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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
GABINETE DA DESEMBARGADORA INEZ MARIA B. S. MIRANDA
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VOTO
Cuida-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e pelo réu Rodrigo Nonato dos Santos contra a sentença que o condenou como incurso nas sanções previstas no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003, ambos na forma do art. 69 do Código Penal.
Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço dos apelos.
Narra a denúncia (id. 88939490) que, no dia 15/03/2021, por volta das 11h, em uma localidade conhecida como Gruna, no Vale da Muriçoca, no município de Salvador, o Denunciado trazia consigo, para fins de comercialização, um saco contendo em seu interior 38 (trinta e oito) porções de maconha. Consta da inicial que os policiais militares, responsáveis pela sua prisão em flagrante, questionaram sobre a existência de eventuais armamentos de sua propriedade, no que o Acusado respondeu que mantinha em sua residência um revólver de sua propriedade. Ao se deslocarem até a residência apontada pelo Denunciado, os policiais apreenderam um revólver calibre.38, com numeração raspada, municiado com cinco projéteis.
Processado e julgado, o Apelante foi condenado à pena privativa de liberdade definitiva de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.
Preliminarmente, a defesa arguiu a nulidade de todos os atos processuais subsequentes ao Inquérito Policial, sob a alegação de que os policiais não comunicaram ao Recorrente o seu direito ao silêncio no momento da abordagem policial.
A despeito dos argumentos defensivos, a jurisprudência da Corte Superior possui o entendimento consolidado de que a legislação processual somente exige que o Acusado seja cientificado do seu direito de permanecer em silêncio nos interrogatórios policial e judicial, sendo desnecessária a advertência prévia no momento da abordagem policial, senão vejamos:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE AVISO DURANTE A ABORDAGEM POLICIAL. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. DOSIMETRIA. PENA- BASE. EXASPERAÇÃO NO DOBRO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial (AgRg no HC n. 809.283/GO, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023). (…)
4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no HC n. 936.949/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 3/9/2024; grifei)
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO. FUNDADAS RAZÕES. FUGA PARA A RESIDÊNCIA. AVISO DE MIRANDA. NECESSIDADE APENAS DURANTE INTERROGATÓRIO FORMALIZADO. AGRAVO IMPROVIDO.
(…) 8. "A ausência de 'aviso de Miranda' não gera nulidade, pois a legislação processual penal não exige tal advertência no momento da abordagem, mas apenas nos interrogatórios formalizados" (HC n. 839.065/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 15/4/2025.)
IV. Dispositivo e tese
9. Agravo do qual se conhece para negar provimento ao recurso especial. (...)”
(AgRg no REsp n. 2.170.018/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)
No caso em apreço, verifica-se que o Acusado teve o seu direito ao silêncio assegurado em ambas as fases da persecução penal, conforme registrado no termo de interrogatório policial constante no id. 88939491, fl. 9, bem como na gravação do seu interrogatório judicial, disponível no sistema PJe Mídias.
Não se pode olvidar, outrossim, que o processo penal é regido pelo princípio da instrumentalidade das formas, pelo qual os ritos e procedimentos não são vistos como fins em si mesmos, mas sim, como meios de se garantir um processo justo, equânime, que efetivamente promova os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Por conseguinte, alegações genéricas de nulidade, desacompanhadas da demonstração de prejuízo concreto, não devem resultar na invalidação dos atos processuais, de modo que o reconhecimento de eventual nulidade deve estar atrelado à revelação do dano efetivo sofrido pela parte, postulado básico à disciplina das nulidades, previsto no art. 563 do CPP: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”, o que não ocorreu na hipótese vertente. Em igual direção: STJ, AgRg no RHC n. 186.219/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024.
Na hipótese dos autos, a condenação não está lastreada exclusivamente na alegada confissão informal do Acusado, haja vista a existência de outras provas autônomas e independentes, quais sejam os depoimentos judiciais dos policiais militares que corroboram os elementos informativos colhidos na etapa preliminar, não havendo, portanto, prejuízo em concreto decorrente da ausência do “aviso de miranda” no momento da abordagem policial.
Evidente, pois, que não há como reconhecer qualquer nulidade no presente caso, pois, além de ter sido efetivamente assegurado o direito ao silêncio do Acusado, nos seus interrogatórios policial e judicial, o Recorrente não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a ocorrência de prejuízo à sua defesa. Preliminar rejeitada.
