PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
CLASSE: APELAÇÃO Nº 8141737-31.2023.8.05.0001
FORO: SALVADOR/BA – 2ª VARA DE TÓXICOS
ÓRGÃO: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
RELATOR: DES. JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
APELANTE: JOÃO HENRIQUE PEREIRA SANTOS
APELANTE: JONATAS MARINHO DOS SANTOS
ADVOGADO: DEIVISON SANTOS DE ALMEIDA - OAB BA65513
ADVOGADA: BRENDA SOUZA DOS SANTOS - OAB BA78168
APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTOR DE JUSTIÇA: LEANDRO MARQUES MEIRA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARLY BARRETO DE ANDRADE
ASSUNTO: TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
VOTO
1. PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Conhece-se dos Recursos interpostos, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para as suas admissibilidades.
2. DOSIMETRIA
As pretensões recursais cingem-se à dosimetria.
Para uma melhor análise de tais pleitos, colaciona-se o capítulo de sentença questionado, a saber:
“(...) 4 - DA DOSIMETRIA DA PENA:
4.1 - Quanto ao crime do art. 33 da Lei n. 11.343/06, relativamente aos réus João e Jonatas (análise em conjunto em razão da similitude das circunstâncias para ambos os sentenciados):
1ª FASE DA DOSIMETRIA:
Em cotejo com os elementos existentes no processo, constata-se que os Acusados agiram com culpabilidade normal à espécie.
Quanto aos antecedentes, constata-se que os Réus são tecnicamente primários. João responde a outro processo por crime de tráfico de drogas, que tramita na 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, autos n. 8083301-16.2022, em razão de flagrante ocorrido em 14/10/2021, em fase instrutória. Não obstante, consoante entendimento firmado na Súmula 444 do STJ, tal circunstância não deve servir de fundamento para a majoração da pena base, atendendo-se, dessa forma, ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, disposto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal.
Quanto às suas condutas sociais e personalidade, inexistem dados nos autos para valorar.
O motivo presume-se ser o de sempre: o desejo de lucro fácil.
As circunstâncias estão relatadas nos autos.
As consequências são as comuns inerentes ao tipo.
Nada a valorar quanto ao comportamento da vítima – Estado.
No que toca ao delito de tráfico de drogas, a QUANTIDADE DE DROGA apreendida é considerável, haja vista a apreensão de um total de mais de 200g de entorpecente, sendo de TIPO ÚNICO: exatos 206,73g (duzentos e seis gramas e setenta e três centigramas) de cocaína, sob a forma de pó, destacando-se a nocividade da substância cocaína (distribuída em 116 porções fracionadas), haja vista a extrema dependência que causa ao organismo humano. Vale ressaltar que, conforme art. 42 da lei especial, tais circunstâncias devem ser valoradas com preponderância sob as demais.
Visto isso, considerando a quantidade de drogas, fixo-lhes a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
2ª FASE DA DOSIMETRIA:
I) JOÃO HENRIQUE PEREIRA SANTOS: Ausentes atenuantes e agravantes. Mantenho a pena como já fixada na primeira fase.
II) JONATAS MARINHO DOS SANTOS: Presente a atenuante da menoridade prevista no art. 65, I, do CPB, por ser o Réu menor de 21 anos na data dos fatos, devendo ser atenuada a pena no patamar de 1/6. Todavia, à vista o teor da Súmula n. 231 do STJ, não podendo ser reduzida a pena, nesta fase, aquém do mínimo legal, resta fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Ausentes agravantes.
3ª FASE DA DOSIMETRIA:
Entendo que os réus JOÃO e JONATAS NÃO fazem jus à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11. 343/06, por não preencherem os requisitos legais exigíveis.
Com efeito, em que pese sejam primários, restou evidenciado, a partir do conjunto probatório produzido, que eles se dedicam a tais atividades criminosas ligadas à narcotraficância, com fortes indicativos de que integram organização criminosa conhecida nesta capital (CV), haja vista os relatos dos policiais e as circunstâncias da prisão, tendo sido apreendida considerável quantidade de drogas e armamento municiado em poder deles, não havendo que serem, portanto, beneficiados com o redutor legal, previsto para aqueles casos em que se constata que a prática criminosa tratou-se de um episódio isolado na vida do indivíduo, com vistas a evitar, deste modo, que o apenado venha a reincidir em atividades delitivas, o que não é o caso dos ora Sentenciados.
Com efeito, a benesse do art. 33, par. 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como finalidade punir com menor rigor o traficante não habitual, isto é, o indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, o que não parece ser o caso dos autos, não sendo razoável crer-se que tivessem os Réus principiado a atividade de traficância no contexto relatado na Denúncia.
