PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. PLANSERV. PRESCRIÇÃO DE CIRURGIA BUCO-MAXILO-FACIAL. NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. PROCEDIMENTO NECESSÁRIO PARA A CORREÇÃO DE PATOLOGIAS QUE OFERECEM RISCOS À SAÚDE GERAL DA PACIENTE. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ORDEM PREFERENCIAL DO ART. 85, § 2º, DO CPC. ARBITRAMENTO SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória ajuizada contra o Estado da Bahia, visando a realização de procedimento cirúrgico de artroplastia de articulação temporomandibular pelo PLANSERV, além reparação por danos morais devido à negativa de cobertura. O Magistrado a quo julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, ensejando a interposição de recurso pela parte autora.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões principais em discussão: (i) se a negativa de cobertura do procedimento cirúrgico requestado pela demandante enseja reparação por danos morais; (ii) se a fixação dos honorários advocatícios pelo critério da equidade foi correta.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O relatório médico acostado aos autos evidencia a urgência e a necessidade do procedimento cirúrgico postulado pela autora.

4. Demonstradas a cobertura do Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos Estaduais - PLANSERV sobre os procedimentos da especialidade buco-maxilo-facial e a adequação da cirurgia indicada pelo profissional assistente àquelas elencadas pela Orientação de Serviço n.º 01/2022, tem-se como indevida a recusa, pela operadora do plano de saúde, em custear o tratamento.

5. Prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a administradora de plano de saúde não está habilitada a estabelecer ou limitar as alternativas possíveis para o tratamento adequado da doença do segurado, uma vez que estas deverão ser estabelecidas pelo médico especialista que o acompanha, de acordo com os avanços contemporâneos da medicina, sob pena de se colocar em risco a vida e a saúde do paciente;

6. A recusa indevida ou injustificada da operadora de plano de saúde em autorizar a cobertura financeira de tratamento a que esteja legal ou contratualmente obrigada é passível de condenação por dano moral, uma vez que tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do enfermo, já abalado e com a saúde debilitada.

7. Considerando a gravidade da ofensa e a condição da demandante, o valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais) revela-se adequado, atendendo às finalidades pedagógica, punitiva e compensatória da indenização por danos morais.

8. Nos termos do art. 85 do CPC, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido pelo vencedor, ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa, restringindo-se o comando excepcional do § 8º (fixação por equidade) às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico, ou, ainda, em que o valor da causa for muito baixo.

9. Na hipótese vertente, considerando que a obrigação de fazer imposta na sentença tem conteúdo econômico mensurável e que foi deferido, na presente decisão, o pleito de indenização por danos morais, a verba honorária deve ter como base de cálculo o valor da condenação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido. Sentença reformada para condenar o Estado da Bahia ao pagamento indenização por danos morais, no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), acrescido de correção monetária pelo IPCA-E, a partir do julgamento do presente apelo (Súmula 362/STJ), e juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, a partir da citação até 9/12/2021, quando deverá incidir, uma única vez, a taxa SELIC, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021. Diante da procedência de todos os pedidos constantes da exordial, afasto a sucumbência recíproca e condeno o ente público, parte vencida, ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, ora fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 8097334-74.2023.8.05.0001, em que figura como apelante JOSINEIA ALVES PEREIRA SANTANA, e como apelado ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO, pelas razões adiante expendidas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 3 de Dezembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Vistos, etc.

Adoto o relatório constante da sentença de ID. 65794403, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória aforada por JOSINEIA ALVES PEREIRA SANTANA em face do ESTADO DA BAHIA, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos seguintes termos:

"(...) Quanto ao argumento de ausência da cobertura contratual, este não tem pertinência para confrontar o direito e garantia individual constitucional da parte autora. Não há que se falar em procedimento de natureza eletiva, pois tal alegação não tem o condão de suprimir o direito conferido, posto que o procedimento pleiteado é extremamente necessário à saúde e ao bem estar. O entendimento está em consonância com o do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, verbis:

(...)

