PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE BONIFICAÇÕES (BRINDES). COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto pelo Estado da Bahia em face da sentença que julgou procedente o pedido autoral, declarando nulo o auto de infração que condenou a empresa ao recolhimento de ICMS sobre bonificações (brindes).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões em discussão consistem em verificar se: (i) o ente público pode suscitar em grau recursal a necessidade de dilação probatória quando se manifestou nos autos de origem pela ausência de interesse na produção de prova; e (ii) a remessa simples de brindes (bonificações) para os clientes de outras unidades da federação caracteriza fato gerador para incidência do ICMS pela diferença de alíquota (DIFAL).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os princípios da boa-fé e da cooperação processual orientam que as partes devem evitar condutas contraditórias, sob pena de preclusão, é a situação do ente estadual que defende a necessidade de dilação probatória em grau recursal após ter se manifestado nos autos de origem pela ausência de interesse na produção de provas.

4. A presunção de legitimidade dos atos administrativos pode ser afastada por prova em sentido contrário, cabendo ao ente público impugnar especificamente as alegações autorais, desincumbindo-se de seu ônus de comprovar que as notas fiscais apresentadas pela autora não foram objeto do processo administrativo ou que são inverídicas, nos termos do art. 373, II, do CPC.

5. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça fixado no julgamento do REsp repetitivo n. 1.111.156/SP, não incide ICMS sobre o valor das mercadorias dadas a título de bonificação (brindes). Portanto, trata-se de precedente aplicável ao caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Apelação cível improvida. Honorários sucumbenciais majorados para 12% sobre o valor da causa.

__________

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 373, I e II; Lei n. 7.014/96, art. 2º, IV.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.111.156/SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. 22.10.2009.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8002489-15.2020.8.05.0079, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada CHECON DISTRIBUIDORA E TRANSPORTADORA LTDA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Quarta Câmara Cível do Estado da Bahia, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Negado provimento por unanimidade. Sustentou o Bel. Fernando Telles.

Salvador, 15 de Abril de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado da Bahia em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Fazenda Pública de Eunápolis, que, na ação anulatória ajuizada por Checon Distribuidora e Transportadora LTDA, declarou a nulidade do auto de infração fiscal n. 298237301416-6, nos seguintes termos:

“Posto isso e considerando o que mais dos autos consta, julgo procedente o pedido para, declarando a nulidade do Auto de Infração Fiscal n. 298237301416-6, declarar, por efeito consequente, a nulidade absoluta do nº PAF 298237.3014/16-6, para todos os efeitos legais, especialmente para que o fisco estadual se abstenha de promover medidas judiciais ou extrajudiciais de contra a demandante no que tange ao referido processo administrativo fiscal; devendo, outrossim, cancelar eventuais medidas já adotadas, sob pena de sanções processuais. Extingo o processo, com resolução de mérito (CPC, art. 487, I).”

Em suas razões (ID 73809757) sustenta que “a prova pericial era essencial ao deslinde da causa, principalmente para confirmar se as notas fiscais juntadas aos autos são exatamente àquelas objeto da fiscalização”.

Prossegue argumentando que “analisando as notas fiscais apresentadas observa-se que não são as mesmas notas fiscais citadas no PAF 298237301416-6, uma vez que os valores e datas dos fatos geradores são distintos”.

Destaca que não se observou “a hipótese de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) – DIFAL”.

Ainda pontua que “não ficou comprovado que o material é brinde”, afirmando que deve ser mantida a cobrança de ICMS sobre a aquisição do material promocional.

Com essas considerações, requer o conhecimento e provimento do recurso para julgar improcedentes os pedidos autorais.

Intimada, a apelada apresentou contrarrazões (ID 73809761).

Elaborado o relatório, foram os autos restituídos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento.

Salvador/BA, 1 de fevereiro de 2025.

 Des. José Edivaldo Rocha Rotondano 

Relator

JR27

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido, passando-se à análise do mérito.

Inicialmente, cumpre afastar a alegação do Estado da Bahia quanto à imprescindibilidade de prova pericial. Com efeito, afirma o ente público que somente através de perícia contábil seria possível verificar se as notas fiscais foram objeto do processo administrativo, bem como se a distribuição das mercadorias foi gratuita.

Como se sabe, as partes devem comportar-se de acordo com a boa-fé durante o processo (art. 5º, CPC), cooperando para que se obtenha decisão de mérito justa e efetiva (art. 6º, CPC). Estes princípios fundamentais impedem atuações contraditórias, sob pena de preclusão lógica.

Nesse contexto, salienta-se que o apelante, em recurso, pleiteia a reforma da sentença por necessidade de dilação probatória, mesmo tendo se manifestado nos autos de origem pela ausência de provas a produzir (ID 73809706). Trata-se de conduta contraditória, violadora dos princípios da boa-fé e da cooperação processual e, portanto, não merece acolhida.

