da Desa Nágila Maria Sales Brito, a qual determinou que os autos retornassem ao meu gabinete nos seguintes termos (ID: 65230486):

(...) O writ em tela foi distribuído, por sorteio, em 27.03.2024, para a relatoria do Desembargador Eserval Rocha (certidão de ID 59463211).

Por meio da decisão de ID 62328184, o referido Desembargador determinou a remessa destes autos ao SECOMGE, a fim de que fosse redistribuído para a relatoria da Desa. Cynthia Maria Pina Resende, considerando que esta figurou como relatora do feito, antes da criação do Órgão Especial.

Encaminhados os autos, após nova redistribuição, a Desa. Cynthia Resende esclareceu que “conquanto tenha sido o mandado de segurança distribuído originalmente à minha relatoria, no Tribunal Pleno, o que de modo geral atrairia a minha competência, nos termos da norma do parágrafo único do art. 432-A, do RITJBA, atualmente ocupo a Presidência do Tribunal de Justiça, de modo que passei a figurar como autoridade coatora, além de gestora direta do órgão interessado, condição que no caso, envolve efetivo conflito de interesses, além de ensejar análoga situação de parte, notadamente diante das prerrogativas processuais conferidas pelo § 2º do art. 14 da Lei nº 12.016/2009”.

Assim, por ocasião da decisão proferida pelo Des. Eserval, em 20.05.2024, o impedimento descrito acima pela Desembargadora, que anteriormente figurou como relatora do feito, já se encontrava configurado, fato que inviabilizaria a sua redistribuição no Órgão Especial, por prevenção, com base no parágrafo único do art. 432-A, do RITJBA.

Ante o exposto, torna-se imprescindível a remessa dos autos em tela para o SECOMGE, a fim de que a redistribuição por sorteio, realizada em 27.03.2024, conforme ID 5946211, seja restaurada, em respeito ao quanto estabelecido no RITJBA. (...)

Assim, tendo em vista que a relatora originária do presente writ ocupava o cargo de Presidente deste Eg. Tribunal por ocasião da primeira decisão que determinou a redistribuição da ação constitucional no âmbito do Órgão Especial (ID: 57292071), entende-se que, de fato, já se encontrava impedida de atuar no feito naquela oportunidade, motivo pelo qual a distribuição inicial à minha relatoria por livre sorteio deve permanecer inalterada.

É o relatório. 

Salvador/BA, 9 (nove) de novembro de 2024.

 Des. Eserval Rocha Órgão Especial 

Relator

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  Órgão Especial 

Preliminar

II- TEMPESTIVIDADE

Tendo em vista que o ato coator indicado pelo Impetrante foi publicado no DJE em 12/04/2023 (ID: 46591553) e o presente mandado de segurança foi impetrado em 26/06/2023, nota-se que a impugnação é tempestiva, posto que apresentada antes do escoamento do prazo decadencial (120 dias) previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009.

III – APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 266 DO STF.

A Procuradoria do Estado apresentou peça defensiva, pugnando pelo indeferimento liminar da Impetração com base no raciocínio exposto na Súmula nº 266 do STF, segundo a qual “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Contudo, observa-se que o Impetrante questiona a decisão administrativa que lhe concedeu a aposentadoria com proventos em valor inferior ao almejado pelo Requerente. Logo, o debate proposto na Exordial é bastante específico e não está direcionado à Lei em tese, de modo que não há discussão a respeito da constitucionalidade das normas que respaldaram o entendimento adotado pela autoridade coatora. Na realidade, questiona-se a interpretação conferida pela autoridade coatora aos dispositivos legais que regulamentavam a incorporação da Gratificação de Atividade Externa (GAE) percebida pelo Impetrante aos seus proventos de aposentadoria, o que se traduz em mera controvérsia jurídica, razão pela qual não se vislumbra objeção à análise do pleito veiculado no presente writ.    

IV – Mérito

A referida gratificação foi incorporada aos proventos de inatividade do Impetrante em percentual inferior a 30% de sua remuneração básica, o que, segundo a Exordial, violaria o direto à aposentadoria integral daqueles que cumpriram todos os requisitos previstos no art. 3º da Emenda Constitucional Federal nº 47/2005, tendo em vista que o Impetrante ingressou no serviço público antes da data de 16/12/1998.

Nesse contexto, o Impetrante argumenta que “em que pese inconteste a implementação dos requisitos para aposentação pela regra de transição supramencionada, em manifestação exarada pela Assessoria Jurídica da Corregedoria Geral da Justiça, em atenção ao Parecer CGJ nº 149/2023, o órgão consultivo opinou pela aposentação e fixação de proventos com fundamento na regra disposta no art. 3° c/c parágrafo 5°, I, da Emenda Constitucional Estadual n° 26/2020 (...)”.