A defesa também alega, preliminarmente, a nulidade das provas da busca domiciliar por suposta violação do domicílio e, por conseguinte, pleiteia a absolvição do Réu.
Como cediço, o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal assegura à inviolabilidade do domicílio como direito fundamental, garantia que só pode ser relativizada diante das hipóteses legais previstas no próprio dispositivo, dentre as quais a existência de ordem judicial autorizando a entrada, a situação de flagrância, assim entendida como uma(s) das circunstâncias delineadas no art. 302 do Código de Processo Penal ou mediante autorização do morador.
No caso em apreço, ao contrário do quanto alegado pela defesa, os elementos probatórios coligidos nos autos demonstram que os policiais adentraram a residência do Apelante em situação de flagrante delito, que decorreu da informação prestada por ele próprio, indicando que ele mantinha uma arma no interior do imóvel, além de que se deu mediante sua autorização, não havendo dúvidas, portanto, de que a entrada dos agentes públicos no imóvel referido se enquadra à ressalva da garantia insculpida no art. 5º, XI, da CF/88.
Em juízo, as testemunhas SD/PM Ubirajara Santos Andrade e SD/PM Sidnei Nascimento Oliveira, responsáveis pela prisão em flagrante do Acusado, relataram que a abordagem foi realizada, inicialmente, em via pública, quando o Réu afirmou possuir uma arma em sua residência, motivo pelo qual conduziu a guarnição até sua casa, onde autorizou a entrada dos agentes estatais. Vejamos a transcrição de seus depoimentos em conformidade com a audiência videogravada disponível no sistema PJe Mídias:
SD/PM Sidnei Nascimento Oliveira: “Que se recorda dos fatos; que a localidade onde o Réu foi preso em flagrante é conhecido pelo tráfico de drogas e também há pessoas que costumam usar drogas no local; que, sempre que a guarnição chega lá, são efetuados disparos contra as guarnições e tem correria; (…) que a guarnição estava realizando incursões no local; que visualizaram três pessoas em uma escadaria; que uma equipe foi por cima da escadaria e a outra por baixo; que, ao visualizarem a guarnição, essas pessoas correram, mas foram alcançadas; que encontraram a droga na posse do Réu; que questionaram se ele possuía arma de fogo; que o Réu confirmou e disse que morava nas proximidades; que ele disse que tinha saído desarmado, mas que levaria a guarnição até o local; que foram até a residência do Réu e ele mostrou onde estava a arma; que o Réu foi apresentado na Delegacia com as drogas e as armas; que não se recorda que policial fez a busca pessoal; que os outros dois rapazes afirmaram ser usuários que estavam comprando drogas com o Réu; que não se recorda se esses dois rapazes estavam com drogas; que a área é considerada perigosa, onde ocorre muitos confrontos, e, por isso, é comum os traficantes andarem armados; que a guarnição achou estranho ele estar desarmado naquele momento; que provavelmente ele saiu de casa para entregar a droga, por isso estava desarmado; que a residência do Acusado também era na Gruna; que a droga estava armazenada em um saco plástico; que não conhecia o Réu de outras abordagens; que não questionaram se o Réu estava submetido a alguma chefia; que não se recorda se o Réu apresentou algum motivo para ter arma; que o depoente acredita que é para se proteger de eventuais ataques; que o Réu não reagiu à abordagem; que a arma apreendida estava municiada; que o Acusado acompanhou os policiais na busca domiciliar; que o Acusado levou a guarnição até sua residência; que a arma estava na cama, embaixo de um travesseiro; que, na casa, havia uma mulher, salvo engano era a sua mãe; (…) que, ao encontrarem a droga na posse do Acusado, deram voz de prisão, mas não se recorda se o algemaram; que havia mais de uma viatura no local; que a guarnição do depoente que conduziu o Acusado até sua residência; que tinham a informação de que havia pessoas realizando drogas no local; que eles têm esse conhecimento de que as pessoas nesse local têm o costume de portar arma e por isso questionaram ao Acusado sobre a existência de armamento; que não se recorda se havia alguma denúncia específica sobre o Réu; que o depoente não foi quem questionou o Acusado sobre a arma; que a pessoa que questionou o Acusado advertiu sobre o direito ao silêncio; que o Réu consentiu a realização da busca domiciliar”.
