Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Município de Saúde/Ba em face do Acórdão proferido nos autos da Apelação Cível n.º 8000225-50.2022.8.05.0242, nos seguintes termos: 

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. IMPOSSIBILIDADE DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MORALIDADE. OBRIGATORIEDADE DE PAGAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

 1 – Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE SAÚDE – BA em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cível e Comerciais da Comarca de Saúde – BA, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n.º 8000225-50.2022.8.05.0242, julgou parcialmente procedente a ação condenando o Município Réu ao pagamento dos danos materiais relativos à remuneração das atividades efetuadas na condição de Agente de Combate à Endemias, devendo incidir juros de mora equivalentes aos aplicados na caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E (Enunciado n. 43 da súmula da jurisprudência do STJ), desde a prolação da sentença.

 2 – A controvérsia do presente recurso cinge-se à cobrança de diferenças remuneratórias devidas pelo demandado em razão do desvio de função. Compulsando detidamente os autos, constata-se que o apelado foi aprovado em concurso público para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, contudo, exercia função distinta de Agente de Combate às Endemias, conforme se verifica através da documentação anexa (ID’s 74817842 e seguintes).

3 – A consequência do desvio de função é o direito de percepção das diferenças salariais devidas entre os cargos, conforme enunciado de súmula n.º 378 do STJ, que assim dispõe: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

4 – Cumpre destacar que a Administração Pública não pode se esquivar de seu dever em agir pautado na legalidade e moralidade dos seus atos, mormente quando se tratar de pagamento remuneratório dos servidores, verbas de caráter alimentar, indispensável à dignidade do indivíduo. Ao Poder Público só é permitido fazer o que a lei autoriza, não havendo espaços para liberdades e vontades particulares, especialmente na hipótese de matéria prescrita em lei, de cunho vinculante para o administrador.

5 – O princípio da continuidade constitui um dos pilares da Administração Pública, de sorte que é dever do ente público honrar os compromissos de gestões municipais anteriores, sob pena de locupletamento ilícito do Poder Público e afronta aos princípios da legalidade e da moralidade. A Lei de Responsabilidade Fiscal deve ser cumprida em todos os seus termos, não podendo servir como obstáculo para o não pagamento de dívida comprovada documentalmente.

6 – Ausente a prova do adimplemento dos créditos reivindicados pela recorrida, a dívida existe e deve ser solvida, sob pena de locupletamento ilícito do Poder Público e afronta aos princípios da legalidade e da moralidade que devem nortear a Administração Pública.

7 – Nestas condições, reputo acertada a sentença, uma vez que é direito da parte autora/apelada o pagamento de verba salarial inadimplida pelo apelante.

8 – Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Os honorários advocatícios deverão ser fixados no momento da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II do Código de Processo Civil.” (ID 79473056).

A parte embargante sustenta: "[...] O acórdão embargado, ao manter a condenação do Município ao pagamento das diferenças salariais pleiteadas pelo embargado, padece de omissão[...] , o acórdão não se debruçou sobre a ausência de comprovação cabal de que o embargado tenha, de fato, exercido funções típicas do cargo de Agente de Endemias, cargo para o qual pleiteia o enquadramento e o pagamento das diferenças salariais. Em sua defesa, o embargante apresentou documentos e provas que demonstram que o embargado sempre desempenhou atividades inerentes ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, para o qual foi devidamente nomeado[...] o acórdão não se pronunciou sobre a necessária comprovação do desvio de função. O simples exercício de funções similares às do cargo de Agente de Endemias não basta para configurar o desvio de função, sendo imprescindível que o embargado tenha comprovado, de forma inequívoca, que suas atividades eram efetivamente distintas das atribuídas ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, para o qual foi aprovado no concurso público[...]".

Requer: "[... seja sanada as omissões apontadas, para, aplicando-lhes efeitos infringentes, retirar do embargante as obrigações dantes impostas [...]" (ID 81105343). 

A parte embargada apresentou contrarrazões, pugnando pela rejeição do recurso (ID 81948716). 

O presente feito encontra-se em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a impossibilidade de sustentação oral, conforme dispõem os artigos 937 do CPC e 187 do RITJ/BA.  

 

Os Embargos de Declaração preenchem os pressupostos recursais. 

O presente recurso é cabível quando houver, na decisão embargada, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, em qualquer fase do processo, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil. 

No que tange à alegação de que o Acórdão teria deixado de analisar a suposta ausência de provas cabais do exercício das funções típicas de Agente de Endemias pelo recorrido, verifica-se que houve efetivo exame da questão fática e probatória, com destaque expresso para a documentação de ID’s 74817842 e seguintes, nos quais se baseou a conclusão de que o recorrido, embora formalmente nomeado como Auxiliar de Serviços Gerais, exercia de fato funções distintas, relacionadas à atuação como Agente de Combate às Endemias. 

Vejamos: “[...] Compulsando detidamente os autos, constata-se que o apelado foi aprovado em concurso público para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, contudo, exercia função distinta de Agente de Combate às Endemias, conforme se verifica através da documentação anexa (ID’s 74817842 e seguintes).[...]”. 

Outrossim, também houve menção à Súmula 378 do STJ, cuja aplicação pressupõe reconhecimento fático do desvio de função, o que demonstra enfrentamento do tema e análise de documentos provando o exercício de funções diversas. 

A alegação de omissão quanto à aplicação da Súmula Vinculante nº 43 do STF também não merece acolhimento. 

Diferente do quanto alegado pelo embargante relativo à aplicação da Súmula Vinculante nº 43 do STF, a decisão embargada ao reconhecer apenas o direito à diferença remuneratória sem alterar a situação funcional do servidor, não incorreu em omissão nem violação ao entendimento vinculante supra referido. 

No caso concreto, inexiste determinação de transposição, reenquadramento ou promoção funcional do recorrido. O Acórdão embargado foi claro ao rejeitar o pedido de enquadramento no cargo de Agente de Endemias e limitar-se a reconhecer, com base em prova documental robusta, o direito à percepção das diferenças salariais decorrentes do desvio de função. Portanto, não se vislumbra qualquer violação à Súmula Vinculante nº 43, pois não se trata de provimento derivado nem de acesso ilegítimo a cargo diverso, mas sim de reparação financeira pelo exercício de atribuições alheias ao cargo de origem. 

O recurso de Embargos de Declaração visa afastar obscuridade, suprir omissão, eliminar contradição e corrigir erro material existente no julgado, sendo instrumento destinado ao aperfeiçoamento das decisões judiciais, não se destinando a um novo julgamento da causa. 

De acordo com o disposto no artigo 1.025 do Código de Processo Civil, os Tribunais Superiores poderão considerar incluída na decisão embargada a matéria suscitada pelo embargante para fins de prequestionamento, ainda que inadmitidos ou rejeitados os aclaratórios. 

Quanto ao prequestionamento da matéria ventilada nos autos, saliento que reputo prequestionados todos os dispositivos legais invocados. Os pedidos formulados foram examinados com base na legislação pertinente e de acordo com a atual jurisprudência, sendo desnecessária, portanto, a manifestação sobre cada ponto suscitado, podendo o julgador examinar apenas aqueles suficientes para a fundamentação do que vier a ser decidido, o que foi feito. 

Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR os Embargos de Declaração, mantendo-se, por consectário, incólume o Acórdão vergastado. 

Transitado em julgado, arquivem-se com as cautelas de praxe. 

Sala de Sessões, Salvador (BA), 

  

Zandra Anunciação Alvarez Parada

Juíza Substituta de 2º grau- RELATORA