PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001190-09.2019.8.05.0153 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA |
| Advogado(s): THIAGO CARNEIRO VILASBOAS GUTEMBERG |
| APELADO: ULISSES NUNES SILVA |
| Advogado(s): FERNANDA MARA BARBOSA CARVALCANTI, DANIELE NEVES MEIRA |
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 551 DO STF. INEXISTÊNCIA DE DESVIRTUAMENTO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. IRRELEVÂNCIA DIANTE DA INEXIGIBILIDADE DAS VERBAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de ação ordinária ajuizada por servidor ocupante do cargo de Chefe de Almoxarifado da Secretaria Municipal de Administração e Planejamento, condenou o Município de Livramento de Nossa Senhora ao pagamento de férias simples e em dobro, acrescidas do terço constitucional, referentes aos períodos de 2013 a 2016, bem como décimos terceiros salários integrais dos anos de 2013, 2014, 2015 e 2016. O ente municipal sustenta, em síntese, a prescrição das parcelas anteriores a 06/09/2015 e a indevida condenação às verbas pleiteadas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se servidor contratado temporariamente, sem comprovação de desvirtuamento do vínculo, faz jus ao recebimento de férias acrescidas de um terço constitucional e décimo terceiro salário; (ii) estabelecer se incide a prescrição quinquenal sobre as parcelas pleiteadas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A Constituição Federal, em seu art. 37, submete a Administração Pública aos princípios da legalidade e estabelece a necessidade de concurso público, admitindo contratação temporária apenas nas hipóteses do inciso IX, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
O Supremo Tribunal Federal, no Tema 551 da Repercussão Geral, fixa a tese de que servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo se houver expressa previsão legal ou contratual ou comprovado desvirtuamento da contratação por sucessivas e reiteradas renovações.
No caso concreto, o vínculo mantido entre as partes perdura de janeiro de 2013 a dezembro de 2016, por aproximadamente três anos e onze meses, sem demonstração de sucessivas e reiteradas renovações aptas a descaracterizar a natureza temporária da contratação.
Ausente previsão legal ou contratual específica e inexistente prova de desvirtuamento do vínculo, afasta-se o direito às verbas de férias acrescidas do terço constitucional e ao décimo terceiro salário.
A ação é ajuizada em 06/09/2019, de modo que, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, estariam prescritas, em tese, apenas as parcelas anteriores a 06/09/2014; contudo, reconhecida a inexigibilidade das verbas pleiteadas, a análise da prescrição torna-se irrelevante, nos termos da Súmula nº 85 do TST.
Não se majoram os honorários advocatícios, pois já fixados no patamar máximo de 20%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso conhecido e improvido.
Tese de julgamento:
O servidor contratado temporariamente não tem direito a férias acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro salário, salvo previsão legal ou contratual expressa ou comprovação de desvirtuamento da contratação por sucessivas e reiteradas renovações.
Reconhecida a inexigibilidade das verbas pleiteadas, a análise da prescrição quinquenal torna-se irrelevante.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, XXIX, e 37, caput, II e IX; CPC, art. 85, § 11.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 551 da Repercussão Geral; TST, Súmula nº 85; TJ-BA, Apelação nº 8001098-21.2022.8.05.0090, Rel. Desa. Licia Pinto Fragoso Modesto, 3ª Câmara Cível, pub. 24/07/2024; TJ-BA, Apelação nº 8000093-37.2021.8.05.0271, Rel. Des. Angelo Jeronimo e Silva Vita, 4ª Câmara Cível, j. 09/12/2021, pub. 30/09/2023.
Exsurgem dos autos a tempestividade do Apelo, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, ser conhecido.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por servidor ocupante do cargo de Chefe de Almoxarifado da Secretaria Municipal de Administração e Planejamento, na qual se pleiteia o pagamento de vencimentos supostamente inadimplidos.
Nesse contexto, o Juízo de primeiro grau reconheceu a inadimplência do ente municipal e condenou-o ao pagamento das férias e décimo terceiro salário (id. 96347610), nos seguintes termos:
“[...] REJEITO a preliminar de prescrição e, no mérito, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para:
CONDENAR o réu MUNICÍPIO DE LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA a pagar ao autor ULISSES NUNES SILVA os seguintes valores:
Férias em dobro e terço constitucional referentes aos períodos de 02/01/2013 a 01/01/2014, de 02/01/2014 a 01/01/2015 e de 02/01/2015 a 01/01/2016;
Férias simples e terço constitucional referentes ao período de 02/01/2016 a 30/12/2016;
Décimos terceiros salários integrais referentes aos anos de 2013, 2014, 2015 e 2016;
Os valores deverão ser corrigidos monetariamente desde as datas em que deveriam ter sido pagos, e acrescidos de juros moratórios, a partir da citação, nos termos dos Temas 810 do STJ e 905 do STJ”.