SD/PM Ubirajara Santos Andrade: “Que se recorda dos fatos; que a região é comum pelo tráfico de drogas; que é uma área perigosa, onde ocorrem confrontos; que essa Gruna é o centro do tráfico de drogas; que a guarnição do depoente decidiu incursionar nessa área para tentar inibir, até porque, no serviço anterior, moradores haviam informado sobre a prática de traficância no local, por indivíduos armados; que conseguiram surpreender o Réu que estava na posse da droga; que o depoente o questionou sobre a existência de arma e o Acusado levou a guarnição até sua residência, que fica na Gruna; que o Réu mostrou onde estava a arma dentro da residência; que outros dois rapazes estavam com o Acusado, mas eram usuários; (…) que a droga estava em um saco no bolso do Acusado; que era maconha; que a droga estava embalada para comercialização; que o Réu não afirmou sobre estar subordinado a alguma chefia; (…) que a arma estava no quarto do Réu, na cabeceira da cama; que a arma estava municiada; que não sabe precisar se estava apta para disparos; que o Réu não reagiu ao assalto; que não havia conduzido o Réu por outros fatos, mas soube que, após essa ocorrência, ele foi solto e depois preso novamente por tráfico; (…) que confessa que não advertiu ao Réu sobre o direito ao silêncio no momento da abordagem, tendo apenas questionado sobre a arma; que o Acusado conduziu a guarnição até sua residência; (…) que não havia denúncias específicas sobre o Acusado; que o depoente já havia abordado o Réu em outra ocasião; que, nessa segunda abordagem, ele foi surpreendido e somente após a busca pessoal que o depoente se recordou disso (…)”.
Ao ser ouvido na etapa policial, o Réu confessou a prática delitiva, relatando que estava na rua Sérgio de Carvalho, conhecida como Vale da Muriçoca, em uma transversal de nome Gruna, local conhecido como um ponto de venda de drogas; que, na oportunidade, estava vendendo drogas para Irlan Mateus Sacramento de Santana Souza e Rodrigo Reis Lima e foi abordado pelos policiais na posse de maconha, acondicionada em sacos plásticos transparentes; que os agentes estatais o questionaram sobre a existência de arma de fogo, tendo o interrogado conduzido a guarnição até sua residência, onde foi encontrado um revólver calibre. 38, com numeração suprimida, e 05 (cinco) munições. Contou, ainda, que vende drogas há cerca de um ano no Vale da Muriçoca; que também possui a arma de fogo há um ano; que adquiriu a arma na feira do rolo, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), que a arma foi comprada com o número de série raspado; que apenas saía armado durante a noite, para sua segurança, a fim de vender drogas (id. 88939491, fl. 8).
Em sede judicial, o Réu também confessou a prática delitiva, oportunidade em que relatou:
“Que são verdadeiros os fatos; que estava na posse da droga em seu bolso; que vende cada balinha por cinco reais; (…) que comprava cerca de vinte gramas por setenta reais e revendia embaladas em balinhas; que conseguia formar cerca de trinta balinhas; que o interrogado comprou a arma na feira do rolo recentemente; que a arma já estava municiada; que comprou a arma porque havia sido ameaçado; que não se recorda o nome de quem o ameaçou; que o interrogado não está envolvido com facção; que o interrogado trabalhava sozinho; (…) que a pessoa que o ameaçou era de uma facção; que a localidade é dominada pelo CV e pelo BDM, e o interrogado estava vendendo sem autorização dos líderes; que ninguém da família do interrogado sabia que ele vendia essas drogas no local; que o interrogado vendia drogas há cerca de um ano; que tinha pouco tempo que tinha adquirido a arma; que a arma estava em sua casa; que o interrogado falou aos policiais que tinha uma arma em casa; que a arma estava guardada; que não chegou a usar a arma”.
Vale gizar, que não há razões para deslegitimar os depoimentos prestados pelos Policiais Militares acerca das circunstâncias do flagrante, especialmente porque, quando corroborados em juízo, sob a garantia do contraditório, revestem-se de eficácia probatória, não sendo possível desqualificá-los apenas pelo fato de serem prestados por agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão ao crime.
Frise-se a jurisprudência da Corte Superior tem reconhecido a idoneidade dos depoimentos policiais como meio de prova apto a embasar condenações, desde que estejam em consonância com os demais elementos probatórios e sejam colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, assim como ocorreu na hipótese vertente. Nesse sentido: STJ, AgRg no HC n. 851.250/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 28/02/2024.
