EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE EM APELAÇÃO. CRIME DE RESPONSABILIDADE. APROPRIAÇÃO OU DESVIO DE BENS OU RENDAS PÚBLICAS, EM PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO. ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI N.º 201/67. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MENÇÃO À CONDIÇÃO DE PREFEITO DO ACUSADO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. DESVALOR DECORRENTE DA QUANTIDADE DE VÍTIMAS DO CRIME.  EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

Embora as circunstâncias judiciais que constituem a própria estrutura do tipo penal não sejam idôneas para o aumento e agravamento das penas, sob pena de incorrer em bis in idem, a valoração negativa das circunstâncias do crime com base na quantidade de vítimas constitui fundamento idôneo para justificar o desvalor conferido ao vetor e a consequente exasperação da pena.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos de Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0004177-71.2008.8.05.0079, da comarca de Eunápolis, em que figura como embargante Gediel Sepúlvida Pereira.

Acordam os Desembargadores que compõem a Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme certidão eletrônica de julgamento, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Salvador, data e assinatura registradas no sistema.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATORA

07239(EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)0004177-71.2008.8.05.0079)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CRIMINAL

Embargos Infringentes Rejeitados por maioria nos termos do Voto da Relatora. Divergiu o Desembargador Baltazar Miranda Saraiva.

Salvador, 4 de Dezembro de 2023.

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos Infringentes opostos por Gediel Sepúlvida Pereira, por meio de seu advogado, em face do julgamento, não unânime, da Apelação de nº 0004177-71.2008.8.05.0079, interposta por ele, na qual a Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal deste Tribunal decidiu, após voto vencedor exarado pela e. Desembargadora Rita de Cássia Machado Magalhães, dar provimento, por maioria, ao recurso, apenas para redimensionar a pena privativa de liberdade definitiva pelo crime de apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, sem, entretanto, reconhecer a caracterização, na análise das circunstâncias judiciais, da dupla valoração negativa do fato de o réu ter ocupado o cargo de prefeito, o que é vedado pelo princípio do ne bis in idem.

Afirma o Embargante, em suma, que assiste razão ao Desembargador que lavrou o voto vencido, no sentido de reconhecer o bis in idem no que toca à referência à condição de prefeito para exasperar a pena-base, visto que tal condição constitui elemento normativo do tipo. Argumenta que a impossibilidade de o Estado-Juiz considerar um mesmo elemento mais de uma vez para prejudicar o apenado é consequência da necessidade de estabelecer critérios lógicos e adequados para a individualização da pena e assevera que o Juiz de 1º grau valorou negativamente o vetor circunstâncias do crime ao entendimento de que ele “foi praticado pelo chefe do executivo municipal, pessoa que serve de norte e exemplo aos demais servidores subalternos”, mas que não poderia fazê-lo, porque o fato do crime ter sido praticado por chefe de estado já foi valorado pelo legislador na criação do tipo penal, fazendo parte da própria estrutura típica. Afirma a presença de bis in idem no caso, uma vez que a condição de prefeito foi utilizada ao mesmo tempo para tipificar o crime e para elevar a pena. Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para acolher o voto vencido e redimensionar a pena definitiva para três anos e três meses de reclusão.

Em decisão constante no id. 48740330, a Desembargadora Rita de Cássia Machado Magalhães, relatora da Apelação, ordenou a distribuição do recurso oposto, “com fulcro no art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, c/c art. 327, do RITJBA”.

A d. Procuradoria de Justiça, por sua vez, opinou pelo conhecimento e não acolhimento dos Embargos Infringentes, por entender que, embora possa configurar bis in idem a valoração negativa das circunstâncias do crime devido à condição de prefeito do acusado, uma vez que o próprio tipo penal já considera tal condição, no caso sob análise a valoração negativa se deveu não apenas a essa situação, mas à quantidade de vítimas atingidas, de maneira que não houve dupla valoração.

É o relatório.