Para resolução do caso, ante a ausência de prova pericial, deve ser aplicada a regra geral da distribuição do ônus da prova, nos termos do art. 373 do CPC.

Assim, compete à autora comprovar o fato constitutivo do seu direito e ao réu o impeditivo, extintivo e modificativo, nos moldes dos incisos I e II, do art. 373, do CPC.

Não se desconsidera que os atos administrativos são dotados de presunção de legalidade e legitimidade, no entanto, estas podem ser afastas por intermédio de prova em sentido contrário.

Na hipótese, a autora defende que foi indevidamente condenada no auto de infração n. 298237301416-6, no valor de R$123.315,50, a pagar ICMS sobre remessa de brinde. Para tanto, apresentou notas fiscais relativas ao período de janeiro de 2011 a dezembro de 2015, cuja natureza da operação foi identificada como “simples remessa” e “remessa de material promocional”, além de constar produtos personalizados como guarda-sol nova schin, avental devassa, cartazes, faixas, bandeirolas, e outros que não se relacionam diretamente com a atividade principal da apelada, o que reforça a tese de terem sido encaminhados para os clientes como bônus.

Em contestação, por sua vez, o ente público não impugnou as notas fiscais, tampouco indicou haver indícios de inveracidade ou defendeu que não se tratariam das mesmas averiguadas no processo administrativo. De forma totalmente contraditória, e inovando em suas alegações, em sede recursal impugna os documentos sustentando que indicam datas diversas do fato gerador e valores distintos.

Nesse ponto, necessário esclarecer que as datas indicadas para os fatos geradores apontadas pela fazenda pública não se confundem com o dia de emissão das notas fiscais, em razão do lapso temporal para exigência do tributo. Além disso, o valor constante no auto de infração considerou a incidência de alíquota diferencial (DIFAL), o que aumentou a sua cobrança. Portanto, estes elementos não são capazes de desconstituir a veracidade dos documentos apresentados pela apelada.

Soma-se a isso o fato de que o ente estadual não trouxe aos autos cópia integral do auto de infração para verificação das notas fiscais apuradas e da onerosidade dos materiais repassados pela autora, o que tornou inviável análise mais apurada sobre a referida documentação. Nessa hipótese, caberia tão somente a ele desconstituir as alegações autorais, cumprindo com seu ônus probatório nos termos do art. 373, II, CPC. No entanto, manifestou-se pela desnecessidade de outras provas para resolução do feito.

Por essa razão, o magistrado a quo entendeu pela possibilidade de julgamento do mérito, pois incontroversa a documentação, bastando enfrentar questão de direito sobre a possibilidade, ou não, de cobrança de ICMS em relação à remessa de brindes.

De fato, observa-se que o auto de infração consignou a incidência do ICMS para os casos de aquisição de material promocional, por entender que este é considerado mercadoria de uso e consumo, cujas operações de entrada no estabelecimento do contribuinte são tributadas, nos termos do art. 2º, IV, da Lei n. 7.014/96. Além disso, considerou aplicável a alíquota diferencial de 17%, em conformidade com o art. 389 do Regulamento do Estado da Bahia.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp repetitivo n. 1.111.156/SP, entendeu que as bonificações concedidas aos clientes da empresa não integram a base de cálculo do ICMS, conforme se destaca:

TRIBUTÁRIO - ICMS - MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO - ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL - INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL - ART. 13 DA LC 87/96 - NÃO- INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. 1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemática da substituição tributária. 2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio. 3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos incondicionais". 4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS. 5. Precedentes: AgRg no REsp 1.073.076/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.11.2008, DJe 17.12.2008; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 935.462/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 8.5.2008; REsp 975.373/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.5.2008, DJe 16.6.2008; EDcl no REsp 1.085.542/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em24.3.2009, DJe 29.4.2009. Recurso especial provido para reconhecer a não-incidência do ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça.” (Rel. Min. Humberto Martins, DJe 22.10.09)

Diante desse contexto, tem-se que a bonificação é modalidade de desconto incondicional, pois consiste na entrega para o cliente de uma maior quantidade de produto em vez de conceder uma redução do valor da venda, não se confundindo com o recebimento do bem para uso e consumo pela própria atividade empresarial. Na prática, o produto é repassado sem que haja cobrança ou aumento por cada unidade.

Portanto, não há razão legal para que incida a cobrança de ICMS sobre a remessa de brindes, pois sua base de cálculo é o valor da operação mercantil, como um todo considerada, ou seja, o preço nominal das unidades efetivamente comercializadas.

Assim sendo, não há o que acolher das alegações recursais, devendo ser mantida a sentença em todos os seus termos.

Conclusão

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso.

Por aplicação do art. 85, §11, do CPC, majoro o percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais para 12% sobre o valor da causa.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. José Edivaldo Rocha Rotondano 

Relator