PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GARI/AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL INVIABILIZADA POR CONDUTA EXCLUSIVA DO APELANTE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DAS FUNÇÕES EXERCIDAS PELO SERVIDOR EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE FIXADO EM 40%. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES, DO STJ. INCLUSÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NA BASE DE CÁLCULO DAS FÉRIAS E 13º SALÁRIO. CABIMENTO. JUIZ DESTINATÁRIO FINAL DAS PROVAS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. DECISÃO MANTIDA. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA PARA ADEQUAÇÃO DOS PARÂMETROS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Ao juiz, na qualidade de destinatário final das provas, cabe avaliar sua efetiva conveniência e necessidade, advindo daí a possibilidade de indeferimento das diligências inúteis ou meramente protelatórias, em consonância com o disposto no art. 370 do CPC. 

No caso concreto, a prova pericial restou inviabilizada por inércia do Réu em fornecer a documentação necessária à sua realização, apesar de devidamente intimado para tanto.

A MM. Juíza de origem, ao examinar as questões controvertidas de acordo com os elementos dos autos, considerou prescindível a prova pericial para a formação de seu convencimento, e, com vistas a preservar a celeridade e economia processuais, dispensou a prova oral por considerá-la desnecessária e protelatória.

A contrario sensu das razões do Apelante, as atividades de varrição de ruas, capinação de vias públicas e recolhimento de dejetos em prédio público, caracterizam contato direito com lixo urbano e ensejam adicional de insalubridade em grau máximo (40%).

In casu, não há que se falar em error in judicando, uma vez que “(...) para a configuração do julgamento extra petita, faz-se necessária a interpretação da petição inicial como um todo, e não por capítulos, bem como da causa de pedir, utilizando-se o método lógico-sistemático.” (STJ - AgInt no AREsp: 1385116 SP 2018/0276480-3, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 24/05/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/06/2021)

O adicional de insalubridade integra o pagamento das férias e do 13º salário, uma vez que faz parte da remuneração do empregado.

Juros e correção monetária de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1495146/MG (Tema 905) e com a Emenda Constitucional nº 113/2021 - publicada em 09/12/2021.

Decisão mantida. Apelo improvido. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº. 0500136-26.2016.8.05.0078, sendo Apelante Município de Euclides da Cunha e, Apelado Valdomiro de Jesus, ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em negar provimento ao recurso, e reformar parcialmente a sentença, em sede de remessa necessária, para adequação dos parâmetros de juros e correção monetária. 

Sala das Sessões, em         de                       de 2023.

    ____________________Presidente

 ____________________Relatora

                       ____________________Procurador de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 6 de Fevereiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de apelação proposta pelo Município de Euclides da Cunha, em face de Valdomiro de Jesus, nos autos da ação de cobrança promovida pelo Apelado.

Adoto o relatório da sentença de ID 25531756, acrescentando que foram julgados parcialmente procedentes os pedidos autorais, conforme a seguinte transcrição:

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar o réu no pagamento do adicional de insalubridade no patamar de 40% (quarenta por cento) sobre o vencimento do cargo efetivo, a partir de cinco anos antes do ajuizamento da ação, distribuída em 29/01/2016, com o devido reflexo nas férias, décimo terceiro e recolhimentos.”

Irresignado, o Município de Euclides da Cunha apelou, sustentando que a R. Sentença merece ser reformada, uma vez que não foi realizada a perícia técnica necessária para avaliar se o trabalho exercido pelo Autor é insalubre e, se insalubre, qual o grau a ser aplicado.

Informa que o Apelado “(...) exerceu a função de gari até data de 10 de dezembro de 2014, quando passara a exercer a função de auxiliar de serviços gerais (...)”.

Aduz que, enquanto exercia a função de Gari, o Recorrido apenas varria as ruas e, após a mudança da função, passou a exercer atividade de limpeza de prédio municipal de pequeno fluxo onde, também, não tinha contato com o lixo urbano.

Advoga que, “De acordo com a NR-15, anexo 14, a insalubridade em grau máximo somente é deferida àqueles obreiros que lidam, diretamente, com a coleta e/ou industrialização do lixo urbano, o que não ocorreu no caso em concreto.”

Ressalta que a perícia técnica foi requerida por ambas as partes, deferida pela Magistrada, e que o Município não foi intimado da data, local e hora da realização do procedimento.

Narra que “A douta magistrada a quo entendeu que a municipalidade deixou de apresentar documentos solicitados pelo perito designado e que isso teria inviabilizado a realização da perícia. Data vênia, não é o que se verifica dos autos. Como já mencionado, o ofício do perito, requisitando documentos fora publicado na mesma data em que estava agendada a realização da perícia! ”, o que inviabilizou a apresentação de documentos e comparecimento da Ré em tempo hábil.