Salvador, data e assinatura registradas no sistema.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATORA

07((EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)0004177-71.2008.8.05.0079)

VOTO

Gediel Sepúlvida Pereira, condenado em 1º grau pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n.º 201/67, teve a sentença parcialmente reformada, em sede de apelação, apenas para redimensionar a pena a ele imposta, sendo que a e. Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães, Relatora, não entendeu pela ocorrência de bis in idem na análise do vetor circunstâncias do crime pela sentença.

O Embargante pretende fazer prevalecer o entendimento do voto-vista proferido pelo e. Des. Baltazar Miranda Saraiva, em que ele excluiu a valoração negativa das circunstâncias do crime, afirmando que o fato de o acusado ser prefeito não pode ser usado para exasperar a pena-base, pois já faz parte do tipo penal previsto no Decreto-Lei 201/67, configurando indevido bis in idem.

Vejamos a fundamentação da sentença para valorar negativamente o mencionado vetor:

“Na primeira fase, considerando as circunstâncias do crime, que foi praticado pelo chefe do executivo municipal, pessoa que serve de norte e exemplo aos demais servidores subalternos na observância dos deveres decorrentes dos princípios constitucionais de legalidade, moralidade, etc., e versando sobre três processos de pagamento distintos e, consequentemente, atingindo três vítimas diferentes e nominadas nos autos; e as consequências do crime, que causaram grande prejuízo financeiro às vítimas identificadas nos autos, mais de R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reis) nominais, majoro a pena mínima na fração mínima (um sexto) para cada circunstância desfavorável, ou seja, em um terço, fixando a pena-base em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa”.

É cediço que a consideração de elementos inerentes ao tipo penal violado para avaliar negativamente quaisquer das circunstâncias judiciais do art. 59 e justificar a imposição de pena-base acima do mínimo legal é inviável e importa em bis in idem.

Analisados os autos, entretanto, vê-se que a sentença de 1º grau, ao examinar as circunstâncias do crime, embora tenha feito menção ao fato dele ter sido “praticado pelo chefe do executivo municipal, pessoa que serve de norte e exemplo aos demais servidores”, que é de fato uma circunstância que se mostra inerente ao tipo penal previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei n. 201 /1967, não valorou negativamente o vetor com base nessa consideração tão somente, mas principalmente no fato do crime ter atingido três vítimas diferentes, versando sobre três processos de pagamento distintos, situação que, a toda evidência, denota a maior gravidade e reprovabilidade da conduta praticada, inexistindo ilegalidade na avaliação desfavorável das circunstâncias do delito, tendo em vista a quantidade de vítimas atingidas.

Assim, em que pese se mostrem pertinentes os argumentos utilizados pelo  eminente Desembargador prolator do v. voto minoritário, consistentes, em resumo, no fato de que circunstâncias judiciais que constituem a própria estrutura do tipo penal não são idôneas para o aumento e agravamento das penas, sob pena de incorrer em bis in idem, o Magistrado sentenciante, in casu, valorou negativamente as circunstâncias do crime com base na quantidade de vítimas, fundamento idôneo para o justificar o desvalor conferido ao vetor e a consequente exasperação da pena.

No mesmo sentido o Parecer Ministerial:

“Ocorre que o vetor circunstâncias do crime foi valorado não apenas pela condição do acusado, mas também, pela quantidade de vítimas atingidas, o que difere do valor do prejuízo suportado por elas (consequências do crime), razão pela qual entende-se que não houve dupla valoração das mesmas circunstâncias judiciais, devendo ser mantido o incremento efetivado na pena base pela valoração negativa de ambos os vetores, circunstâncias e consequências do crime”.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo intacto o voto vencedor exarado pela e. Desembargadora Rita de Cássia Machado Magalhães na Apelação n.º 0004177-71.2008.8.05.0079.

É como voto.