Com tais aportes, conclui-se que a ação policial efetivada na residência do Recorrente, além de ter sido franqueada por ele, pautou-se em justa causa e indícios concretos aptos a justificar o acesso extraordinário ao domicílio, visto que o Acusado admitiu ter uma arma em seu domicílio, cenário este que fundamenta a legalidade do ato, da prisão em flagrante e da prova colhida, sobretudo em face da ausência de prova defensiva que o infirme.
Sobre o tema, já consignou a Corte Superior:
“(…) 4. A entrada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando há fundadas razões, posteriormente demonstradas, que indiquem a prática de crime no interior do imóvel, especialmente em casos de flagrante delito envolvendo crimes permanentes, como o tráfico de drogas.
5. A apreensão de arma de fogo na posse do agravado e sua confissão sobre a droga armazenada no imóvel constituem elementos suficientes para justificar o ingresso no domicílio sem necessidade de prévia autorização judicial.
6. A autorização verbal da companheira do agravado reforça a legalidade da operação, não havendo exigência de consentimento documentado por escrito ou audiovisual para a sua validade, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
7. Os relatos dos agentes públicos envolvidos, revestidos de presunção de veracidade, foram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos, inexistindo indícios de abuso ou desvio de finalidade por parte da atuação policial.
IV. Dispositivo e tese
8. Agravo provido para reconhecer a legalidade da busca domiciliar realizada e determinar o regular prosseguimento da ação penal correspondente. (…)”
(AgRg no RHC n. 200.123/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 12/3/2025).
“(…) I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, no qual se enfrentou o Tema 280 de Repercussão Geral, fixou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".
II - Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça compreende que é possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local, à luz do artigo 240 do Código de Processo Penal.
III - Na hipótese, conforme consignado na decisão agravada, diante das informações recebidas, bem como das diligências prévias, verifica-se que havia fundadas razões da ocorrência do crime permanente cometido pelo agravante, aptas ao embasamento da abordagem domiciliar. Note-se, inclusive, que o acusado confessou estar na posse da arma de fogo encontrada, a qual, segundo afirmou, era utilizada para sua defesa pessoal. Efetivamente, em que pese a irresignação da Defesa, fato é que o agravante restou condenado com amparo em provas de autoria e materialidade do delito, sob a égide da confirmação judicial.
IV - Neste agravo regimental não foram apresentados argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Agravo regimental desprovido."
(AgRg no HC n. 908.676/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024; grifei)
Assim, evidente que a entrada no imóvel ocorreu com a anuência do Apelante, não havendo que se falar em violação à inviolabilidade do domicílio, tampouco em ilicitude das provas obtidas, de modo que inexiste fundamento para a declaração de nulidade pretendida pela defesa, devendo ser mantida a validade das provas colhidas no local. Preliminar rejeitada.
Ultrapassadas as preliminares, passemos à análise do mérito.
Quanto ao pleito absolutório ante a alegada insuficiência de provas, este não merece guarida, eis que a materialidade dos crimes está consubstanciada no Auto de Exibição e Apreensão (id. 88939491, fl. 11) e os Laudos de Exame Pericial (id. 88939491, fl. 39 e id. 88940453), que atestaram a apreensão de 42,91g (quarenta e dois gramas e noventa e um centigramas) de maconha e de um revólver calibre .38, marca TAURUS, número de série suprimido.
A autoria delitiva, por seu turno, está devidamente comprovada por meio dos depoimentos prestados pelos agentes estatais acima transcritos e pela confissão do Acusado em ambas as fases da persecução penal.
Pontue-se que eventuais divergências nos depoimentos dos policiais militares não comprometem a elucidação do flagrante nem a identificação do autor do delito. Em verdade, trata-se de pequenas dissonâncias naturais que evidenciam a desvinculação destes agentes públicos com o resultado do processo, bem como o seu legítimo intuito de expressarem tão somente o que lhes ocorrer no momento do depoimento judicial, sobretudo ao considerar o lapso temporal entre a data dos fatos (15/03/2021), o número de casos diários que enfrentam e a data em que foram ouvidos em Juízo (19/02/2024).