Complementa que, “(...) ao deixar de determinar a realização de perícia técnica para averiguar a existência e, se houver, o grau de insalubridade do labor do obreiro, a magistrada de piso incorreu em erro de procedimento. ”

Sustenta que, apesar de requerer audiência de instrução para produção de prova testemunhal e colheita do depoimento pessoal do Autor, “(...) não houve apreciação do referido pleito pela juíza a quo, que proferiu a sentença, sem a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, prejudicando, sobremaneira, o apelante.”

Argumenta que “(...) somente é cabível ao juiz competente indeferir a produção de provas solicitadas pelas partes por meio de decisão fundamentada e desde que as diligências solicitadas se mostrem inúteis ou meramente protelatórias.”

Afirma se tratar de decisão extra petita, tendo em vista que a incidência dos reflexos do adicional de insalubridade nos valores correspondentes ao 13º, férias e demais recolhimentos, não foi requerida pelo Autor.

Ao final, “requer deste Egrégio Tribunal de Justiça, através de sua Colenda Câmara, que conheça e dê provimento a presente Apelação, para o fim de reformar, in totum, a respeitável Sentença proferida, uma vez prolatada em flagrante error in procedendo e in judicando, em duplo efeito, suspensivo e devolutivo. ”

O Apelado, devidamente intimado, não apresentou contrarrazões, conforme certidão de ID 25531776.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do CPC/2015, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I). 

Salvador, em 18 de janeiro de 2023.

Telma Laura Silva Britto

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

A irresignação do Apelante não merece acolhimento.

Discute-se, nestes autos, a pertinência da concessão de adicional de insalubridade a servidor público municipal com regime de natureza jurídica estatutária que atua na função de “gari”, hoje convertida em “auxiliar de serviços gerais”, pela Lei Municipal nº 1.440/2014 (ID 25531672).

Dispõem os artigos 7º, XXIII, e 39, §3º, da Carta Maior, que:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;”

Art. 39. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. 

Embora não mais elencada no parágrafo 3º, da Carta Maior, por força da Emenda Constitucional nº 19/98, a nova redação não afastou o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos; facultando, tão somente, aos entes federados, a regulamentação através de legislação específica.

Pois bem, de acordo com o artigo 72 da Lei Municipal nº 1.033/1997 (ID 25531674):

Art. 72 - Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º - O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º - O direito ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à concessão.  

Por sua vez, a concessão da vantagem pela municipalidade foi matéria discutida por este Tribunal de Justiça que, no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0000225-15.2017.8.05.0000, estabeleceu o Tema 7, com o seguinte teor:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 7º, XXIII C/C ART. 39, §3º, DA CF/88. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PODER REGULAMENTAR. AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS. OMISSÃO REITERADA. ABUSIVIDADE. SUPRIMENTO EM PROCESSO JUDICIAL. CABIMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL. GARANTIA A DIREITO DO TRABALHADOR. RECONHECIMENTO. PERÍCIA JUDICIAL. SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR. CONVENCIMENTO MOTIVADO. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA EM CASOS ESPECÍFICOS. ARTS. 374, II E III, DO CPC EM VIGOR. FIXAÇÃO DE TESES. 1. Trata-se de incidente de resolução de demandas repetitivas instaurado com o fito de debater o direito do servidor público ao adicional de insalubridade nos casos em que o ente político local se omite no exercício do poder regulamentar. 2. A norma constitucional que prevê o direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos (art. 7º, XXIII c/c art. 39, §3º, da CF/88) possui eficácia limitada, devendo haver previsão na legislação do ente federativo respectivo. 3. Em caso de omissão reiterada do Município em regulamentar o adicional de insalubridade previsto genericamente em Lei Municipal, é possível o ajuizamento de ação ordinária para questionar a sua conduta abusiva, podendo o órgão jurisdicional utilizar a normatização federal a respeito da matéria, até que sobrevenha a regulamentação local. 4. O Código de Processo Civil em vigor adotou o sistema do convencimento motivado para a análise da prova, não se podendo, portanto, considerar necessariamente obrigatória a realização de perícia nas demandas em que se discuta o adicional de insalubridade; ademais, não se pode olvidar que o sistema processual dispensa a produção de prova quando o fato narrado na exordial for incontroverso (art. 374, II e III, do CPC). 5. Por essas razões, fixa-se a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. 6. Recurso paradigma improvido. Vistos, relatados e discutidos os autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0000225-15.2017.8.05.0000. Grifos nossos

Como visto, a lei municipal não preconizou qualquer critério no que tange aos percentuais em seus graus mínimo e máximo, nem previu qualquer regulamentação neste sentido, sendo evidente que o estabelecimento do percentual há de ser definido diante da situação individual do servidor, havendo de ser perquirido o grau de insalubridade das atividades desempenhadas por ele, mediante prova técnica, salvo fatos incontroversos ou provas nos autos.