Registre-se, por oportuno, que não há bis in idem quando fixada a pena-base acima do mínimo em razão da quantidade e natureza da droga apreendida - art. 42 da Lei 11.343/2006 - e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão da dedicação do acusado à atividade criminosa. Neste sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE/DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS (355,6G MACONHA, 180,8G COCAÍNA E 86,7G CRACK). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA ( § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DA JULGADA NO ARE N. 666.334/RG. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (355,6g maconha, 180,8g cocaína e 86, 7g crack - e-STJ fl. 218) com o paciente, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. III - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. IV - Assim, cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem. V - Na hipótese, a majoração da pena-base está fundada na quantidade e diversidade das drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido." (STJ - AgRg no HC: 716715 SP 2022/0000694-0, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 29/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2022).
"APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – ARTIGOS 28 E 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 - RECURSO MINISTERIAL – EXASPERAÇÃO DA PENA BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - POSSIBILIDADE – A expressiva quantidade de droga apreendida autoriza a exasperação proporcional da pena base na razão de 1/6, pois de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE – Pela prova amealhada aos autos, restou demonstrado que o acusado se dedica a atividade criminosa, sendo medida de rigor o decote da minorante. RECRUDESCIMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – A dedicação do recorrido à mercancia ilícita, além da expressiva quantidade de droga apreendida, valorada negativamente na primeira fase da dosimetria, são motivos razoáveis para a aplicação do regime inicial fechado, não incidindo na hipótese o enunciado da súmula nº 440 do STJ. AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA CARCERÁRIA POR PENAS ALTERNATIVAS – POSSIBILIDADE – De rigor o afastamento da benesse em questão, vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, já que a pena corporal restou fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos, esbarrando, portanto, no inciso I, da referida disposição legal. Recurso provido." (TJ-SP - APR: 15005550820218260583 SP 1500555-08.2021.8.26.0583, Relator: Paulo Rossi, Data de Julgamento: 16/08/2022, 12ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 16/08/2022).
Assim, há demonstração de serem os Acusados envolvidos na prática de atividade criminosa, com destaque ao tráfico, o que deve ser levado em consideração pelo magistrado ao analisar a possibilidade de aplicar o redutor do § 4º do artigo 33, vez que os requisitos ali estabelecidos são cumulativos.
4.2 - Quanto ao crime do art. 16 da Lei n. 10.826/03, relativamente aos réus João e Jonatas (análise em conjunto em razão da similitude das circunstâncias para ambos os sentenciados):
1ª FASE DA DOSIMETRIA.
Analisando as circunstâncias judiciais para o crime com previsão no Estatuto do Desarmamento, ratifico o quanto já exposto no tópico anterior referente ao crime de tráfico para ambos os acusados, ressaltando que, quanto às circunstâncias do crime, entendo como negativas, haja vista que, além de uma pistola .40 e uma de calibre 9mm, foram apreendidas com cada um deles 16 (dezesseis) munições, o que deve ser levado em consideração na aplicação da pena.
Sendo assim, considerando as circunstâncias negativas do crime, fixo a pena-base dos Réus para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito em 03 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.
2ª FASE DA DOSIMETRIA.
I) JOÃO HENRIQUE PEREIRA SANTOS: Ausentes atenuantes e agravantes. Mantenho a pena como já fixada na primeira fase.
II) JONATAS MARINHO DOS SANTOS: Presente a atenuante da menoridade prevista no art. 65, I, do CPB, por ser o Réu menor de 21 anos na data dos fatos, devendo ser atenuada a pena no patamar de 1/6. Todavia, à vista o teor da Súmula n. 231 do STJ, não podendo ser reduzida a pena, nesta fase, aquém do mínimo legal, resta fixada em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
3ª FASE DA DOSIMETRIA.
Inexistem causas de aumento ou de diminuição da pena.
5 – PENA DEFINITIVA:
Aplico, pois, aos acusados:
I) JOÃO HENRIQUE PEREIRA SANTOS, brasileiro, nascido em 26/08/2002, natural de Salvador, RG n. 20.360.205-69 SSP/BA, CPF sob o n. 091.344.285-26, filho de Gilvana Santos Pereira e de João Evangelista Costa Santos, face o cometimento dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, em concurso material, conforme o art. 69 do CPB, a pena definitiva privativa de liberdade de 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial FECHADO (art. 33, §2º, a, CP).
