PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NULA. SERVIDORA MUNICIPAL. SALÁRIOS RETIDOS. RECESSO ESCOLAR E SUSPENSÃO DAS AULAS PRESENCIAIS DURANTE A PANDEMIA. AUSÊNCIA DE PROVA DA INTERRUPÇÃO DO VÍNCULO OU DO PAGAMENTO. FGTS. ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/1990. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta pelo Município de Cândido Sales contra sentença que reconheceu a nulidade da contratação da autora, declarou prescritas as parcelas anteriores a 01.05.2020 e condenou o ente público ao pagamento dos salários retidos e dos depósitos do FGTS referentes ao período de 01.05.2020 a 16.12.2020.
2. A autora prestou serviços ao Município entre 06.03.2017 e 16.12.2020, no exercício da função de merendeira ou auxiliar de nutrição. O Município alegou que não houve prestação de serviços durante os recessos escolares e no período de suspensão das aulas presenciais decorrente da pandemia da Covid-19, bem como sustentou que a natureza jurídico-administrativa do vínculo afastaria o direito ao FGTS.

II. Questão em discussão

1. Há duas questões em discussão: (i) saber se os recessos escolares e a suspensão das aulas presenciais durante a pandemia da Covid-19 afastam o direito da autora ao recebimento dos salários retidos; e (ii) saber se a natureza jurídico-administrativa do vínculo impede o recolhimento do FGTS quando reconhecida a nulidade da contratação.

III. Razões de decidir

1. A contratação é nula porque o Município não comprovou a realização de concurso público, a existência de lei autorizadora ou a presença de necessidade temporária de excepcional interesse público. A permanência da autora no exercício de função ordinária da Administração por mais de três anos demonstra o atendimento de necessidade permanente do serviço público.
2. A nulidade da contratação não afasta o direito ao recebimento dos salários relativos ao período efetivamente trabalhado nem o direito aos depósitos do FGTS, conforme o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
3. A suspensão das aulas presenciais e a ocorrência de recessos escolares não comprovam, por si sós, a paralisação das atividades funcionais, a suspensão do contrato ou a ausência de disponibilidade da servidora para a Administração.
4. Comprovada a existência do vínculo, cabia ao Município demonstrar o pagamento dos salários ou a ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora. O ente público não apresentou folhas de frequência, registros funcionais, escalas de trabalho, atos de suspensão contratual, documentos financeiros ou outros elementos aptos a comprovar suas alegações.
5. O indeferimento da prova oral não configura nulidade. A comprovação da frequência, do pagamento e da eventual suspensão do vínculo depende essencialmente de documentos mantidos sob a guarda da Administração.
6. O direito ao FGTS não decorre da extensão dos direitos trabalhistas aos servidores públicos, mas da aplicação do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 aos contratos declarados nulos nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal. A ausência de rubrica relativa ao FGTS nos contracheques não comprova o recolhimento nem afasta a obrigação do ente público.
7. A prescrição das parcelas anteriores a 01.05.2020 e a delimitação da condenação ao período compreendido entre 01.05.2020 e 16.12.2020 não foram especificamente impugnadas pelo recorrente.

IV. Dispositivo e tese

1. Recurso conhecido e não provido. Manutenção da sentença. O trabalho adicional realizado em grau recursal deverá ser considerado na fixação dos honorários advocatícios durante a fase de liquidação.

Tese de julgamento: “1. A contratação de servidor pela Administração Pública sem concurso público e sem demonstração de necessidade temporária de excepcional interesse público é nula, preservando-se o direito aos salários correspondentes ao período trabalhado e aos depósitos do FGTS. 2. Os recessos escolares e a suspensão das aulas presenciais durante a pandemia não comprovam, por si sós, a ausência de prestação de serviços ou a suspensão do vínculo funcional. 3. Comprovada a existência do vínculo, cabe ao ente público demonstrar o pagamento das verbas ou a ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora. 4. O direito ao FGTS decorrente de contratação administrativa nula tem fundamento no art. 19-A da Lei nº 8.036/1990.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, II e IX, § 2º, e 39, § 3º; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; CPC, arts. 370, 373, II, e 85, §§ 4º, II, e 11.

