PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8127604-52.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): PRISCILLA SANTOS SOUZA registrado(a) civilmente como PRISCILLA SANTOS SOUZA |
| APELADO: ELOISA FERRAZ DA SILVA e outros |
| Advogado(s): PRISCILLA SANTOS SOUZA registrado(a) civilmente como PRISCILLA SANTOS SOUZA |
A3
Conheço dos Recursos de Apelação Simultâneos, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade. Custas dispensadas ao Estado da Bahia, face à isenção legal. Suspensão de exigibilidade em favor da Recorrente/Autora, eis que beneficiária da justiça gratuita, conforme decisão de ID nº 35077330.
DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO ESTADO DA BAHIA.
Cuidam os autos de Ação ordinária, alegando a Apelada que foi aprovada na colocação nº 900 (geral) para cargo de Técnico Judiciário/Escrevente – Área Judiciária, no concurso público para provimento de cargos no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, realizado em 2015, conforme Edital n.º 01/2014, quanto a suposta preterição havida convolou a mera expectativa em efetivo direito subjetivo à nomeação.
Como é cediço, o C. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 837.311/PI, firmou entendimento de que, via de regra, os candidatos aprovados fora do número das vagas previstas em edital não possuem direito subjetivo à nomeação. Analisemos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(...).
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessen Reduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à (...)
(RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).
Seguindo o mesmo entendimento, o STJ posicionou-se da seguinte forma:
AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS NO QUADRO EFETIVO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER.
1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por candidata civil aprovada fora do número de vagas em concurso público para o cargo de Processos de Educação Física do Colégio Militar de Curitiba, ao argumento de que a contratação de professor militar temporário para o exercício das funções importou sua preterição indevida, o que lhe conferiria direito subjetivo à nomeação.
2. Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso têm apenas expectativa de direito à nomeação, apenas exsurgindo direito subjetivo à nomeação no caso de preterição arbitrária e imotivada. Precedentes.
3. A contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, inc. IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado.
4. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no MS: 22126 DF 2015/0251848-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Julgamento: 13/06/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Publicação: DJe 19/06/2018).
Como visto, a regra geral é no sentido de que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas possui mera expectativa, mas não direito líquido e certo à nomeação, ainda que novas vagas surjam durante a validade do concurso, seja por criação em lei ou por força de vacância, ficando tal convocação sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Todavia, esta expectativa de direito transmuta-se em direito líquido e certo à nomeação quando, no curso do prazo de validade do certame, ocorrer a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, desde que esse agir implique em inequívoca necessidade de nomeação do candidato aprovado durante o período de validade do certame, com o surgimento de novas vagas ou com a abertura de novo concurso público, a ser evidenciado de forma induvidosa pelo suposto preterido.
Analisando-se a farta documentação acostada, vê-se que a Apelada comprovou suficientemente o surgimento de novas vagas no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, durante o prazo de validade do certame, bem como a inequívoca necessidade da Administração em provê-las.
Conforme divulgado pelas próprias autoridades judiciárias deste E. Tribunal de Justiça da Bahia, este Sodalício conta com a defasagem de um montante de mais de dez mil servidores, sendo certo que a vacância oriunda de aposentadorias/exonerações indica a necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual.
De outro turno, importante salientar que as novas vagas decorrentes de aposentadorias, para fins de direito à nomeação do apelado aprovada em cadastro de reserva, são aquelas ocorridas após a homologação do resultado do certame, que se deu em 16/06/2015.
Em tal cenário, temos que não é a simples existência de vacância que faria convolar a expectativa de direito dos aprovados em cadastro reserva em direito líquido e certo, mas a comprovação de que surgiram novas vagas, após o certame, e elas não foram adequadamente preenchidas pelos classificados.
Foi neste sentido que decidiu o Tribunal Pleno deste E. Tribunal de Justiça, no Mandado de Segurança n.º 8019063-93.2019.8.05.0000, da relatoria do Ilustre Desembargador designado, Maurício Kertzman Szporer cujo leading case refere-se ao cargo de Técnico Escrevente, tendo o colegiado, por ampla maioria, concedido a segurança e estabelecido, de forma expressa, que têm direito à nomeação e posse os candidatos que ficaram classificados até a posição 1.416, que abarcaria, na prática, toda a lista de cadastro de reserva.