Afinal, na ponderação entre o direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana, em detrimento às regras de parametrização do Planserv, devem prevalecer os primeiros, até porque entendeu o constituinte originário em erigir o princípio constante do art. 1º, III, da CF/88, como motriz e norteador de todo o nosso ordenamento jurídico.

Sendo assim, a partir da análise dos documentos acostados, facilmente se constata a necessidade de submissão do beneficiário ao procedimento recusado.

Com relação ao pedido de indenização por danos morais, é de se considerar que o autor não informou qual seria a atitude da ré que provocou lesões aos sentimentos íntimos juridicamente protegidos. É que a lesão indenizável deve transcender ao mero aborrecimento, causando constrangimento de intensidade relevante, dor, sofrimento, lesando o seu direito da personalidade. A parte autora não juntou provas a fim de corroborar o seu pedido, pelo que não se desincumbiu de seu ônus probandi.

Ex positis, julgo parcialmente procedentes os pedidos e extingo o processo com resolução do mérito, ex vi do art. 487, I, do CPC/15, confirmando a liminar deferida.

Diante da sucumbência recíproca verificada, condeno o Estado da Bahia a pagar honorários advocatícios em favor da parte autora, que fixo em R$ 3.000,00, que deixo de fixar em percentual do valor da causa, considerando a complexidade da causa e o grau de zelo do profissional, em observância aos parâmetros estatuídos pelo art. 85, §8º, do CPC/15. Quanto à parte autora, são devidos honorários advocatícios em importe semelhante, com a exigibilidade suspensa devido ao beneplácito da gratuidade de justiça.

Defiro a isenção de custas e emolumentos judiciais à Fazenda Pública, ex vi do art. 10, inciso IV da Lei Estadual n. 12.373/2011."

Inconformada com o decisum, a autora interpôs recurso de apelação (ID. 65794412), alegando que "a dor física e o sofrimento psicológico causados à Apelante pela recusa do PLANSERV em prestar àquela os serviços médicos necessários ao restabelecimento da saúde dela, diante da gravidade das moléstias que a acometem, foi injusta e abusiva, pois os procedimentos prescritos pelo cirurgião assistente são indispensáveis à melhora da saúde da Recorrente e de cobertura obrigatória pelo plano de saúde, nos termos do art. 14º, § 2º, do Decreto Estadual nº 9.552/2005 e do art. 19, inciso VIII, da Resolução Normativa da ANS nº 465/2021, não havendo dúvidas, portanto, sobre o cabimento da indenização por danos morais postulada, de natureza in re ipsa, em observância aos princípios da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental à saúde, sendo prescindível a produção de provas da violação ao direito da personalidade praticada pelo Recorrido".

De outro giro, alega que o valor fixado na sentença a título de honorários advocatícios sucumbenciais, de R$ 3.000,00 (três mil reais), não remunera adequadamente o patrono da recorrente.

Aduz que “nos termos do disposto no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, caberia ao Juízo a quo fixar os honorários de sucumbência devidos ao patrono do Apelante entre 10% e 20% sobre o valor da causa”.

Destaca que “o STJ, em recente decisão, estabeleceu que os honorários advocatícios só podem ser arbitrados por equidade quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, quando o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo, hipóteses essas que não se aplicam à presente demanda”.

Com base nessas alegações, postula a reforma da sentença para julgar procedente o pedido de condenação do Estado da Bahia ao pagamento de indenização por danos morais e para majorar os honorários advocatícios sucumbenciais.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Segunda Câmara Cível, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, para inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador/BA, 14 de novembro de 2024.

 DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se à controvérsia recursal ao exame do cabimento da condenação do Estado da Bahia ao pagamento de indenização por danos morais, em razão da recusa de cobertura, por intermédio do PLANSERV, do procedimento cirúrgico requerido pela autora.