Cinge-se a controvérsia recursal a verificar se a sentença que condenou o Município de Livramento de Nossa Senhora ao pagamento de férias simples e em dobro e décimo terceiro, observou o ordenamento jurídico, notadamente quanto ao ônus da prova, à natureza alimentar das verbas, às normas constitucionais aplicáveis e ao prazo prescricional quinquenal, diante da alegação recursal de prescrição das parcelas anteriores a 06.09.2015.
Inicialmente, cumpre registrar que, à luz do art. 37 da Constituição Federal, a Administração Pública está submetida aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência, devendo observar, entre outros, o regime jurídico próprio de seus agentes:
Art. 37. A administração pública direta e indireta [...] obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público
[…]
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável.
Embora tais dispositivos disciplinem a forma de ingresso e o regime jurídico dos servidores, é igualmente certo que a nulidade da contratação não afasta o direito ao recebimento das verbas remuneratórias correspondentes ao serviço efetivamente prestado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.
No caso concreto, a sentença equivocadamente reconheceu ao autor o direito ao recebimento de férias simples e em dobro e décimos terceiros salários referentes ao período de 2013 a 2016.
Consta dos autos (ids. 96347578 e 96347579) que o vínculo mantido entre as partes teve vigência no período compreendido entre janeiro de 2013 e dezembro de 2016, aproximadamente 3 (três) anos e 11 (onze) meses, sem demonstração de sucessivas e reiteradas renovações aptas a descaracterizar a natureza temporária da contratação.
Nesse cenário, afasta-se a incidência do Tema 551 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, cuja tese restou assim fixada:
Tema 551 - Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
Ausentes quaisquer dessas hipóteses excepcionais, não há como reconhecer o direito às referidas verbas, impondo-se a reforma da sentença.
Corroborando o entendimento, os precedentes desta Corte em casos análogos:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA . SERVIDORES TEMPORÁRIOS. REQUISITOS CONSTITUCIONAIS. ARTIGO 37, IX DA CF. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA . CONTRATOS NULOS. RECONHECIMENTO. PAGAMENTO DE 1/3 DE FÉRIAS. DÉCIMO-TERCEIRO . TEMAS 916 E 551 DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 . Insatisfeita, a parte Ré/Apelante recorre no id. 45492611, suscitando preliminar de incompetência do juízo, e, no mérito, sustenta ser indevida a aplicação do ônus da prova; a inaplicabilidade do Tema 551 do STF; a aplicabilidade do Tema 916 do STF. 2. Preliminar de Incompetência da Justiça Comum que não merece prosperar, haja vista que o colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que se o vínculo jurídico entre as partes for de natureza administrativa, a justiça estadual é a competente para julgamento de feitos dessa natureza . 3. Da detida análise dos autos, apura-se que a municipalidade não trouxe documentos capazes de comprovar o efetivo pagamento dos 13º salários referente ao período de janeiro/2017 a julho/2020, bem como em relação ao terço constitucional das férias. Assim sendo, não há de se falar em error in judicando. 4 . Insta salientar que, excepcionalmente, é possível o exercício de função pública, sem aprovação prévia em concurso público, para atender a necessidade temporária estabelecida em lei, nos moldes do mesmo art. 37, inciso IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. 5. Todavia, tal contratação precisar estar caracterizada como temporária, e, no caso concreto, a parte Apelada prestou serviços à Administração Pública por mais de três anos, restando comprovado desvirtuamento da contratação temporária, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, e, portanto, nulo de pleno direito . 6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS MAJORADOS . Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8001098-21.2022.8 .05.0090, em que figuram como apelante MUNICÍPIO DE IAÇU e como apelada MARCOS BARBOSA DOS SANTOS. ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto da relatora. (TJ-BA - Apelação: 80010982120228050090, Relator.: LICIA PINTO FRAGOSO MODESTO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/07/2024).