Sala das Sessões, data e assinatura registradas no sistema.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATORA

07239(EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)0004177-71.2008.8.05.0079)

VOTO VISTA

Vistos, etc.

Adoto o relatório lançado nos autos pela eminente Relatora, Des.ª Inez Maria Brito Santos Miranda, destacando que se trata de Embargos Infringentes opostos por GEDIEL SEPÚLVEDA PEREIRA, por intermédio dos advogados Rosa Peracy Borges Sales Vaz Costa (OAB/BA 24.196) e Fernando Vaz Costa Neto (OAB/BA 25.027), em face do julgamento, não unânime, da Apelação de n.º 0004177-71.2008.8.05.0079, interposta por ele, na qual a Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal deste Tribunal decidiu, após voto vencedor exarado pela eminente Desembargadora Rita de Cássia Machado Magalhães, dar provimento, por maioria, ao recurso, apenas para redimensionar a pena privativa de liberdade definitiva pelo crime de apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, sem, entretanto, reconhecer a caracterização, na análise das circunstâncias judiciais, da dupla valoração negativa do fato de o Réu ter ocupado o cargo de prefeito, o que é vedado pelo princípio do ne bis in idem.

Levado o recurso a julgamento, na sessão anterior da Seção Criminal desta Corte de Justiça, e após a leitura do voto da eminente Desembargadora Relatora, pedi vista dos autos, trazendo, nesta oportunidade, data maxima venia, o meu voto divergente.

É o que importa relatar. Passo a emitir o voto divergente.

Da análise dos autos, verifica-se que, com a devida vênia a eminente Desembargadora Relatora, é o caso de acolhimento dos Embargos Infringentes.

No caso em comento, o Magistrado de origem fixou a dosimetria da pena nos seguintes termos: “Na primeira fase, considerando as circunstâncias do crime, que foi praticado pelo chefe do executivo municipal, pessoa que serve de norte e exemplo aos demais servidores subalternos na observância dos deveres decorrentes dos princípios constitucionais de legalidade, moralidade, etc., e versando sobre três processos de pagamento distintos e, consequentemente, atingindo três vítimas diferentes e nominadas nos autos; e as consequências do crime, que causaram grande prejuízo financeiro às vítimas identificadas nos autos, mais de R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reis) nominais, majoro a pena mínima na fração mínima (um sexto) para cada circunstância desfavorável, ou seja, em um terço, fixando a pena-base em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa. Na segunda e terceira fases, na ausência de agravantes ou atenuantes, ou causas de aumento ou diminuição de pena, torno definitiva a pena do acusado em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa. Fixo o dia multa no valor de um salário mínimo em virtude do réu se tratar de empresário e médico conceituado na cidade. O regime inicial de cumprimento de pena, na forma do art. 33, § 2º do CP, é o regime semiaberto.”

Embora a eminente Des.ª Rita de Cassia Machado Magalhães, Relatora da Apelação n.º 0004177-71.2008.8.05.0079, tenha dado parcial provimento ao Apelo defensivo, redimensionando a pena-base para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, uma vez que entendeu que “diante de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (circunstâncias e consequências do crime)” e “Aplicando-se o parâmetro que vem sendo adotado pela doutrina e jurisprudência – qual seja, aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável, fazendo-o incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime ora apurado (10 anos) – obtém-se o acréscimo de 01 (um) ano e 03 (três) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal para cada vetorial negativa” – entendi, naquela oportunidade, que o Juízo primevo incorreu em indevido bis in idem na exasperação da pena basilar, razão pela qual proferi voto divergente.

Assim, mesmo tendo sido voto vencido, o Embargante sustenta, em suma, que assiste razão a este Vistor, no sentido de que se deve reconhecer o bis in idem no que concerne à referência à condição de Prefeito para exasperar a pena-base, pugnando pelo conhecimento e provimento do recurso, para acolher o voto vencido e redimensionar a pena definitiva para 03 (três) anos e três (três) meses de reclusão.