Consoante a jurisprudência da Corte Superior, o depoimento dos policiais, responsáveis pela prisão em flagrante do agente, constitui meio de prova idôneo, sendo suficiente para fundamentar a condenação do Réu, sobretudo quando corroborados por outros elementos probatórios, bem como quando inexistem dúvidas quanto à imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie. Nesse sentido:
“(…) 2. Firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. (…)
5. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no REsp n. 2.099.832/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024)
“(…) 3. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso. (…)
5. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp n. 2.264.108/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 4/3/2024)
Especificamente quanto ao delito de posse ilegal de arma de fogo com numeração raspada, destaque-se que o laudo de exame pericial constante no id. 88940453 atestou a apreensão de uma arma de fogo tipo revólver calibre.38 SPL (ponto trinta e oito Special), marca TAURUS, com número de identificação/série suprimido por ação mecânica, apresentando a numeração 9515 no suporte do tambor, encontrando-se apta para a realização de disparos. O Perito também registrou que acompanhavam a arma 05 (cinco) cartuchos de arma de fogo, marca CBC, calibre nominal .38 SPL (ponto trinta e oito Special).
Convém registrar que o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida é de ação múltipla, sendo suficiente para a sua consumação a prática de um dos verbos contidos no tipo penal. Ademais, por se tratar de crime de mera conduta e de perigo abstrato, em que a potencialidade danosa é presumida, faz-se prescindível a concretização do dano para sua consumação. Nesse sentido, já se manifestou a Corte Superior:
“(…) 1. Como é de conhecimento, o crime de porte ilegal de arma de fogo consuma-se com a mera conduta de portar tal instrumento, por se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo objeto imediato é a segurança coletiva, não se exigindo qualquer finalidade específica, isto é, dolo específico.
2. No caso, a Corte local, em sede de apelação criminal, afastou a tese de atipicidade da conduta por ausência de provas sobre o elemento subjetivo do tipo e manteve a condenação do paciente, porque, no dia 26/4/2016, na Estação de Embarque do Aeroporto de Guarulhos/SP, portou, transportou e ocultou arma de fogo, com numeração suprimida, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Nesse panorama, não obstante o entendimento da combativa defesa, constatou-se o elemento subjetivo do tipo, sendo comprovadas a materialidade e autoria do crime perpetrado pelo réu, preso em situação de flagrância, na presença de testemunhas oculares que confirmaram a posse da arma pelo paciente. (…)
5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no HC n. 854.409/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; grifei)
Desse modo, não há como acatar o pleito absolutório, tendo em vista que os relatos prestados pelos policiais militares, aliados aos demais elementos probatórios coligidos nos autos, demonstram de forma incontestável a responsabilidade criminal do Apelante no presente caso, devendo ser mantida a sua condenação como incurso nas sanções dos art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/2003.
O Ministério Público, por seu turno, pleiteia o afastamento da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, ao argumento de que as circunstâncias do flagrante evidenciam a dedicação do Apelante a atividades criminosas, sobretudo porque houve apreensão de arma de fogo.
Verifica-se que o Magistrado Sentenciante entendeu pela aplicação da minorante sob os seguintes fundamentos:
“No caso em análise, todos os requisitos legais encontram-se presentes. Vejamos: o réu é tecnicamente primário, pois não possui condenações criminais com trânsito em julgado, ainda que figure como acusado em outros processos, a saber: processo nº 8057835-15.2025.8.05.0001, processo nº 8060824-96.2022.8.05.0001 e processo nº 0703664-48.2021.8.05.0001, nos quais não há condenações definitivas.
Ademais, não constam nos autos elementos que desabonem seus antecedentes. Embora o réu tenha confessado atuar no tráfico há cerca de um ano, não ficou demonstrado que se dedica de forma habitual à atividade criminosa como meio de vida, exercendo a conduta de maneira individual, em pequena escala. As provas revelam que atuava de forma isolada, adquirindo entorpecentes de terceiros e revendendo por conta própria, sem qualquer indício de vínculo com organização criminosa ou estrutura delituosa organizada. (…)” (id. 88940461)
Contudo, embora o Réu seja tecnicamente primário, as circunstâncias da sua prisão em flagrante, em que houve a apreensão de arma de fogo municiada, aliada à sua declaração de que atuava no tráfico há cerca de um ano e de que usava a arma para se proteger durante a venda de drogas, inviabilizam a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, que evidenciam a sua dedicação à atividade criminosa, não sendo, portanto, um traficante eventual.
Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“(…) 2. O reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, sendo legítimo o seu afastamento quando evidenciada a dedicação do agente a atividades criminosas, especialmente no contexto de apreensão de armas e munições. (…)
4. Agravo regimental não provido."
(AgRg no REsp n. 2.170.487/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025)
“(…) 4. A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou de munições (AgRg no HC n. 918.786/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, D Je de 30/8/2024). (…)
6. Agravo regimental não provido."
(AgRg no REsp n. 2.177.382/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025).