Assim sendo, foi determinada, pelo Juízo Primevo, perícia técnica, a qual foi requerida tanto pelo Autor, quanto pelo Réu (ID 25531733).

Ocorre que, compulsando os autos, ao contrário do alegado pelo Apelante, tem-se que o Município foi intimado em tempo hábil a apresentar a documentação necessária para realização da perícia (ID 25531748 e 25531750), deixando transcorrer in albis, o prazo concedido.

Desta feita, em que pese a argumentação expendida pelo Apelante, é incontroverso que, ao não apresentar documentos essenciais à realização do laudo técnico, a Municipalidade inviabilizou o trabalho pericial e a produção da prova judicial perquirida.

O que demonstra que a falha do Recorrente, tanto em relação à regulamentação do percentual a ser aplicado nos casos insertos no artigo 72 da Lei Municipal nº 1.033/1997, quanto ao fornecimento dos documentos com informações necessárias à realização da perícia judicial, configura, quando menos, omissão imoderada com vistas a obstar o reconhecimento das condições de trabalho a que estão submetidos seus servidores.

E, quedando-se inerte quando intimada com antecedência para fornecer a documentação necessária para a realização da perícia técnica, a Administração Pública falta com o dever de cooperação inerente a todos os atores processuais (art. 6º, do CPC), não podendo prosperar, por conseguinte, as teses de cerceamento de defesa e nulidade da sentença.

Nesse sentido, é a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. ESCOAMENTO DE ESGOTO DE PRESÍDIO NO IMÓVEL QUE RESIDE A AUTORA. ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE APASSIVA REJEITADA. AGRAVO RETIDO SOBRE A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DECISÃO MANTIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRÉVIO CONHECIMENTO DA PERÍCIA REALIZADA. DANO MORAL CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ENTE PÚBLICO. DANO MATERIAL A SER APURADO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. REMESSA NECESSÁRIA E APELO CONHECIDOS MAS DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Em sendo o Estado do Ceará o administrador do Presídio Casa de Ressocialização Santa Terezinha, assume o risco inerente ao seu mister, restando configurada sua responsabilidade e legitimidade para integrar o polo passivo da demanda 2. Se tratando de ato comissivo do Estado e de responsabilidade objetiva, que dispensa a parte autora da comprovação de culpa da Administração, não se exige o empreendimento de esforços da parte mais frágil e hipossuficiente para a comprovação da culpa do Estado. Agravo Retido conhecido e desprovido. 3. A intimação prévia e com antecedência necessária para a realização da perícia técnica afasta a arguição de cerceamento de defesa. 4. Comprovado o ato ilícito, o dano e o nexo causal, compete a Administração Pública reparar o dano causado diante de sua responsabilidade objetiva, na modalidade risco administrativo (art. 37, § 6º, CF). 5. Remessa Necessária e apelo conhecidos e desprovidos. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do apelo, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Fortaleza, 31 de maio de 2017. Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora

(TJ-CE - APL: 00009475120098060178 CE 0000947-51.2009.8.06.0178, Relator: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 31/05/2017) Grifos nossos

Na hipótese sob exame, a MM. Juíza de origem, diante da inércia do Réu e das provas carreadas aos autos, decidiu, com acerto que: 

“Assim, as alegações constantes dos autos, bem como a documentação apresentada demonstram a execução das atividades de limpeza pública e consequente enquadramento na previsão legal, sendo dispensável a exigência de perícia para se constatar o óbvio. Caso diverso seria se a profissão não fosse de contato típico com meio insalubre, onde a perícia seria indispensável para configurar a adequação no caso concreto:

 (...)

Ademais, na remota hipótese de não estar o autor exercendo atividade de recolhimento direto do lixo urbano, mas sim realizando os serviços de varrição de ruas, capinação de vias públicas, assim como informado em contestação, entende-se que tais trabalhadores também mantém contato com lixo urbano, fazendo jus ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%).”

Como se sabe, vige no ordenamento jurídico pátrio o princípio do livre convencimento motivado. O juiz, na condição de destinatário final das provas, pode dispensar aquelas que entender desnecessárias, desde que exponha convincentemente suas razões de decidir.