Assim, em que pese a eminente Relatora destes Embargos Infringentes tenha entendido, em síntese, que a sentença de 1º Grau, ao examinar as circunstâncias do crime, embora tenha feito menção ao fato de o delito ter sido ‘praticado pelo chefe do executivo municipal, pessoa que serve de norte e exemplo aos demais servidores’, que é de fato uma circunstância que se mostra inerente ao tipo penal previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei n. 201/1967, não valorou negativamente o vetor com base nessa consideração tão somente, mas principalmente no fato do crime ter atingido três vítimas diferentes, versando sobre três processos de pagamento distintos, situação que, a toda evidência, denotaria a maior gravidade e reprovabilidade da conduta praticada – entendo que persiste a ocorrência de indevido bis in idem na exasperação da reprimenda basilar.

Explico.

É cediço que o Decreto Lei 201/67 dispõe sobre a responsabilidade de prefeitos e vereadores, pressupondo lesão ao patrimônio público em decorrência do abuso das prerrogativas do cargo.

Logo, a exasperação da reprimenda basilar pela negativação do vetor das circunstâncias do crime, sob o fundamento de que o fato delitivo foi “[…] praticado pelo chefe do executivo municipal, pessoa que serve de norte e exemplo aos demais servidores e subalternos, em observância dos deveres decorrentes dos princípios constitucionais de legalidade, moralidade, etc. […]” não se revela idônea, haja vista que a circunstância de ser prefeito é inerente aos crimes previstos no art. 1º do Decreto Lei 201/67.

Nesse sentido, transcreve-se a sedimentada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

[…] I. Hipótese em que a pena-base foi majorada pelo fato do paciente ter praticado o crime na condição de prefeito municipal, o que evidenciaria, por si só, maior grau de culpabilidade. II. A majoração da pena pela circunstância de ter sido o réu prefeito municipal não é idônea, eis que é inerente ao tipo penal praticado, logo, a fixação da pena-base não está devidamente fundamentada, tendo em vista que as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal não foram valoradas negativamente ao réu. […]. (STJ, HC n.º 47839 RJ 2005/0152235-0, Quinta Turma, Relator: Min. GILSON DIPP, Data de Julgamento: 09/05/2006, Data de Publicação: 05/06/2006). (Grifos nossos).

[…] 1. À vista da norma primária, a condição de prefeito e a apropriação ou desvio dizem respeito à estrutura do tipo legal, não podendo, claro é, misturarem-se e confundirem-se com as circunstâncias judiciais. 2. Não é lícito se valorem negativamente, no processo mental da fixação da pena-base, elementos do tipo a título de circunstâncias judiciais. 3. Habeas corpus deferido a fim de se alterar a fixação da pena-base” […]. (STJ, HC n.º 40.531, Sexta Turma, Relator: Min. NILSON NAVES, DJ de 06/02/2006). (Grifos nossos).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO (DECRETO-LEI 201/67). RECEBIMENTO DE DENÚNCIA (Súmula 164 do STJ). INOVAÇÃO PROBATÓRIA. REEXAME DE PROVA ACERCA DA IMPUTAÇÃO. PENA. […] VI – A pena só pode ser fixada acima do mínimo com fundamentos concretos, axiologicamente pertinentes. Dados próprios do tipo e divagações não podem neutralizar e ultrapassar circunstância relevante, reconhecida como favorável, ex vi primariedade. Recurso parcialmente conhecido e, aí, provido, decretada a extinção da punibilidade”. (STJ, Resp n.° 328.670, Quinta Turma, Relator: Min. FELIX FISCHER, DJ de 10/06/2002). (Grifos nossos).

1. A desvaloração de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. […] 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 721.441/PA, Quinta Turma, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 04/10/2016). (Grifos nossos).