“(…) 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, ainda que a quantidade de droga apreendida não tenha o condão de, isoladamente, justificar o afastamento da minorante, são considerados "como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa" (AgRg no HC n.731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 8/8/2022). (…)
3. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no HC n. 875.460/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024).
Assim, considerando que restou comprovada a dedicação do Acusado à atividade criminosa, é de rigor a reforma da sentença para afastar a causa de diminuição prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
Passo, então, à análise da dosimetria da pena, ex vi art. 68, do CP.
Na primeira fase do cálculo dosimétrico de ambos os crimes, o Ministério Público pleiteia a valoração negativa do vetor da conduta social, sustentando que a existência de outros processos criminais em desfavor do Acusado, ainda que não configurem antecedentes criminais, demonstra a sua inserção em contextos socialmente reprováveis, constituindo dado objetivo apto a justificar a valoração negativa da referida vetorial. Alega, ainda, que tal utilização não violaria o Enunciado da Súmula nº 444 do STJ, porquanto está fundada em “circunstâncias objetivas que refletem diretamente sobre a conduta social do recorrido”, verificadas no fato de que o Apelante foi formalmente relacionado, em mais de uma oportunidade, à prática de crime, além de que a formalização dessas imputações, em cada processo, foi feita por testemunhas diversas e independentes. Sem razão ao Recorrente.
No entanto, a valoração negativa da conduta social deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos dos autos, relativos ao aspecto comportamental do agente em seu meio social, familiar e laboral, não sendo sequer admitida a utilização de condenações definitivas para este fim, que, consoante firmado pelo STJ, no julgamento do Tema nº 1.077, somente podem ser caracterizar maus antecedentes para incremento da pena basilar. De igual modo, não podem ser utilizados inquéritos policiais e de ações penais em curso para valoração da conduta social, sob pena de violação ao Enunciado da Súmula nº 444 do STJ, segundo o qual “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Ressalte-se que a Corte Superior somente admite a valoração negativa desta conduta social quando fundamentada em elementos concretos extraídos dos autos (STJ, AgRg no HC n. 978.793/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025); contudo, inexiste, no presente caso, elementos probatórios suficientes que permitam aferir o desvio comportamental do Acusado.
Com efeito, o simples fato de o Acusado responder a diferentes processos criminais não constitui fundamento apto a desvalorar sua conduta social, pois viola o Enunciado da Súmula nº 444, do STJ. Além disso, a pretensão ministerial de utilização de depoimentos e de quaisquer outros elementos probatórios de processos distintos deste configuraria violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois sequer houve decisão de compartilhamento de provas, sendo aplicável, no caso, a máxima quod non est in actis non est in mundo – o que não está nos autos não está no mundo.
Nesse sentido, já consignou a Corte Superior:
“ (…) 4. A jurisprudência desta Corte veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, conforme a Súmula 444 do STJ. No caso em tela, o Tribunal de origem utilizou fundamentação genérica para agravar a pena-base, mencionando a inadequação da conduta social e a existência de uma ação penal em curso, o que não é admissível (STJ, AgRg no HC n. 462.299/PE).
5. A jurisprudência desta Corte também estabelece que a conduta social deve ser fundamentada com elementos concretos relativos ao comportamento do réu em seu meio social e familiar, e não com base em argumentos genéricos ou relacionados ao próprio fato criminoso (STJ, AgRg no REsp n. 2.124.267/RN). (…)”.
(HC n. 837.112/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.)
O Ministério Público pleiteia, ainda, a exasperação da pena-base do crime previsto no artigo 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/2003, ao argumento de que a apreensão de munições, além da arma de fogo, confere maior reprovabilidade à conduta do Acusado. Sustenta que a apreensão de munições, por si só, configura o delito previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/2003, o qual não foi imputado ao Réu, de modo que, “ao se desconsiderar sua apreensão na fixação da pena, esvazia-se a resposta penal relativa a essa parte da conduta”.