Jurisprudência relevante citada: STF, AgR no RE nº 1.406.877, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 13.03.2023; STF, RE nº 1.066.677, Tema 551 da repercussão geral, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 22.05.2020; STF, RE nº 596.478, Tema 191 da repercussão geral; STF, RE nº 705.140, Tema 308 da repercussão geral; STF, RE nº 765.320, Tema 916 da repercussão geral; TJBA, Apelação Cível nº 0000341-48.2010.8.05.0135, Rel. Des. José Alfredo Cerqueira da Silva, 2ª Vice-Presidência, pub. 05.06.2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 13 de Agosto de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE CÂNDIDO SALES contra a sentença proferida nos autos da ação de cobrança ajuizada por JAMARA BRITO DE AGUIAR.

O Juízo de origem reconheceu a prescrição das parcelas anteriores a 01/05/2020 e julgou procedentes os pedidos para condenar o ente municipal ao pagamento do saldo de salários retidos e dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, relativos ao período compreendido entre 01/05/2020 e 16/12/2020.

Determinou que os valores fossem apurados em liquidação de sentença e que o percentual dos honorários sucumbenciais fosse fixado nessa fase, nos termos do art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, o Município sustenta que não houve prestação de serviços nos meses correspondentes aos recessos escolares, tampouco durante o fechamento das unidades de ensino provocado pela pandemia da Covid-19, razão pela qual não seria devido o pagamento dos salários postulados.

Defende, ainda, que o vínculo mantido entre as partes possuía natureza jurídico-administrativa e que o FGTS não integra o rol dos direitos estendidos aos servidores públicos pelo art. 39, § 3º, da Constituição Federal.

Ao final, requer o provimento do recurso para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. Subsidiariamente, pretende o afastamento da condenação ao pagamento dos salários retidos.

Embora devidamente intimada, a apelada não apresentou contrarrazões, conforme certidão constante dos autos.

Relatório elaborado restitui os presentes autos à Secretaria da Terceira Câmara Cível, nos termos do art. 931 do CPC, para inclusão em pauta de julgamento.

Salvador/BA, (data e assinatura digital)

 Desa. Marielza Brandão Franco 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A controvérsia recursal reside em verificar se a alegada ausência de prestação de serviços durante os recessos escolares e no período da pandemia afasta o direito da autora ao recebimento dos salários retidos, bem como se a natureza jurídico-administrativa do vínculo impede o recolhimento do FGTS.

Da análise dos autos, verifica-se que a parte autora prestou serviços ao Município de Cândido Sales entre 06/03/2017 e 16/12/2020, exercendo a função de merendeira ou auxiliar de nutrição, circunstância não controvertida pelo ente municipal.

A sentença reconheceu a prescrição das parcelas anteriores a 01/05/2020 e restringiu a condenação ao pagamento dos salários e do FGTS correspondentes ao período compreendido entre 01/05/2020 e 16/12/2020. Esse capítulo não foi especificamente impugnado pelo recorrente.

Vale destacar a ilegalidade da contratação, uma vez que o Município não demonstrou a existência de necessidade temporária de excepcional interesse público, tampouco a realização de concurso público, em violação ao art. 37 da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

(...)

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

A investidura em cargo ou emprego público exige, como regra, a prévia aprovação em concurso público. Excepcionalmente, admite-se a contratação por prazo determinado, desde que fundamentada em previsão legal e destinada ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.

No caso, o Município não apresentou contrato administrativo, lei autorizadora ou qualquer outro elemento capaz de demonstrar que a contratação observou os requisitos constitucionais. Ao contrário, a manutenção da autora no exercício de função ordinária da Administração durante período superior a três anos evidencia o atendimento de necessidade permanente do serviço público.

Desse modo, o Município beneficiou-se dos serviços prestados sem observar a regra do concurso público e sem comprovar a excepcionalidade exigida pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, o que conduz à nulidade da contratação, preservando-se, contudo, o direito aos salários correspondentes ao período trabalhado e aos depósitos do FGTS.

Para evitar o enriquecimento ilícito da administração pública, o STF adotou o seguinte entendimento:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO ADMINISTRATIVO. DESVIRTUAMENTO. VERBAS TRABALHISTAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TEMAS 916 E 551 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 765.320-RG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe de 23.9.2016, Tema 916, reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia assentando que a contratação de servidor por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. 2. Entretanto, esta Corte, no Tema 551, reconheceu a repercussão geral acerca da questão relativa à extensão de direitos concedidos aos servidores públicos efetivos aos contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Posteriormente, quando do julgamento de mérito da questão, concluiu que os “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem, ao reconhecer o direito ao recebimento de verbas trabalhistas e a existência de vínculo jurídico-administrativo entre as partes entre fevereiro de 2002 e janeiro de 2008, diante da constatação, no caso, de desvirtuamento da contratação temporária de servidor público, decidiu a lide em consonância com o tal entendimento (Tema 551 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 1.066.677-RG). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, em razão da sucumbência recíproca fixada na instância de origem.