Outrossim, vê-se que a continuidade da fundamentação do Magistrado a quo, no sentido da existência de “três processos de pagamento distintos e, consequentemente, atingindo três vítimas diferentes e nominadas nos autos” deveria ser relacionada, com mais rigor, ao fundamento que justifica a exasperação das consequências do crime, tendo o Juízo primevo considerado, inclusive, para desvalorar esta última, que tais fatos “causaram grande prejuízo financeiro às vítimas identificadas nos autos, mais de R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais) nominais”.

Resta evidenciado, assim, a utilização duplicada entre as duas circunstâncias judiciais, uma vez que o Magistrado sentenciante adotou um vetor (circunstâncias do crime) como conteúdo de outro (consequências do crime), sustentando novo juízo de reprovação.

De fato, embora a existência de três processos de pagamento distintos, atingindo três vítimas diferentes, causando-lhes prejuízo financeiro de mais de R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais) constitua fundamento concreto apto a exasperar a pena-base, verifica-se que o Juízo primevo fracionou tal consequência para a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais (circunstâncias e consequências do crime), ensejando maior incremento da reprimenda basilar, o que caracteriza indevido bis in idem, devendo ser, no caso, afastada a dupla valoração das mesmas circunstâncias judiciais.

Não se está a ignorar que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, contudo, para a exasperação da reprimenda, exige-se fundamentação idônea, baseada em eventuais circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal, o que, com as devidas escusas, não foi realizado acertadamente pelo Juízo primevo.

Importante consignar, por oportuno, que a observância ao princípio ne bis in idem visa evitar, no caso em comento, a desproporcionalidade na fixação da pena, impedindo que a reprimenda seja imposta de maneira desarrazoada e, consequentemente, em patamar além do necessário para a devida repressão e prevenção do crime.

Demais disto, sobreleva mencionar que o próprio Ministério Público de 2º Grau reconheceu o equívoco no dimensionamento da pena formulado pelo Juízo de origem. O Parquet, na oportunidade, evidenciou que a pena deveria ser reduzida a patamar inferior a 4 anos, uma vez que alude à readequação do regime e mesmo à aplicação do art. 44 do Código Penal, para substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, conforme se vê:

“No caso, observa-se certa desproporcionalidade quanto à penalidade arbitrada e, por isso, nesse aspecto, comporta redimensionamento para reduzi-la para patamar mais próximo ao piso legal.

Na segunda fase, não incidiram agravantes, atenuantes, causas de aumento ou diminuição a pena base e, por isso, a pena base fixada por essa eg. Corte tornar-se-á definitiva.

Por fim, em consonância com o disposto no art. 33 do Código Penal, após o alcance de nova pena definitiva há de ser readequado o regime de cumprimento, bem como observado o cabimento do art. 44 do Código Penal”.

Sendo assim, forçoso proceder o decote da valoração negativa da vetorial das circunstâncias do crime, em razão do manifesto bis in idem evidenciado alhures, mantendo-se, apenas, a desvaloração das consequências do delito.

Utilizando o parâmetro que vem sendo adotado pela doutrina e jurisprudência, e também aplicado pela eminente Des.ª Relatora da Apelação n.º 0004177-71.2008.8.05.0079, – aumento de 1/8 (um oitavo) para a circunstância desfavorável, fazendo-o incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime ora apurado (10 anos) – obtém-se o acréscimo de 01 (um) ano e 03 (três) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal para a vetorial negativa, redimensionando-se a pena basilar para 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, tornando-a definitiva, em razão da ausência de outras causas modificadoras, a qual deverá ser cumprida em regime inicialmente aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Finalmente, com base no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo de Execuções Penais.

Ante o exposto, divirjo do entendimento esposado pela eminente Relatora e VOTO no sentido de CONHECER e ACOLHER os Embargos Infringentes, a fim de redimensionar a pena definitiva do ora Embargante para 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo de Execuções Penais.

É como voto.

Sala das Sessões da Seção Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 04 de dezembro de 2023.

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

VISTOR

BMS03