Contudo, o pleito ministerial não merece guarida, haja vista que o fato de a arma estar municiada não evidencia maior grau de reprovabilidade na conduta do Acusado, pois constitui circunstância ínsita ao tipo penal, sendo inviável a exasperação da pena basilar com base nesse fundamento. Senão vejamos o entendimento da Corte Superior:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL PELA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE À CULPABILIDADE. ARMA MUNICIADA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO JUSTIFICA O EXASPERAMENTO DA REPRIMENDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior entende que, "no delito previsto no art. art. 14 da Lei n. 10.826103, o fato de a arma apreendida estar municiada não evidencia maior grau de censura da ação, o que impede o aumento da pena-base, por se tratar de circunstância comum à espécie" (AgRg no AgRg no REsp n. 1.918.235/MG, relator Ministro JESUÍNO RISSATO, Desembargador convocado do TJDFT, QUINTA TURMA, julgado em 24/8/2021, DJe 31/8/2021). (…)
3. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no HC n. 710.048/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022)
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, LEI 10.826/03. DOSIMETRIA. ARMA MUNICIADA. AUMENTO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA SOPESADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. FATOR COMUM À ESPÉCIE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PACIENTE REINCIDENTE POR CRIME PRATICADO COM VIOLÊNCIA. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. REQUISITOS DO ART. 44, § 3º, DO CP PREENCHIDOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
1. Não se mostra necessário, para a tipificação do crime previsto no art. 16 da Lei 10.826/2003, que a arma esteja municiada. Contudo, o fato de assim se apresentar não pode constituir fundamento idôneo, e concreto, para aumento da pena-base, motivada na maior reprovabilidade da conduta, por se tratar de circunstância comum à espécie. (…)
3. Agravo regimental improvido."
(AgRg no HC n. 547.030/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 14/2/2020)
Assim, inexistindo fundamentos concretos aptos a justificar a exasperação da pena basilar, mantenho a sua dosagem no mínimo legal para ambos os crimes – 05 (cinco) anos de reclusão para o tráfico de drogas e 03 (três) anos de reclusão para a posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida.
Na segunda fase da dosimetria, corroboro o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão, nos termos do art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP.
Impõe-se, ainda, o reconhecimento, de ofício, da atenuante da menoridade, prevista no art. 65, I, do CP. Em consulta aos autos, verifica-se que, na data do fato delituoso (15/03/2021), o Réu era menor de 21 (vinte e um) anos, haja vista a sua data de nascimento (10/09/2001), conforme se extrai do seu documento de identificação pessoal (id. 88939491, fl. 21).
Contudo, as referidas atenuantes não poderão ser valoradas, ante a impossibilidade de redução da pena aplicada aquém do mínimo legal, haja vista o óbice constante no Enunciado da Súmula nº 231, do STJ.
Não obstante os argumentos ventilados pela Defesa, esta Turma Julgadora já firmou entendimento convergente com o posicionamento adotado pelos Tribunais Superiores, o qual encontra albergue no Verbete de n.º 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ratificada, inclusive, em sede de repercussão geral (RE 597270, QO-RG/RS, Repercussão Geral na Questão de Ordem no Recurso Extraordinário, Min. Cézar Peluso, DJe-104 Divulg 04-06-2009, Public 05-06-2009), no sentido de que o reconhecimento de circunstâncias atenuantes, na segunda fase de fixação da pena, não determina a redução da pena abaixo do mínimo legal.
Vale gizar que, a questão foi submetida, de igual forma, a julgamento, perante a Terceira Seção da Corte Superior, sob o rito dos recursos repetitivos (Temas 190 e 191), no julgamento do REsp n.º 1.117.068/PR, reafirmando que “o critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal”.
Pontue-se, ainda, que os Recursos Especiais nº 1.869.764-MS, nº 2.052.085-TO e nº 2.057.181-SE foram afetados à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, objetivando a reavaliação do enunciado da Súmula nº 231 do STJ, ocasião em que se decidiu pela sua manutenção, em observância ao sistema de individualização das penas, adotado pelo código Penal, bem como ao precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158, em sede de repercussão geral, e a incompetência do STJ para revisar precedentes vinculantes da Suprema Corte. Nesse sentido:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA EM PATAMAR INFERIOR AO PISO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, "[n]os termos da Súmula 231 do STJ, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Embora a Sexta Turma desta Corte tenha aprovado proposta de revisão desse enunciado, remetendo os autos dos Recursos Especiais n. 2.057.181/SE, 2.052.085/TO e 1.869.764/MS à Terceira Seção, nos termos do art. 125, § 2º, do RISTJ, a incidência do referido verbete permanece inalterado, conforme recentes julgados da Quinta e Sexta Turmas desta Corte. Precedentes" (AgRg no HC n. 907.718/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1º/7/2024, DJe de 3/7/2024).
2. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp n. 2.670.757/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 30/8/2024)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DO FEITO. INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O acórdão recorrido está alinhado com o entendimento expresso na Súmula n. 231/STJ, o qual estabelece que a aplicação da circunstância atenuante não pode resultar na redução da pena abaixo do mínimo legal.
2. "A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de não ser possível a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente (Súmula 231 deste Sodalício), sendo imperioso ressaltar que, muito embora a Sexta Turma tenha aprovado a proposta de revisão da jurisprudência compendiada na referida súmula, a Terceira Seção decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes". (AgRg no AREsp n. 2.575.333/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 10/5/2024.)
3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp n. 2.121.398/PA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024)
Desse modo, sem cabimento a redução perquirida pelo Recorrente.
Na terceira fase da dosimetria, à míngua de causas de aumento ou de diminuição, mantenho a pena do crime de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida em 03 (três) anos de reclusão.
Em relação ao crime de tráfico de drogas, repise-se os fundamentos apresentados anteriormente quanto à inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, ficando estabelecida a pena em 05 (cinco) anos de reclusão.
Embora o Magistrado não tenha fixado pena de multa, o art. 33, da Lei nº 11.343/2006 e art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/2003 estabelecem a pena de reclusão cumulada com a pena de multa, motivo pelo qual a pena pecuniária não é uma alternativa que dispõe o Julgador, e sim norma cogente secundária, devendo sempre ser aplicada, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. De rigor, portanto, a fixação da pena pecuniária, não havendo que se falar em reformatio in pejus, em razão do apelo ministerial, que possui efeito devolutivo.
Assim, de modo a resguardar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade com a reprimenda corporal, fixo a pena pecuniária do crime previsto no art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/2003 no mínimo legal de 10 (dez) dias-multa no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso. Quanto ao delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena pecuniária em 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário já declinado nos autos.
Ratifico o reconhecimento o concurso material entre os crimes, nos termos do artigo 69, do CP, devendo ser efetuada a soma entre as reprimendas, ficando a pena definitiva estabelecida em 08 (oito) anos de reclusão, além do pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor unitário já consignado.
Mantenho o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, pois, em que pese o recrudescimento da pena definitiva, com o afastamento do tráfico privilegiado, o quantum da reprimenda não excede 08 (oito) anos de reclusão, o que impõe o regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do CP.
Observo, por oportuno, que o tempo de prisão provisória até a prolação da sentença não interfere no regime carcerário, cabendo ao Juízo de Execução proceder à detração da pena, com fulcro no artigo 66, inciso III, alínea ‘c’, da Lei nº 7.210/1984.
Corroboro a inaplicabilidade das benesses previstas nos artigos 44 e 77, do CP, por não restarem preenchidos os requisitos legais.
Embora o Magistrado tenha concedido o direito de recorrer em liberdade ao fundamento de que o regime semiaberto é incompatível com a prisão cautelar, registre-se que, consoante a jurisprudência da Corte Superior, “não há incompatibilidade entre o regime inicial semiaberto e manutenção da prisão cautelar, havendo apenas a necessidade da compatibilização da custódia preventiva com as regras próprias do regime intermediário.” (STJ, AgRg no HC n. 862.876/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024). Contudo, concedo ao Réu o direito de recorrer em liberdade, face à ausência de fatos novos que justifiquem a imposição da prisão cautelar.
Por fim, quanto ao prequestionamento defensivo, destaque-se que ao Julgador não é imposta a apreciação de todas as normas, artigos e princípios suscitados pelas partes, mas apenas dos motivos que levaram à conclusão fundamentada e objetiva da controvérsia, sobretudo quando a abordagem das matérias propostas trouxeram manifestações implícitas e explícitas sobre as pretensas violações.
Ante o exposto, conheço dos recursos, rejeito as preliminares de nulidade arguidas pela defesa e, no mérito, nego provimento ao apelo defensivo e dou parcial provimento ao apelo ministerial, para afastar a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, recrudescendo a pena definitiva para 08 (oito) anos de reclusão. De ofício, reconheço a atenuante da menoridade e fixo a pena pecuniária em 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso. Mantenho a sentença incólume nos seus demais termos.
É como voto.
Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
INEZ MARIA B. S. MIRANDA
RELATORA
(CE) APELAÇÃO CRIMINAL Nº 8135416-48.2021.8.05.0001