A propósito, a ementa do referido julgado:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO – ESCREVENTE - CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO COLEGIADO E À FORÇA DOS PRECEDENTES - APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E DEMISSÕES OCORRIDAS NO CURSO DO CERTAME - PRETERIÇÃO EVIDENCIADA - IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA REJEITADA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Segundo precedente firmado por esta Corte de Justiça, quando do julgamento do MS nº 8000783-45.2017.8.05.0000, as aposentadorias, exonerações, demissões e falecimentos, importam preterição dos aprovados; de modo que resta configurado direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado na posição nº 195, eis que tais vagas qualificadas, superam - em muito - a posição obtida. 2. O auxílio estatal (benefício da justiça gratuita) será dado apenas àqueles jurisdicionados que comprovarem que não reúnem condições de suportar os ônus do processo, como no particular. Impugnação rejeitada. 3. Efetivamente, a Corregedora Geral de Justiça é parte ilegítima para figurar no polo passivo da lide, uma vez que a nomeação de servidor público do Poder Judiciário é, no Estado da Bahia, ato privativo do Presidente do TJ/BA. 4. A ação mandamental subsiste, porquanto comprovada a efetiva plausibilidade de afronta à direito líquido e certo. Inicial instruída com todos os documentos necessários à compreensão da lide, sendo desnecessária a dilação probatória. Preliminar rejeitada. 5. Segurança concedida. (TJ-BA - MS: 8019063-93.2019.8.05.0000, Relator: Des. Maurício Kertzman Szporer, TRIBUNAL PLENO, Data de julgamento: 30/06/2021).
Não foi à toa que a então Presidente desta Corte de Justiça, Desª. Maria do Socorro Barreto Santiago, publicou, no Diário n.º 1932 de 29 de Junho de 2017, o Edital de Aproveitamento n.º 96, declarando a existência de vagas e a clara necessidade de seu imediato preenchimento, conforme se verá mais adiante.
Assim, exige-se da Administração Pública a motivação ao deixar de convocar candidatos classificados, diante da abertura de novas vagas surgidas no curso da validade do concurso, ainda que não esteja vinculada necessariamente ao provimento das mesmas.
Quanto à suposta alegação de que a sentença guerreada importaria em ofensa ao Tema 683, por violar precedente vinculante que versa sobre a impossibilidade de ajuizamento de demanda que busque nomeação em concurso público após expirado prazo de validade, temos que não assiste razão alguma ao ente estatal.
É que, conquanto o STF tenha dado provimento ao RE nº 766.304 representativo da controvérsia por meio da qual reconheceu-se repercussão geral da matéria (TEMA 683), os Ministros concordaram em postergar a fixação da respectiva tese para outra sessão, sem data definitiva. Neste sentido, elucidativa a decisão proferida pelo Ilustre Des. Mário Albiani, proferida no Agravo de Instrumento de nº 8037496-77.2021.8.05.0000, a seguir transcrita:
“Quanto à alegação de violação a precedente vinculante que diz respeito à impossibilidade de ajuizamento de ação visando a nomeação em concurso público após expirado o prazo de validade, importa salientar que inobstante o Supremo Tribunal Federal tenha, de fato, dado provimento ao Recurso Extraordinário nº 766.304, representativo da controvérsia, no âmbito do qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 683), a decisão sequer foi encaminhada para publicação e, demais disso, os Ministros concordaram em postergar a fixação da tese para outra sessão, sem data definitiva, sendo que conforme se verifica do espelho processual, três dos Ministros daquela Corte (Edson Fachin, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski) se manifestaram no sentido de que a alegação de preterição pode ser questionada mesmo após o prazo de validade do concurso, desde que respeitado o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto-Lei 20.910/1932, de modo que inexiste, nesta data, qualquer posicionamento vinculativo e definitivo da Corte Superior quanto à questão.
Esclareça-se que o recurso mencionado foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, em face de acórdão que entendeu ser possível considerar como preterição a nomeação de servidores temporários após esgotado o prazo de validade do certame.
A situação fática objeto da controvérsia foi a seguinte: a candidata foi aprovada em concurso para cargo de professor do magistério estadual na décima colocação. Não obstante isso, acabou sendo contratada temporariamente, para o exercício da mesma função, após a expiração do prazo de validade do certame. De acordo com a professora, o fato de ter sido admitida, em 2008, por meio de contrato temporário indica a existência de vagas e, como já estava aprovada no concurso público, deveria ser nomeada para ocupar um dos cargos previstos no edital.