Na sistemática processual atual, o assunto está abordado no art. 370 e seu parágrafo único:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.” (grifei)

Registre-se que, no entendimento do STJ, “Não há cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide que, de forma fundamentada, resolve a causa sem a produção da prova oral requerida pela parte em virtude da suficiência dos documentos dos autos. (STJ, AgInt no AREsp 1188742/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 30/04/2018)".

É vasta a jurisprudência acerca do assunto:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE EM TRANSPORTE COLETIVO. QUEDA NO INTERIOR DO ÔNIBUS. DOCUMENTO DESENTRANHADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. LESÃO IRREVERSÍVEL NA COLUNA. INCAPACIDADE LABORAL DEMONSTRADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM ADEQUADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que só há nulidade por inobservância do art. 398 do CPC nos casos em que os documentos juntados pela parte adversa influenciaram o deslinde da controvérsia, gerando prejuízo à parte contrária, o que não ocorreu no caso dos autos. 2. É entendimento desta Corte Superior que o juiz não fica adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com base em outros elementos ou fatos provados nos autos, pois, como destinatário final da prova, cabe ao magistrado a interpretação da produção probatória, necessária à formação do seu convencimento. 3. O Tribunal de origem concluiu que, embora o laudo pericial tenha apontado que a doença que acomete a recorrida tem tratamento e não causa invalidez permanente, a aposentadoria pelo INSS e a continuidade das dores e limitações à atividade laboral, mesmo após treze anos do diagnóstico, demonstram que a invalidez da recorrida não foi apenas parcial ou temporária. Incidência da Súmula 7 do STJ. 4. O STJ firmou orientação de que somente é admissível o exame do valor fixado a título de danos morais quando verificada a exorbitância ou a natureza irrisória da importância arbitrada, o que não ocorreu no caso em exame. 5. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1960327 AM 2021/0259694-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 11/04/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2022) Grifos nossos

EMENTA Apelação Cível – Ação de Cobrança – Servidora Pública MunicipaL – Município de SANTA ROSA DE LIMA – AUXILIAR DE COZINHA – Adicional de insalubridade – Preliminar de Nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide Rejeitada - Vinculo jurídico-administrativo – Ausência de regulamentação específica – Necessidade de Previsão em Legislação Municipal específica – Princípio da Legalidade – Sentença mantida. I – O julgamento antecipado da lide, mesmo sem anúncio prévio, inviabilizando a realização de todas as provas requeridas não configura cerceamento de defesa, quando o julgador, após a livre apreciação das provas acostadas aos autos, convence-se de que as mesmas são suficientes ao deslinde da causa, considerando dispensável a produção de outras provas que não modificariam a sua conclusão, não havendo que se falar, portanto, em nulidade da sentença; II - Em que pese o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da Republica preveja a remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, a referida norma exige a regulamentação específica para se concretizar; III – Inexistindo legislação municipal específica prevendo o pagamento do adicional de insalubridade para a hipótese discutida nos autos, não há como acolher o pleito formulado nesse sentido, sob pena de violação aos Princípios da Separação dos Poderes e da Legalidade; IV – Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível Nº 202000730727 Nº único: 0000003-77.2020.8.25.0067 - 1ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Iolanda Santos Guimarães - Julgado em 15/12/2022)

(TJ-SE - AC: 00000037720208250067, Relator: Iolanda Santos Guimarães, Data de Julgamento: 15/12/2022, 1ª CÂMARA CÍVEL)

A alegação de descabimento do percentual de 40%, arbitrado pelo Juízo Primevo, da mesma forma, não merece prosperar.

Consoante evidenciado no relatório, o Recorrente afirma que, enquanto exercia a função de Gari, o Recorrido apenas varria as ruas, passando a exercer atividade de limpeza de prédio municipal de pequeno fluxo, após a mudança da função, e que “(...) a insalubridade em grau máximo somente é deferida àqueles obreiros que lidam, diretamente, com a coleta e/ou industrialização do lixo urbano (...)”.

Ocorre que, a contrario sensu do entendimento do Apelante, as atividades de varrição de ruas, capinação de vias públicas e recolhimento de dejetos em prédio público, caracterizam contato direito com lixo urbano e ensejam o adicional de insalubridade em grau máximo (40%).