No caso sub judice, infere-se do teor do relatório médico juntado à exordial a necessidade da cirurgia requestada pela demandante -  artroplastia de articulação temporomandibular -, em razão do quadro de “deslocamento anterior do disco articular direito sem redução; deslocamento anterior do disco articular esquerdo sem redução; redução dos espaços articulares; e afilamento dos discos articulares sugestivos de alteração degenerativa”. O cirurgião-dentista prescritor destacou a urgência do procedimento cirúrgico, informando que a parte autora “sofre com fortes dores articulares há aproximadamente 08 anos, sendo submetida à inúmeros tratamentos clínicos sem sucesso” (ID. 65794317).

Ora, ao recusar-se a custear o tratamento prescrito à demandante, a operadora do plano de saúde incorrera em flagrante violação ao direito subjetivo à saúde e ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

Registre-se que a saúde, como bem de extraordinária relevância à vida e à dignidade da pessoa humana, foi alçada pela Constituição Federal à condição de direito fundamental do homem, manifestando o legislador constituinte constante preocupação em assegurar a todos uma existência digna.

É o que se extrai do seu art. 6º, in verbis:

"Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)"

Salienta-se que o conceito de saúde é amplo, assim considerado desde o atendimento médico, hospitalar e cirúrgico, realização de exames, até o fornecimento medicamentos ou similares, sendo indispensável, no entanto, que sejam necessários à manutenção ou recuperação da saúde e da vida.

Rosa Maria Macedo Nery Ferrari (2011) leciona: "serviços de saúde devem observar o princípio do atendimento integral, isto é, devem abranger todas as necessidades do ser humano relacionadas à saúde e ser prestados de maneira completa, sem exclusões de doenças ou patologias, e isso quer por deficiência técnica, quer por financeira" (Rosa Maria Macedo Nery Ferrari. Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 472).

Assim, os ditames da Carta Magna se espraiam por todas as relações jurídicas, quer sejam de direito público ou privado, incidindo, de maneira inconteste e plena, na interação travada entre os litigantes.

Anote-se, no ponto, que de acordo com Orientação de Serviço n.º 01/2022, de 1/3/2022, expedida pela Secretaria de Administração do Governo Estadual, a cirurgia buco-maxilo-facial possui "cobertura assistencial desde que não se caracterize como procedimento odontológico, tampouco com finalidade estética, e que represente uma cirurgia para correção de patologias que, apesar de serem de buco-maxilo, oferecem risco à saúde geral do paciente". 

No relatório de ID. 65794317, o cirurgião buco-maxilo-facial que acompanha a autora consignou, expressamente, que "a paciente encontra-se muito debilitada, com dor e sofrendo severas limitações de funções básicas da face como a mastigação, deglutição, fonação e respiração, e também devido ao caráter progressivo da doença que a cada dia piora o quadro descrito". 

Demonstradas a cobertura do Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos Estaduais - PLANSERV sobre os procedimentos da especialidade buco-maxilo-facial e a adequação da cirurgia indicada pelo profissional assistente àquelas elencadas pela Orientação de Serviço n.º 01/2022, tem-se como indevida a recusa, pela operadora de plano de saúde, em custear o tratamento postulado pela autora.

Não bastasse, prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a administradora de plano de saúde não está habilitada a estabelecer ou limitar as alternativas possíveis para o tratamento adequado da doença do segurado, uma vez que estas deverão ser estabelecidas pelo médico especialista que o acompanha, de acordo com os avanços contemporâneos da medicina, sob pena de se colocar em risco a vida do paciente.

Por oportuno, destaco os seguintes precedentes:

Seguro saúde. Cobertura. Câncer de pulmão. Tratamento com quimioterapia. Cláusula abusiva. 1. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 668.216/SP, Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJ 2.4.07)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. NEGATIVA. MEDICAMENTO EXPERIMENTAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83⁄STJ. 1. O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente. Precedentes 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 345433⁄PR, de minha relatoria, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 28/08/2013)

Destarte, agiu com acerto o Magistrado sentenciante ao condenar o Estado da Bahia a fornecer o tratamento postulado pela parte autora por intermédio do PLANSERV.