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO . SERVIDOR TEMPORÁRIO. REDA. AUSÊNCIA DE ATO FORMAL PUBLICADO DE RESCISÃO DO CONTRATO POR CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO FORMAL, PUBLICADO E MOTIVADO DE SUSPENSÃO DO CONTRATO EM RAZÃO DA PANDEMIA . SALÁRIOS DEVIDOS DE FORMA INTEGRAL ATÉ O FINAL DO PRAZO DETERMINADO EM CONTRATO. NÃO INCIDÊNCIA DO ART 12 § 2ª DA LEI 8.745/1998. FÉRIAS E ADICIONAL DE FÉRIAS SOBRE O PERÍODO TRABALHADO . NÃO CABIMENTO. INOCORRÊNCIA DE RENOVAÇÕES REITERADAS OU DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 551. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA MODIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO PARA AJUSTE DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS . APELOS CONHECIDOS E PROVIDOS PARCIALMENTE. 1. A sentença ilíquida proferida contra a fazenda pública cuja matéria não foi inteiramente devolvida pela apelação do ente está sujeita a reexame necessário. 2 . Tratando-se de contrato para prestação de serviços temporários (REDA), ainda que prevista cláusula de extinção a qualquer tempo por conveniência da administração, sendo lícita essa modalidade de rescisão, a mesma não pode ser realizada sem a edição de ato administrativo formal e fundamentado nesse sentido. 3. Não foi demonstrada a edição ou publicação de qualquer ato, seja de rescisão por conveniência da administração, seja de suspensão motivado pela pandemia em relação ao contrato da autora. Não tendo ocorrido rescisão antecipada ou suspensão válida, por desídia de responsabilidade exclusiva da municipalidade em formular e publicar suas intenções, o contrato foi extinto somente ao fim do prazo de vigência, sendo devidas integralmente as diferenças de salário não pagas até 30/11/2020, não se aplicando o redutor de 50% de que trata o art . 12, § 2º da Lei 8.745/1998. 4. Não se verifica a ocorrência de danos morais pelo mero inadimplemento de verbas salariais, que constituem lesão de ordem material . 5. Honorários de sucumbência não devidos à Defensoria Pública por aplicação do 6º, II, da LCP 26/2006. 6. Apelação da parte autora provida parcialmente apenas para condenar o Réu ao pagamento de indenização equivalente aos salários integrais devidos e não pagos até o término do contrato em 30/11/2020, com os consectários legais devidos . 7. Recurso do Município conhecido pelo princípio da fungibilidade recursal, porque presentes os requisitos de admissibilidade embora denominado Recurso Inominado. 8. O servidor temporário (REDA), salvo disposição legal ou contratual específica - não demonstrada no caso concreto - não tem direito às vantagens específicas do servidor efetivo ou celetista, como férias e gratificação natalina . Inaplicabilidade do tema 551 pelo STF, pois não houve desvirtuamento da contratação temporária, inexistindo sucessivas e reiteradas renovações. 9. Apelação do município provida parcialmente para reformar em parte a sentença e excluir somente a condenação em férias e décimo terceiro salário. 10 . Sentença mantida parcialmente em reexame necessário para ajustes referentes aos consectários legais. Vistos, relatados e discutidos os autos deste processo 8000093-37.2021.8 .05.0271, da comarca de Valença, em que são simultaneamente apelantes e apelados o MUNICÍPIO DE CAIRU e IRACEMA ALVES DE JESUS, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL a ambos os recursos da autora e do ente acionado, e reexaminar e confirmar em parte a sentença, nos termos da certidão de julgamento. Salvador, (data registrada eletronicamente). Des . Angelo Jeronimo e Silva Vita Relator (TJ-BA - Apelação: 80000933720218050271, Relator.: ANGELO JERONIMO E SILVA VITA, Data de Julgamento: 09/12/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/09/2023)
No que se refere à prescrição quinquenal, observa-se que a ação foi ajuizada em 06 de setembro de 2019 objetivando o pagamento das férias simples e em dobro e o décimo terceiro salário, referentes ao período de 2013 a 2016.
Considerando que, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, o prazo prescricional retroage à data do ajuizamento da demanda, estariam, em tese, prescritas apenas as parcelas vencidas anteriormente a 06/09/2014. Contudo, diante da inexigibilidade dessas verbas, a questão da prescrição torna-se irrelevante, dispensando-se sua análise nos termos da Súmula nº 85 do TST.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao apelo, mantendo a sentença a quo, por seus próprios termos e fundamentos.
Por fim, embora o recurso não tenha sido provido, deixo de majorar os honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, pois estes já foram fixados no patamar máximo de 20%.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de 2026.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Presidente/Relator
EA/03