A jurisprudência respalda este entendimento:

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5519382.88.2018.8.09.0126 COMARCA DE PIRENÓPOLIS 5ª CÂMARA CÍVEL AUTORA: VANDERLEIA DE SOUZA RÉU: MUNICÍPIO DE PIRENÓPOLIS APELAÇÃO CÍVEL MOV. Nº 86 APELANTE: MUNICÍPIO DE PIRENÓPOLIS APELADA: VANDERLEIA DE SOUZA RELATOR: MAURÍCIO PORFÍRIO ROSA EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. RECEBIMENTO NO DUPLO EFEITO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. GARI. VARRIÇÃO DE RUA E COLETA DE LIXO URBANO. INSALUBRIDADE NO GRAU MÁXIMO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Tendo em vista que o caso em estudo não se amolda à nenhuma das exceções elencadas no parágrafo 1º, do artigo 1.012, do CPC/2015, impõe-se o recebimento da Apelação Cível nos efeitos devolutivo e suspensivo. 2. A Norma do Ministério do Trabalho que regula a insalubridade é a NR nº 15, da Portaria nº 3214/1978, a qual dispõe sobre as Atividades e Operações Insalubres. O anexo XIV da NR nº 15 estabelece que haverá insalubridade em grau máximo, ou seja, de 40% (quarenta por cento), nos casos de coleta do lixo urbano. 3. Despicienda a realização da prova técnica pretendida pelo Apelante, porquanto notória a insalubridade da atividade de coleta de lixo, por força de norma regulamentadora. Ademais, a realização da prova pericial, no caso, não teria o condão de modificar este entendimento. 4. Comprovado que a Autora exerce o cargo de Gari, é cristalino o seu direito ao recebimento do adicional de insalubridade, nos moldes da Lei Municipal nº 154/1994, que prevê em seu artigo 122, o pagamento do adicional de 40% (quarenta por cento), a título de insalubridade. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS.

(TJ-GO 55193828820188090126, Relator: DESEMBARGADOR MAURICIO PORFIRIO ROSA - (DESEMBARGADOR), 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/03/2022) Grifos nossos

No que se refere à alegação de julgamento extra petita, sob o argumento de que a incidência dos reflexos do adicional de insalubridade nos valores correspondentes ao 13º, férias e demais recolhimentos não foi requerida pelo Autor, entende o STJ que, “(...) para a configuração do julgamento extra petita, faz-se necessária a interpretação da petição inicial como um todo, e não por capítulos, bem como da causa de pedir, utilizando-se o método lógico-sistemático. ” (STJ - AgInt no AREsp: 1385116 SP 2018/0276480-3, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 24/05/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/06/2021) Grifos nossos.

Outrossim, os adicionais de insalubridade e de periculosidade integram o pagamento das férias e do 13º salário, uma vez que fazem parte da remuneração do empregado. Vejamos:

APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. BARRA DO PIRAÍ. PRETENSÕES DE INCLUSÃO DO TRIÊNIO, DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DE GRATIFICAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS; (...) O TRIÊNIO E O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE COMPÕEM A REMUNERAÇÃO "NORMAL" DO SERVIDOR, RAZÃO PELA QUAL TAMBÉM INTEGRARÃO A BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. INCLUSÃO DAS HORAS EXTRAS E DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NA BASE DE CÁLCULO DAS FÉRIAS E 13º SALÁRIO, PORQUANTO AMBOS DEVEM SER CALCULADOS COM BASE NA REMUNERAÇÃO INTEGRAL DO SERVIDOR. DIVISOR ADOTADO NO CÁLCULO DO ADICIONAL DO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO QUE É DE 200 HORAS MENSAIS, EM VIRTUDE DA JORNADA MÁXIMA DE TRABALHO CORRESPONDER A 40 HORAS SEMANAIS. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO RÉU AO PAGAMENTO DE TAXA JUDICIÁRIA, CONSOANTE O ENUNCIADO Nº 145 DA SÚMULA DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NA TESE Nº 646, REFERENTE AO TEMA Nº 905 (RESP Nº 1.495.146/MG). SENTENÇA QUE SE REFORMA NESTE PARTICULAR. PRIMEIRO RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. SEGUNDO RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. MANTIDA A SENTENÇA, NO MAIS, EM REMESSA NECESSÁRIA.

(TJ-RJ - APL: 00010026520128190006, Relator: Des(a). AUGUSTO ALVES MOREIRA JUNIOR, Data de Julgamento: 27/07/2021, OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/07/2021) Grifos nossos

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e, em sede de remessa necessária, reformo a sentença para determinar que a atualização do débito se faça de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1495146/MG (Tema 905) e com a Emenda Constitucional nº 113/2021 - publicada em 09/12/2021.

Face a iliquidez do decisum e em consonância com o disposto no artigo art. 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC, a apuração de honorários advocatícios deverá ocorrer quando da liquidação do julgado.

É como voto

Salvador/BA, em      de                  de 2023.

Telma Laura Silva Britto 

Relatora