Nessa toada, informa que a aludida norma estadual “embora garanta proventos integrais e paritários, utiliza uma metodologia de cálculo de incorporação de gratificações e vantagens, menos vantajosa do que o estipulado na EC. N° 47/2005”, pois “na regra estadual a inclusão da das gratificações e vantagens incorporáveis é feita pela média aritmética simples dos últimos 10 anos anteriores ao pedido de aposentação”.

Prossegue explicando que “o ESTADO DA BAHIA NÃO TEM LEI EM VIGOR QUE DISCIPLINE A INCORPORAÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES E VANTAGENS PARA OS SERVIDORES QUE ADQUIRIRAM OS DIREITOS PARA APOSENTAÇÃO PELAS REGRAS DE TRANSIÇÃO CONSTITUCIONAIS DISPOSTAS NAS ECS. N° 41/2003 e 47/2005!!!” e conclui afirmando que, diante da inexistência de “norma disciplinadora, cabe a aplicação integral do dispositivo constitucional, utilizando como base para fixação dos proventos a última remuneração em atividade.”

Como o Impetrante, quando realizou o pedido de aposentadoria, recebia, a título de GAE, o equivalente a 30% da sua remuneração básica, entende que faz jus à incorporação desse valor em sua integralidade aos seus proventos de inatividade.

Todavia, conforme informado pela autoridade coatora, no ano em que a referida gratificação foi instituída (2017), a sua incorporação aos proventos de aposentadoria era regulada pelos arts. 37 e 38 da Lei Estadual nº 11.357, de 06 de janeiro de 2009, que disciplina o regime próprio de Previdência dos servidores do Estado da Bahia, nos seguintes termos:

Art. 37 - Na hipótese de direito adquirido anteriormente à publicação da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e nas hipóteses dos artigos 32 e 33 desta Lei, os proventos de aposentadoria do servidor civil serão fixados com base no padrão de vencimentos do respectivo cargo, observado o artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal.

Art. 38. Incluem-se na fixação dos proventos das aposentadorias referidas no artigo anterior as gratificações e vantagens percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses anteriores ao mês civil em que foi adquirido o direito à aposentadoria ou dos últimos 12 (doze) meses anteriores ao mês civil da protocolização do requerimento da aposentadoria, salvo disposições previstas em legislação específica

Logo, no momento em que o Impetrante passou a receber a gratificação, havia um regramento específico que disciplinava a sua incorporação à aposentadoria do servidor, de modo que uma das exigências para tanto relacionava-se à necessidade de que a verba fosse percebida por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados.

Contudo, os mencionados dispositivos foram expressamente revogados no ano de 2020 pela Lei Estadual nº 14.250 de 18 de fevereiro de 2020 (art. 3º, inciso XVI) a partir da data de sua publicação (19/02/2020), de sorte que, conforme registrado pela autoridade coatora, até a referida data (19/02/2020), “o requerente não percebeu, enquanto ativo, a GAE durante 05 (cinco) anos consecutivos, tampouco 10 (dez) anos de forma intercalada”.

Por outro lado, a revogação dos aludidos comandos normativos não inviabilizou a incorporação de gratificações aos proventos de aposentadoria, pois a matéria está regulada no inciso III, do art. 3º, §7º da Emenda Constitucional Estadual nº 26 de janeiro de 2020:

§ 7º - Incluem-se na fixação dos proventos das aposentadorias com fundamento no disposto no inciso I do § 5º deste artigo e no inciso I do § 2º do art. 4º desta Emenda Constitucional, observado o disposto em lei específica, as gratificações e vantagens percebidas pelo servidor, segundo os seguintes critérios: (...)

III - se as gratificações ou vantagens não estiverem vinculadas a indicadores de desempenho, produtividade ou situação similar, integrarão o cálculo dos proventos pela média aritmética simples dos valores ou percentuais recebidos nos 10 (dez) anos anteriores ao requerimento ou à aquisição do direito à aposentadoria, assegurada a opção pelo marco mais benéfico.  

Logo, não procede a alegação do Impetrante de que “o Impetrado perdeu o direito de disciplinar a matéria e, assim, perdeu o direito de exigir tempo mínimo de percepção, ou fixação pela média. Haja vista não existir qualquer dispositivo normativo disciplinando o tema.” Isso porque, como demonstrado, os pressupostos temporais para a incorporação bem como os cálculos do benefício foram disciplinados pelo Legislador.

Nesse diapasão, é válido esclarecer que não há discussão a respeito da incorporação da GAE aos proventos de aposentadoria, posto que a gratificação foi incorporada aos proventos do Impetrante. O debate limita-se aos cálculos do percentual de incorporação da referida gratificação, cujos parâmetros estão delineados no regramento indicado (Emenda Constitucional Estadual nº 26 de janeiro de 2020).   