II) JONATAS MARINHO DOS SANTOS, brasileiro, natural de Salvador/BA, nascido em 30/07/1994, filho de Helma Souza Vila Nova Nascimento e Paulo César Vital Nascimento, face o cometimento dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, na forma do art. 29 do CPB, e art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, em concurso material, conforme o art. 69 do CPB, a pena definitiva privativa de liberdade de 08 (oito) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.
Por força do que dispõe o art. 387, §2º, do CPP, verifico que os Réus respondem presos a este processo desde o flagrante, ocorrido em 28/09/2023 (págs. 69/73 do ID 416117330), perfazendo mais de oito meses de prisão provisória, o que não influirá para alteração do regime de pena inicialmente fixado para o réu JOÃO - FECHADO, haja vista o quantum da pena lhe aplicada. Contudo, no que toca ao réu JONATAS, detraindo-se o tempo de prisão provisória infere-se um restante de pena a ser cumprida por ele de menos de oito anos, de modo que deve ser observada a detração penal para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 42 do CPB c/c o art. 387, § 2º do CPP. Assim, a pena privativa de liberdade de JONATAS MARINHO DOS SANTOS deverá ser cumprida em regime inicial SEMIABERTO (art. 33, § 2º, alínea “c”, CP).
Relativamente às penas de multa, fixo cada dia-multa no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente na data do fato.
Tendo em vista as penas aplicadas serem maiores que 4 anos, deixo de fazer a substituição das penas previstas no art. 44 do CP, por não preencherem os requisitos legais. (...)”
2.1. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO AO MÍNIMO LEGAL
Pleiteou-se a redução da pena-base do crime de porte ilegal de arma de fogo ao seu patamar mínimo legal. No entanto, entende-se que tal pretensão não merece acolhimento.
Observa-se que o Magistrado fixou para ambos os réus a pena-base do referido delito em 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em decorrência da valoração negativa das circunstâncias do crime.
No caso, entende-se correta a fundamentação adotada bem como proporcional o aumento imputado à pena-base em decorrência do desvalor relativo às duas circunstâncias judiciais. As armas foram utilizadas em contexto da prática do crime de tráfico de drogas por insurgentes faccionados, o que gera maior reprovabilidade da conduta. De igual forma, a maior quantidade de munições apreendidas, justifica uma exacerbação da pena-base. Nesse sentido, colaciona-se julgado proferido pelo Tribunal da Cidadania:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO, TRÁFICO E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE MUNIÇÃO E ARMAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA DESLOCADA DA SEGUNDA PARA A PRIMEIRA FASE. PENA FINAL REDUZIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. É firme nesta Corte o entendimento de que a apreensão de expressiva quantidade de armas e/ou munições desborda das elementares do tipo penal previsto no art. 16 da Lei 10.826/03, revelando a maior reprovabilidade da conduta, de sorte a justificar idoneamente a elevação da pena-base. 2. A Corte a quo, em recurso exclusivo da defesa, deslocou uma condenação pretérita que tecnicamente não se enquadrava no conceito de reincidência para a primeira fase de dosimetria, a fim de negativar o vetor dos antecedentes, até então neutralizado, o que, no entanto, não configura reformatio in pejus, haja vista a redução da pena final. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 578649 SC 2020/0104171-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 12/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2020)
Assim, justifica-se a manutenção da pena-base do crime de porte ilegal de arma de fogo nos mesmos patamares fixados na sentença.
2.2. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
Em relação a este delito, cinge-se a irresignação ao reconhecimento do tráfico privilegiado em seu patamar máximo.
Sem razão.
Analisando-se a sentença, percebe-se ser justificado o não reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado. Isto ocorre porque os insurgentes, como foi explicitado pelo Magistrado, não preenchem os requisitos previstos no §4º do art. 33, da Lei de Drogas, pelo fato de serem apontadas como integrantes do Comando Vermelho - CV, organização criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes e outros crimes, como descreve a fundamentação da sentença, a qual novamente se transcreve para melhor entendimento, a saber:
“(…) Entendo que os réus JOÃO e JONATAS NÃO fazem jus à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11. 343/06, por não preencherem os requisitos legais exigíveis.
Com efeito, em que pese sejam primários, restou evidenciado, a partir do conjunto probatório produzido, que eles se dedicam a tais atividades criminosas ligadas à narcotraficância, com fortes indicativos de que integram organização criminosa conhecida nesta capital (CV), haja vista os relatos dos policiais e as circunstâncias da prisão, tendo sido apreendida considerável quantidade de drogas e armamento municiado em poder deles, não havendo que serem, portanto, beneficiados com o redutor legal, previsto para aqueles casos em que se constata que a prática criminosa tratou-se de um episódio isolado na vida do indivíduo, com vistas a evitar, deste modo, que o apenado venha a reincidir em atividades delitivas, o que não é o caso dos ora Sentenciados.