(STF - RE: 1406877 PI, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 13/03/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 15-03-2023 PUBLIC 16-03-2023) grifei.

Observa-se que, após o julgamento do mérito do Tema 551, o STF entendeu que os "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações", mantendo-se o direito à percepção de salários correspondentes ao serviço efetivamente prestado e a direito de recebimento dos valores depositados na conta do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço vinculada ao nome do trabalhador.

 Quanto aos salários retidos, o Município sustenta que a autora não prestou serviços nos períodos de recesso escolar e durante o fechamento das unidades de ensino em decorrência da pandemia da Covid-19.

A alegação, entretanto, não veio acompanhada de elementos probatórios capazes de demonstrar a efetiva suspensão das atividades funcionais da apelada ou a interrupção do vínculo contratual.

A suspensão das aulas presenciais não implica, por si só, a paralisação de todas as atividades desenvolvidas pelos agentes vinculados à rede pública de ensino. Da mesma forma, a existência de recessos escolares não comprova que o contrato tenha sido suspenso ou que a servidora tenha deixado de permanecer à disposição da Administração.

O Município poderia ter apresentado folhas de frequência, registros funcionais, atos de suspensão contratual, escalas de trabalho, calendário administrativo ou outros documentos aptos a demonstrar a ausência de prestação de serviços. Não o fez.

Tendo a parte autora comprovado a existência do vínculo, incumbia ao ente público demonstrar o pagamento dos salários ou a ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito postulado, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil.

A circunstância de o Juízo ter indeferido a produção de prova oral também não altera essa conclusão. A comprovação da frequência, do pagamento ou da suspensão do vínculo depende essencialmente de documentos funcionais e financeiros mantidos sob a guarda da própria Administração.

Nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil, cabe ao magistrado, como destinatário da prova, indeferir diligências inúteis ou desnecessárias ao julgamento da causa, não se verificando nulidade quando o acervo documental é suficiente para o exame da controvérsia.

Ausentes comprovantes de pagamento ou documentos que demonstrem a efetiva ausência de prestação de serviços, deve ser mantida a condenação ao pagamento dos salários retidos, limitada ao período não alcançado pela prescrição quinquenal.

O apelante sustenta que o vínculo da autora possuía natureza jurídico-administrativa e que o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço não integra o rol dos direitos estendidos aos servidores públicos pelo art. 39, § 3º, da Constituição Federal.

A argumentação parte da premissa de que houve contratação temporária válida e regular. A sentença, entretanto, reconheceu a nulidade da contratação por inobservância da regra constitucional do concurso público e pela ausência de demonstração da necessidade temporária de excepcional interesse público.

Nessa hipótese, o direito ao FGTS não decorre da aplicação direta do art. 7º, III, aos servidores públicos, mas do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, que expressamente prevê:

Art. 19-A: É devido o depósito do FGTS na conta vinculada ao trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição federal, quando mantido o direito ao salário.

No mesmo sentido, este Colendo Tribunal de Justiça, entendeu: 

(TJ-BA - Apelação: 0000341-48.2010.8.05.0135, Relator: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 05/06/2024). grifei.

A ausência de indicação de retenção do FGTS nos contracheques apresentados pela autora não demonstra a inexistência do direito. Os valores fundiários constituem obrigação do contratante e devem ser depositados em conta vinculada, de maneira que a falta de rubrica no demonstrativo de pagamento não comprova o recolhimento nem afasta a incidência do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990.

Assim, comprovada a prestação de serviços, reconhecida a nulidade da contratação e não demonstrados o pagamento dos salários e o recolhimento do FGTS, impõe-se a manutenção da sentença, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública.

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, mantendo a sentença recorrida.

Considerando que a sentença é ilíquida e determinou a fixação do percentual dos honorários advocatícios na fase de liquidação, o trabalho adicional realizado em grau recursal deverá ser considerado por ocasião do respectivo arbitramento, nos termos do art. 85, §§ 4º, II, e 11, do Código de Processo Civil.

 Salvador/BA, (data e assinatura digital)

 Desa. Marielza Brandão Franco 

Relatora