De outro giro, não há dúvida que a recusa indevida de cobertura do tratamento causou profundo abalo psíquico, além de impor à demandante desnecessária perda de tempo para resolver os problemas gerados pela má prestação do serviço da operadora –Teoria do Desvio Produtivo.

Trata-se, nitidamente, de situação que ultrapassa a seara do mero aborrecimento ou dissabor do cotidiano, e que dispensa a prova do prejuízo em concreto, bastando a demonstração do fato para fins de condenação ao pagamento da indenização.

Sobre o tema, leciona Carlos Alberto Bittar:

“(...) na concepção moderna da teoria da reparação de danos morais prevalece, de início, a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação. Com isso, verificando o evento danoso, surge ipso facto, a necessidade de reparação, uma vez presentes os pressupostos de direito. Dessa ponderação, emergem duas consequências práticas de extraordinária repercussão em favor do lesado: uma, é a dispensa da análise da subjetividade do agente; outra, a desnecessidade de prova de prejuízo em concreto” (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. Revista dos Tribunais, no 32, 1993,  p. 202).

Nessa linha de intelecção, esclarece Rui Stoccoe:

"O dano simplesmente moral, sem repercussão no patrimônio, não há como ser provado. Ele existe tão-somente pela ofensa e dela é presumido, sendo o bastante para justificar a indenização" (Rui Stocco, Responsabilidade Civil, 2ª ed., p. 493).

No entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, "a concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato da violação (dano in re ipsa). Verificado o evento danoso, surge a necessidade de reparação, não havendo que se cogitar da prova do prejuízo, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa)" (STJ, REsp nº 23.575. Relator: Min. César Asfor Rocha. Publicação no DJU em 01/09/1997).

Logo, com a ocorrência da conduta ilícita, do evento danoso e do nexo causal, afigura-se equânime e justa a fixação de indenização por danos morais.