Além disso, não se pode perder de vista que o dispositivo revogado (art. 38 da Lei Estadual nº 11.357/2009) não determinava que a incorporação seria realizada com base na última remuneração percebida pelo servidor. Da mesma forma, a norma que regulamenta atualmente a incorporação da gratificação aos proventos de aposentadoria (art. 3º, §7º da Emenda Constitucional Estadual nº 26 de janeiro de 2020) tampouco determina que a incorporação seja realizada com base na última remuneração percebida pelo servidor. Na realidade, o ponto comum a ambas as regras diz respeito ao fato de estipularem como parâmetro para o valor da GAE a ser incorporada um percentual baseado na média aritmética dos valores percebidos pelo servidor nos últimos meses/anos a título de gratificação.   

Assim, os critérios adotados pela autoridade coatora para promover a incorporação da GAE aos proventos do Impetrante são pertinentes e estão respaldados por normas previstas no ordenamento jurídico, de modo que as “REGRAS DE TRANSIÇÃO CONSTITUCIONAIS DISPOSTAS NAS ECS. N° 41/2003 e 47/2005” não são aplicáveis ao caso em apreço, tendo em vista que há regulamentação específica acerca do assunto no âmbito estadual e, sobretudo, levando-se em consideração que o Impetrante não implementou o requisito de ordem temporal previsto no art. 38 da Lei Estadual nº 11.357/2009 antes da sua revogação.

Nessa toada, data venia, entende-se que a decisão que deferiu o pleito liminar do presente mandamus não merece prosperar (ID: 47188091), pois, ao contrário do exposto pela I. Relatora do veredito monocrático, observa-se que o Impetrante não havia adquirido o direto à incorporação integral da referida gratificação aos seus proventos na ocasião em que solicitou a sua aposentadoria, fazendo jus à incorporação de forma proporcional, nos termos da legislação vigente ao tempo em que completou os requisitos para tanto (inciso III, do art. 3º, §7º da Emenda Constitucional Estadual).

O posicionamento contrário ao acima declinado, data maxima venia, consistiria em defender a tese de que o servidor ativo teria direito à extensão dos efeitos de legislação eventualmente alterada ou revogada pelo Legislador sem que, para tanto, tenha cumprido, durante a vigência da norma revogada/alterada, os requisitos nela determinados, ou seja, teria direto adquirido à manutenção de regime jurídico, o que é vedado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, de acordo com a qual “os servidores públicos não têm direito adquirido à imutabilidade de regime jurídico. Assim, a garantia prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição não os protege contra leis que modifiquem as condições que regem a relação jurídica que estabelecem com a administração pública, desde que não haja redução de seus vencimentos ou subsídios.” (STF; ADI nº 4461; Rel Min Roberto Barroso; Tribunal Pleno; Data do julgamento: 11/11/2019; DJE: 04/12/2019).

Tendo em vista que a revogação do referido art. 38 da Lei Estadual nº 11.357/2009 não implicou na redução dos vencimentos do Impetrante, mas repercutiu apenas no pressuposto temporal para incorporação da GAE aos proventos de aposentadoria do servidor, não se vislumbra o direito líquido e certo delineado no presente mandado de segurança.    

Por fim, quanto à natureza jurídica da GAE, não se trata de gratificação genérica e, portanto, extensível a qualquer servidor. Isso porque, conforme legislação que a regulamenta, a GAE é devida ao servidor em virtude de condição específica desempenhada no exercício de sua atividade, pois é “devida exclusivamente aos ocupantes de cargos cujas atribuições sejam soberanamente de natureza externa e no exercício destas.” (redação do caput do art. 13 da Lei Estadual nº 11.170/2008).

Reforça esse entendimento, a disposição contida no art. 1º da Resolução n. 09, de 19 de junho de 2013, editada pelo TJBA, segundo a qual “A Gratificação de Atividade Externa a que se refere o art. 13 da Lei Estadual nº 11.170, de 26 de agosto de 2008, é devida aos servidores titulares do cargo de Oficial de Justiça Avaliador e aos Agentes de Proteção ao Menor, quando em exercício regular de cumprimento de mandados a atos processuais de natureza externa, na forma estabelecida pela legislação processual civil, penal, trabalhista e demais leis especiais”.

As exigências determinadas nas citadas normas conferem à GAE uma condição de gratificação peculiar e, portanto, “pro labore faciendo”, razão pela qual é aplicável ao caso em comento a tese fixada pelo STF, em sede de repercussão geral, no Tema nº 1082, qual seja, “As gratificações de natureza pro labore faciendo são incorporadas à aposentadoria conforme as normas de regência de cada uma delas, não caracterizando ofensa ao direito à integralidade a incorporação em valor inferior ao da última remuneração recebida em atividade por servidor que se aposentou nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005".

CONCLUSÃO

IV - Ante o exposto, afastada a preliminar mencionada, julga-se pela denegação da ordem impetrada.

Sala das Sessões,     de                           de 2024.

Presidente

Desembargador Eserval Rocha

Relator

Procurador (a)