No caso, o RE foi provido à unanimidade, tendo em vista o entendimento de que a celebração de contratos emergenciais após o prazo de validade do concurso não implica preterição dos candidatos considerados aprovados no cadastro de reserva, e que não foram nomeados para assumir o cargo público.
Portanto, a situação fática que ensejou o provimento do RE não guarda nenhuma similitude com as situações objeto dos mandados de segurança que estão sendo julgados por este plenário, tendo em vista que todas as vacâncias aqui reconhecidas têm como marco temporal única e exclusivamente o prazo de validade do certame. Não há nenhuma identidade entre os processos mencionados.
Em que pese o mérito do recurso extraordinário já tenha sido julgado, ainda encontra-se pendente a fixação da tese de repercussão geral, que ocorrerá em sessão específica, haja vista que não houve consenso por conta das posições jurídicas que foram adotadas.”
Desta feita, com fulcro no entendimento esposado, alternativa não há, senão, negar provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Estado da Bahia, eis que comprovado o direito da Autora à convocação ao cargo a que logrou êxito, no certame sob exame.
DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA.
No caso sub examine, o capítulo da sentença recorrida que analisou os honorários advocatícios, se fundamentou nos seguintes termos:
(...).
Condeno o Estado da Bahia no pagamento dos honorários advocatícios que ora fixo em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), considerando o zelo do profissional, na forma do art. 85, § 2º, do CPC/15.
(...).
Quanto à pretensão recursal propugnada pela Autora, de reformar a sentença de mérito pretérita, com o fim de fixar os honorários advocatícios entre 10% (dez por cento) a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, razão lhe assiste.
Pois bem.
No tocante aos honorários advocatícios, é sabido que a condenação no ônus sucumbencial decorre do princípio da causalidade, pelo qual se entende que a Parte Vencida deu causa ao ajuizamento da ação diante da pretensão por si resistida.
Registre-se, por oportuno, que os honorários advocatícios precisam ser arbitrados em valores correlatos, de modo a remunerar condignamente o trabalho do causídico, sem, contudo, impor carga onerosa demasiada ao vencido.
Sob esta intelecção, disciplinou o art. 85, do CPC, in verbis:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(…)
§ 2 Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I – o grau de zelo do profissional;
II – o lugar de prestação do serviço;
III – a natureza e a importância da causa;
IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3 Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2 e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
Quanto ao valor estabelecido, não se olvida que a importância arbitrada em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) está dissonante do desfecho fulcral da ação originária.
Consoante visto alhures, o douto Juízo de Primeiro Grau estipulou um valor fixo, ao considerar que o valor da causa foi irrisório, refletindo, pois, na apreciação equitativa do ônus sucumbencial (art. 85, §8º, do CPC).
Decerto, compulsando a petição inicial (ID nº. 35077225), vislumbrou-se que o valor dado à causa foi de R$ 100,00 (cem reais). Contudo, após determinação de emenda da inicial (ID nº. 35077282), a Autora cumpriu em corrigi-la para o valor de R$ 71.995,20 (setenta e um mil e novecentos e noventa e cinco reais e vinte centavos), correspondente ao somatório de 12 (doze) parcelas relativas ao salário do cargo a que logrou êxito, conforme peticionado ao ID nº 35077287.
Com efeito, segundo a disposição do §4º, III, do referido art. 85, do CPC, quando não for possível mensurar o valor decorrente de condenação ou o proveito econômico a ser obtido, o arbitramento dos honorários sucumbenciais observarão o valor atualizado da causa, senão vejamos:
Art. 85. § 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:
(...).
III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa.
(…).
Portanto, merece prosperar a pretensão da ora Apelante, acerca da ampliação da base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência, alterando a fixação no importe de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) para o quantitativo correspondente à 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §§2º, 3º e 4º, III, do CPC).
Ante o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Apelo interposto pelo Estado da Bahia e DAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto pela Parte Autora, com o propósito de modificar a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixando-os em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §§2º, 3º e 4º, III, do CPC).
Sala das Sessões, local e data registrados no sistema.
JOSEVANDO SOUZA ANDRADE
RELATOR