Nesse sentido, colhem-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE LIMINAR. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. CIRURGIA ORTOGNÁTICA. NÃO-COBERTURA PELO PLANSERV. ABUSIVIDADE. DANO MORAL. OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE. INDENIZAÇÃO DEVIDA. MONTANTE. NÃO-REDUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. QUANTUM. MANUTENÇÃO, NA ESPÉCIE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA INTEGRADA EM REEXAME NECESSÁRIO. O julgamento antecipado da lide é faculdade atribuída ao Juiz do feito quando evidenciada a desnecessidade de produção de prova, independentemente de prévio anúncio de sua intenção de fazê-lo. Preliminar rejeitada. Afigura-se ilegal e caracteriza dano moral a recusa de cobertura de procedimento cirúrgico (cirurgia ortognática) pelo plano de saúde. Indenização devida. Não se reduz valor de indenização por dano moral fixado em patamar ínfimo, que não minora a dor da parte nem desestimula condutas similares do plano de saúde. Não majoração em razão da vedação à reformatio in pejus. Não se reduz honorário advocatício arbitrado em observância ao disposto no art. 85, § 8º, do CPC/2015, ainda mais quando o montante corresponde a Œ ou 25% do valor mínimo previsto para a ação ordinária, segundo a Tabela de Honorários da OAB/BA. Sentença integrada em reexame necessário. Apelo improvido. (TJ-BA - APL: 01355174720098050001, Relator: Telma Laura Silva Britto, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 06/09/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BUCO-MAXILO-FACIAL INDICADA PELA CIRURGIÃ DENTISTA RESPONSÁVEL. RECUSA DE COBERTURA. RESTRIÇÃO INDEVIDA. URGÊNCIA. NÃO INDICAÇÃO DE PROFISSIONAL CREDENCIADO PELO PLANO PARA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 11º, DO CPC/15. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. De acordo com o art. 1º da Súmula Normativa nº 11/2007, da Agência Nacional de Saúde: “A solicitação dos exames laboratoriais/complementares previstos no art. 12, inciso I, alínea b, da Lei nº 9.656, de 1998, e dos procedimentos abrangidos pelas internações hospitalares, de natureza buco-maxilo-facial ou por imperativo clínico, dispostos no art. 12, inciso II, da mesma lei, e no art. 7º, parágrafo único da Resolução CONSU nº 10, de 1998, devem ser cobertos pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde, mesmo quando promovidos pelo cirurgião-dentista assistente, habilitado pelos respectivos conselhos de classe, desde que restritos à finalidade de natureza odontológica.” 2. Paralelamente, preceitua o art. 2º, do referenciado enunciado sumular, que a “solicitação das internações hospitalares e dos exames laboratoriais/complementares, requisitados pelo cirurgião-dentista, devidamente registrado nos respectivos conselhos de classe, devem ser cobertos pelas operadoras, sendo vedado negar autorização para realização de procedimento, exclusivamente, em razão do profissional solicitante não pertencer à rede própria, credenciada ou referenciada da operadora.” 3. Embora a cirurgiã dentista da Apelada não seja conveniada à rede atendida pelo plano, tal fato, por si só, não é suficiente para afastar a responsabilidade contratual da operadora. Além de o Apelante não ter comprovado a indicação de outros profissionais para a realização do tratamento buco-maxilo-facial, não há nenhum óbice para que o procedimento seja realizado por outro profissional, em razão de sua especialidade. Assim, mostra-se possível a responsabilização da operadora do plano ao custeio dos honorários da cirurgiã dentista não credenciada. 4. De acordo com o entendimento do STJ, a injustificada recusa, pelo plano de saúde, de cobertura de procedimento necessário ao tratamento do segurado gera dano moral. 5. Quanto aos honorários advocatícios, por força do art. 85, § 11º, do CPC/15, majoro o percentual fixado na sentença para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. 6. Apelo Conhecido e Improvido. Sentença Mantida. (TJ-BA - APL: 80170156120198050001, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/12/2020)

PLANO DE SAÚDE COLETIVO POR ADESÃO. INDICAÇÃO DE CIRURGIA ORTOGNÁTICA BIMAXILAR. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA. DANOS MATERIAIS DEVIDOS. DANO MORAL RECONHECIDO IN RE IPSA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA NESSE PONTO. APELAÇÃO DA RÉ NÃO PROVIDA E RECURSO ADESIVO DA AUTORA PROVIDO. (TJ-SP - AC: 10339914820178260100 SP 1033991-48.2017.8.26.0100, Relator: J.B. Paula Lima, Data de Julgamento: 22/10/2019, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/10/2019)

CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA ORTOGNÁTICA. ARTICULAÇÃO TÊMPORO-MANDIBULAR - ATM. NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS. 1. Não cabe ao plano de saúde indeferir ou questionar qual o tratamento adequado e por quanto tempo deve durar. Essa é uma competência exclusiva do médico, o único reconhecido por lei com poder de diagnosticar e prescrever medicamentos ou procedimentos. Se o plano de saúde pudesse objetar a respeito do mérito do tratamento, a cobertura ficaria frustrada e o aderentes ficariam à mercê das interpretações da operadora, sendo óbvio a predominância do aspecto econômico. 2. Conforme orientação amplamente predominante, o contrato com plano de saúde não se equipara a um contrato comum de mercancia ou prestação de serviços. Trata-se de bem precioso, a saúde, e a negativa de cobertura a um tratamento médico obviamente causa sofrimento moral, passível, portanto, de indenização. 3. Recurso de apelação conhecido e não provido. (TJ-DF 07050516920208070004 DF 0705051-69.2020.8.07.0004, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 10/11/2021, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/11/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Caracterizado o dever de indenizar, passa-se à análise do quantum indenizatório.