Com efeito, a benesse do art. 33, par. 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como finalidade punir com menor rigor o traficante não habitual, isto é, o indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, o que não parece ser o caso dos autos, não sendo razoável crer-se que tivessem os Réus principiado a atividade de traficância no contexto relatado na Denúncia. (…)”
Ressalte-se que esta fundamentação adotada pelo Magistrado possui lastro nas provas constantes dos autos, como os depoimentos prestados pelos policiais, que se transcrevem a seguir:
"(…) que o depoente reconhece a fisionomia dos acusados presentes em tela de audiência; que o depoente se recorda da ocorrência; que o depoente disse que no dia dos fatos, estava fazendo rondas com sua guarnição e um piloto de moto passou e informou que havia traficantes em um determinado local; que a guarnição foi incursionando até o local informado pelo motoboy e, quando se aproximaram do local, todos os indivíduos que lá estavam, começaram a correr; que o depoente disse que todos os acusados correram para a mesma direção; que o depoente disse que foi encontrado pistola, celular e drogas com os acusados; que o depoente disse que os acusados não dispararam contra a guarnição, no momento da fuga; que o depoente disse que a localidade do "Amendoeiro" estava em conflito com a comunidade conhecida como "Vila Paraíso"; que o depoente disse que soube de informações sobre um vídeo, no qual, as pistolas apreendidas estavam sendo ostentadas; que o depoente disse que as pistolas apreendidas foram 01 9mm. e outra .40; que foi apreendido cocaína acondicionada em enperdorff; que o depoente disse que o réu João Henrique admitiu, no dia da prisão, que já tinha uma passagem por tráfico de drogas; que as facções dominantes dos locais que estavam em conflitos eram o "CV" e a "BDM"; que os réus falaram que faziam parte da facção criminosa conhecida como "Comando Vermelho"; que o depoente disse que surgiram familiares dos réus, no momento da prisão; que o depoente disse que os familiares dos réus não atrapalharam a ação policial; que o depoente disse que a ação se deu em uma viela sem saída, que o depoente disse que não recorda de informações sobre conflitos entre facções no local dos fatos, no dia da ocorrência; que o depoente disse que nos dias anteriores à ocorrência, soube de informações acerca dos conflitos entre as facções criminosas da região; que o depoente disse que os réus foram encontrados juntos, pois correram para a mesma viela; que o depoente disse que os réus não adentraram nenhuma residência local, para tentar se homiziar. (…)” (Depoimento prestado pelo SD/PM Aildo Cruz Santos, constante na sentença de id. 68202258)
“(…) que o depoente está lotado na 26ª CIPM BROTAS; que o depoente confirma ter efetuado a prisão dos acusados, que o depoente disse que a abordagem se decorreu por conta de uma denúncia, e o coordenador de área tinha informado a guarnição; que o depoente disse que foi sobre indivíduos que estavam traficando e portando arma de fogo, no local especificado; que o depoente disse que 03 guarnições participaram da diligência; que o depoente disse que estava com o SD/PM Ailton com ele na sua guarnição; que chegando ao local vários indivíduos evadiram, aí desembarcaram da viatura e foram ao encalço dos indivíduos que ficaram presos em uma viela sem saída; que o depoente disse que os dois acusados estavam juntos; que o depoente disse que foi a sua guarnição que alcançou os acusados na viela; que o depoente disse que foi encontrado com os acusados: pinos contendo cocaína e duas armas de fogo; que o depoente disse que cada acusado estava portando uma arma de fogo, uma .40 e a outra 9mm, ambas municiadas; que o depoente disse que na abordagem teve apoio do moto patrulhamento da guarnição e o serviço de investigação da unidade; que o depoente disse que foi o sd Adailton que fez a busca pessoal, mas o depoente visualizou a mesma; que o depoente disse que as armas estavam na cintura de ambos acusados; que o depoente disse que além das armas de fogo, foram encontrados um saco contendo pinos de cocaína, que estava na posse direta de um dos acusados; que o depoente disse que não conhecia os acusados antes dos fatos da ocorrência; que o depoente disse que havia informações de que o acusados participaram de um ataque à Vila Paraíso, efetuando disparos e matando um dos chefes da facção rival; que posteriormente foi postado um vídeo nas redes sociais, dos acusados ostentando a pistola que matou o indivíduo; que o depoente disse que a facção dominante é a CV; que o depoente disse que a facção rival em que o líder foi morto na Vila paraíso, foi a "BDM"; que o depoente disse que os acusados informaram a guarnição que participaram da situação, mas não entraram e só fizeram acompanhar o grupo que fizeram o alvoroço na Vila Paraíso; que o depoente disse que não houve nenhum disparo na ocorrência; que o depoente disse que os acusados tentaram se passar como moradores da comunidade; que o depoente disse que tinham cerca de 04 pessoas na rua, no dia dos fatos e todos foram abordados; que o depoente disse que na Delegacia, quando apresentou os acusados, não se recorda de ter recebido informações extras sobre os mesmos, que o depoente disse que foi encontrado um pacote único, em posse de um dos acusados; que o depoente disse que um dos acusados estava com drogas e arma e outro apenas com arma, que ambos estavam juntos quando o depoente visualizou (...)” (Depoimento prestado pelo SD/PM Tácio Jesus Oliveira, constante na sentença de id. 68202258)
Ante o exporto, julga-se improcedente a pretensão de reconhecimento do tráfico privilegiado.
2.3. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
Tendo em vista que não houve alteração na dosimetria das penas totais aplicadas aos insurgentes, estas permanecem fixadas, em razão do concurso material, em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, ao réu João Henrique Pereira Santos; e, em 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, ao réu Jonatas Marinho dos Santos.
Dessa forma, em razão do quantum das reprimendas aplicadas (art. 44, I, do CP), torna-se inviável a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.
3. PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE
No que se refere ao direito de recorrer em liberdade, não se vislumbra a demonstração de qualquer alteração da situação fática que justifique a modificação da situação prisional do Apelantes, sobretudo na fase processual atual, tendo o Julgador primevo fundamentado a manutenção da prisão destes no cárcere em razão da persistência, até o momento, dos requisitos que ensejaram a decretação da segregação cautelar.
Nesse sentido, colaciona-se o excerto da sentença em que se justifica, com razão, a manutenção das prisões cautelares:
“(…) NÃO CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE:
Os Réus se encontram presos desde 28 de setembro de 2023, quando tiveram o flagrante convertido em preventiva, permanecendo assim durante toda a instrução criminal. Ademais, foram condenados ao cumprimento de pena privativa de liberdade.
As circunstâncias, pois, de suas prisões, considerando a quantidade de droga apreendida (entorpecente cocaína), além de duas armas de fogo e diversas munições dos respectivos calibres, e suas possíveis vinculações a facção criminosa, nos revela a necessidade de manutenção das suas prisões preventivas, como já consignamos em diversas oportunidades ao longo da marcha processual, fundamentos que aqui ficam ratificados.
Por outro lado, assinalo que os pressupostos da prisão preventiva, autorias e materialidade, encontram-se devidamente analisados na fundamentação desta sentença, sendo despiciendo repeti-los.
Assim sendo, MANTENHO AS PRISÕES PREVENTIVAS DE JOÃO HENRIQUE PEREIRA SANTOS e JONATAS MARINHO DOS SANTOS, determinando o início do cumprimento da pena, sendo-lhes negado o direito de recorrer em liberdade.
Consigno, contudo, que o réu JONATAS deverá ser colocado em unidade prisional compatível com o regime de cumprimento de pena lhe aplicado (semiaberto).(...)”
Contudo, ainda que indeferido o pleito para recorrer em liberdade, ressalve-se que a prisão provisória – especialmente em relação ao réu Jonatas Marinho dos Santos - deverá ser necessariamente comprida em estabelecimento prisional compatível ao regime inicial semiaberto mantido neste Acórdão.
Neste sentido, é o entendimento veiculado no Informativo 540 do STJ, a saber:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS PREENCHIDOS. PRISÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE. 1. Reveste-se de legalidade a prisão cautelar quando baseada em elementos concretos, nos termos do art. 312 do CPP, tal como ocorre na espécie, em que a prisão preventiva do réu foi mantida, com esteio em fundamento idôneo, consubstanciado na reiteração delitiva do recorrente. 2. Quanto à incompatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto imposto, a jurisprudência desta Corte superior entende que "não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorre in casu". Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no RHC: 174808 RS 2022/0402279-0, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 17/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2023)
4. PREQUESTIONAMENTO
Reputam-se prequestionados os dispositivos indicados, sendo desnecessária a menção expressa a cada um deles para fins de admissibilidade de eventuais Recursos na instância excepcional uma vez que já houve manifestação no voto sobre as teses jurídicas apontadas.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO das Apelações.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
Relator