É cediço que o dano extrapatrimonial tem previsão constitucional (artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal) e tem finalidade dúplice, ou seja, deve ser considerado tanto o aspecto compensatório à vítima quanto o punitivo ao causador do dano, desestimulando-o à prática de atos semelhantes.

Esclarece-nos Caio Mário da Silva Pereira (in Responsabilidade Civil, Forense, 1990, p. 61) as funções da indenização por danos morais:

"O fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: caráter punitivo, para que o causador do dano, pelo fato da condenação, veja-se castigado pela ofensa praticada e o caráter compensatório para a vítima que receberá uma soma que lhe proporcione prazer em contrapartida do mal."

A condenação em danos morais também não pode ser exagerada e abusiva, de modo a servir para o enriquecimento ilícito do beneficiado.

Acerca do assunto, pertinente a lição de Sérgio Cavalieri Filho (in Programa de Responsabilidade Civil. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2012.)

"Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano."

No mesmo diapasão, extrai-se da obra de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (in Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013):

"A indenização por dano moral deve ter justamente esta função compensatória, o que implica dever sua estipulação limitar-se a padrões razoáveis, não podendo constituir numa 'premiação' ao lesado. A natureza sancionadora não pode justificar, a título de supostamente aplicar-se uma 'punição exemplar', que o acionante veja a indenização como um 'prêmio de loteria' ou 'poupança compulsória' obtida à custa do lesante."

A orientação doutrinária e jurisprudencial é no sentido de que a quantificação econômica do dano moral deve ser arbitrada, pelo juiz, levando em consideração a gravidade da lesão, a intensidade da culpa do agente, a condição socioeconômica das partes e a participação de cada um nos fatos que originaram o dano a ser ressarcido, observando-se sempre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso sub judice, atento à repercussão do dano, entendo que o montante de R$ 7.000,00 (sete mil reais) mostra-se adequado, com proporcionalidade e razoabilidade entre o fato e seus efeitos, e atende à tríplice função a que se sujeita este tipo de indenização, quais sejam: punitiva, compensatória e pedagógica.

No tocante aos honorários advocatícios sucumbenciais, convém lembrar que nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, a regra na fixação da referida verba é estabelecida a partir de uma ordem sequencial trazida pelo próprio dispositivo, que determina o seu arbitramento entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre: a) o valor da condenação; b) o proveito econômico obtido pelo vencedor; c) o valor atualizado da causa; e, por fim, d) de forma equitativa pelo d. Juízo, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

(...)

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.746.072/PR, consolidou o entendimento de que o novo Estatuto Processual Civil introduziu expressa "ordem de vocação" para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.

Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2º E 8º. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido. 2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4º); b) no CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º). 3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. 4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º). 5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. 6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 1746072 PR 2018/0136220-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/02/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/03/2019 - destaque acrescido)

Sendo assim, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido pelo vencedor, ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa, restringindo-se o comando excepcional do § 8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico, ou, ainda, em que o valor da causa for muito baixo.

Na hipótese vertente, considerando que a obrigação de fazer imposta na sentença tem conteúdo econômico aferível e que foi deferido, na presente decisão, o pleito de indenização por danos morais, a verba honorária deve ter como base de cálculo o valor da condenação.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO, reformando a sentença para condenar o Estado da Bahia ao pagamento indenização por danos morais, no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), acrescido de correção monetária pelo IPCA-E, a partir do julgamento do presente apelo (Súmula 362/STJ), e juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, a partir da citação até 9/12/2021, quando deverá incidir, uma única vez, a taxa SELIC, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021. Diante da procedência de todos os pedidos constantes da exordial, afasto a sucumbência recíproca e condeno o ente público, parte vencida, ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, ora fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Sala de Sessões,          de                          de 2024.

 DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

PRESIDENTE/RELATOR

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA